Sentencia nº RC.00602 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 29 de Octubre de 2009

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. N° 2008-000457

Ponencia del Magistrado: A.R.J..

En el procedimiento de oferta real, iniciado ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, por la sociedad mercantil MOTORES VENEZOLANOS C.A. (MOTORVENCA), representada judicialmente por los abogados E.E.L.,A.S.R. y E.E.G., contra la institución financiera BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, representada por los abogados M.P.I., Á.I., C.E.G.R., N.A.G. deE., R.C.A., G.T.C., L.C.C., D.M.-Ocampos Panzera, L.D.F., C.Z. deR., J.D.-Cañabate y V.M.Á., el Juzgado Superior Accidental Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, conociendo en reenvío, dictó sentencia definitiva en fecha 19 de noviembre de 2007, declarando con lugar la apelación interpuesta por la parte oferida contra la sentencia del a quo de fecha 27 de enero de 2004, que declaró válida la oferta real consignada por la oferente, en consecuencia, nula la oferta real.

Contra el referido fallo de alzada la representación judicial de la parte demandante anunció recurso de casación, formalizado oportunamente en fecha 30 de julio de 2008. Hubo impugnación, réplica y contrarréplica.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las formalidades legales, se dio cuenta en Sala, correspondiendo la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, previas las consideraciones siguientes:

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

ÚNICO

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción en la recurrida de los artículos 1.264 y 1.290 del Código Civil, por falsa aplicación, los artículos 6, 10, 1.295 eiusdem, 29 de la Ley de Derecho Internacional Privado, 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, los artículos 1, 5, 26, 28 y 34 del Convenio Cambiario N° 1, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.653, del 19 de marzo de 2003, artículo 1 de la Resolución del Banco Central de Venezuela N° 03-03-01, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.647, del 11 de marzo de 2003, y el artículo 825 del Código de Procedimiento Civil, todos por falta de aplicación.

Al respecto, alega el formalizante:

…1. La falsa aplicación de los artículos 1.264 y 1.290 del Código Civil, ya que estas normas no eran las aplicables para resolver la controversia, existiendo frente a ellas las que señalo a continuación.

2.- La falta de aplicación del artículo 1.295 del Código Civil por falta de aplicación, en concordancia con el artículo 29 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

3.- La falta de aplicación del artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela (LBCV), así como la falta de aplicación de los artículos 1, 5, 26, 28 y 34 del Convenio Cambiario N° 1, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.653 del 19 de marzo de 2003 (que reformó parcialmente el Convenio Cambiario N° 1, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.625, del 5 de febrero de 2003).

4.- La falta de aplicación del artículo 1 de la resolución del Banco Central de Venezuela N° 03-03-01, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.647 del 11 de marzo de 2003.

5.- La falta de aplicación del artículo 6 del Código Civil Venezolano, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

6.- Si se hubiesen aplicado las normas indicadas en los numerales 2 al 5 supra, a los hechos que fueron establecidos en la sentencia recurrida, como lo explicado a continuación, el tribunal de alzada habría declarado válida la oferta, liberando al deudor, por aplicación del artículo 825 del Código de Procedimiento Civil, que tampoco aplicó.

…omissis…

El punto central del razonamiento de la recurrida, consiste en que el deudor podía adquirir dólares americanos en Venezuela (no obstante reconocer la existencia del régimen de control de cambio) y entregarlas al banco acreedor venezolano para pagar su obligación en esa misma divisa en sus oficinas en Caracas.

Esta toma de posición produjo la falsa aplicación del artículo 1.264 del Código Civil, citado en la sentencia, en lo que la identidad necesaria de la moneda de pago establecida se refiere, así como la falsa aplicación del artículo 1.290 del mismo Código en lo que al pago en especie se refiere, que no eran aplicables en el caso de especie, pues frente a ellas aparecen normas de orden público que exceptúan su aplicación y que permitían el pago en bolívares por equivalente, sin que nada pudiese hacer el convenio de particulares donde se estableció como única moneda de pago el Dólar de los Estados Unidos de América. Se trata de las normas que regulan, precisamente la adquisición, venta y libre convertibilidad de esa moneda extranjera en el régimen del control de cambios vigente en el país para la fecha de pago de la obligación y de la oferta.

En efecto la recurrida, para resolver la controversia, debió determinar primero si el deudor, que se había obligado a pagar en Venezuela (en Caracas, en la sede del Banco) un préstamo denominado en Dólares de los Estados Unidos de América, tenía derecho de liberarse, ofreciendo el pago en su equivalente en bolívares, calculado a la tasa de cambio oficial del día de pago o de la oferta, conforme las normas que regulan el régimen de control de cambio, cuyas disposiciones interesan –sin duda- al orden público nacional y no como mal lo hizo la recurrida, enfocar el tema desde la perspectiva de que el deudor podía ir al denominado “mercado paralelo” o a “otros mecanismos” para pagar en dólares americanos y en Caracas la obligación.

Pero, muy al contrario de esta solución, la que era legítima y eficaz en cuanto a nuestra legislación se refiere –no escogida por la Alzada- era que el deudor tenía derecho de pagar en bolívares por equivalente por efecto y mandato de las normas que regulan el control de cambio, no aplicadas por la recurrida, como lo demuestro seguidamente.

Ciertamente, como se estableció en la misma sentencia, el lugar de pago de la obligación era la sede del Banco de Venezuela en Caracas, Venezuela y la ley y jurisdicción aplicable era la venezolana.

Quiere decir esto que el préstamo se pagaba en la sede del Banco de Venezuela, que está en Venezuela. Por eso, conforme lo previsto en el encabezado del artículo 1.295 del Código Civil, que la recurrida no aplicó y debió hacerlo como base primaria de su razonamiento, es que el pago debe hacerse en el lugar fijado por el contrato y por ende mi mandante no estaba obligada a pagar (dar el dinero) en otro sitio que no fuese el lugar fijado por el contrato.

Establecido que el pago se hacía en la sede del Banco de Venezuela como se pactó expresamente, debió el tribunal aplicar la ley venezolana, como lo establecieron las partes en su negocio, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil, en concordancia con el artículo 29 de la Ley de Derecho Internacional Privado. Esta fue la Ley del contrato, elegida por las partes, luego, la que debió aplicarse.

La norma aplicable para estos casos en el derecho venezolano es el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela (LBCV) que la recurrida no aplicó y debió hacerlo, que establece “los pagos estipulados en moneda extranjera se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago”.

Esta norma implica que, aún estando denominada la moneda de pago en dólares de los Estados Unidos de América, mi mandante tenía derecho de ofrecer el pago por equivalente en la moneda de curso legal, el Bolívar y al tipo de cambio corriente en Venezuela, que no era otro, bajo el régimen de control de cambios vigente a partir del 5 de febrero de 2003, que a la tasa de cambio oficial para la venta, fijada en Bs. 1.600,00 por cada Dólar de los Estados Unidos de América, para el momento de la oferta real, conforme a lo establecido en el artículo 1 del Convenio Cambiario N°. 2 firmado entre el Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Hacienda el 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.625 del 5 de febrero de 2003.

La convención especial de que el pago se debía hacer en Dólares de los Estados Unidos de América como lo establece la sentencia recurrida en referencia al contrato, no era una excusa a la aplicación del artículo 115 de la LBCV, pues debió la recurrida enfrentar esa convención con las normas que regulan el control de cambio vigente en Venezuela desde el 5 de febrero de 2003, con el fin de determinar si el deudor tenía derecho, en el marco de dicho régimen, de adquirir dólares americanos en Venezuela, para pagar a un acreedor nacional en Venezuela, una obligación sometida a la ley venezolana.

Como la Alzada no hizo este razonamiento, dejó de aplicar lo previsto en el artículo 6 del Código Civil, que indica que no pueden relajarse ni renunciarse por contrato las normas en cuya observancia esté interesado el orden público, lo cual está en concordancia con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Derecho Internacional Privado, del cual emerge que se aplicarán necesariamente las disposiciones imperativas del derecho venezolano que hayan sido dictadas para regular los supuestos de hecho conectados con varios ordenamientos jurídicos.

Y esas normas de aplicación imperativa, son precisamente las que regulan el régimen cambiario. De allí que la reconducción del razonamiento a la aplicación preferente de las normas sobre el control de cambio, cuya infracción seguidamente explico, hubiese llevado a la recurrida a establecer que la convención por medio de la cual se fijó como única moneda de pago el Dólar de los Estados Unidos de América debía tenerse como no escrita o a lo menos, que no era ya aplicable, no tanto desde su posibilidad práctica, sino desde el punto de vista de una conducta ejecutada en Venezuela conforme a Derecho.

En ese sentido, tenemos que el sistema de control de cambio rige en Venezuela desde el 5 de febrero de 2003 (Cf. Convenio Cambiario N°. 1, publicado en Gaceta Oficial N°. 37.653 del 19 de marzo de 2003). Este sistema de control de cambio impidió legalmente desde entonces, e impide aún a mi mandante, la adquisición directa de Dólares de los Estados Unidos de América en Venezuela para pagar su deuda en Venezuela, a una persona jurídica venezolana, con moneda de esa misma especie.

En efecto, el artículo 1ro del Convenio Cambiario N°. 1 del 19 de marzo de 2003, que la recurrida no aplicó y debió hacerlo, indica que el Banco Central de Venezuela (BACV) centralizará la compra y venta de divisas en el país en los términos que se establecen en el citado convenio cambiario y los actos normativos que lo desarrollen. Es decir, salvo excepciones, todo el flujo de divisas pasa por las arcas del BCV. Así, en todo lo que no estuviese exceptuado, mi mandante ya no tenía la posibilidad de adquirir o disponer libremente de divisas en el país para el pago de su deuda privada nacional y en la misma moneda indicada.

No podía Motorvenca ni siquiera aspirar a que su deuda fuese calificada de “deuda privada externa” conforme al artículo 26 del Convenio Cambiario N°. 1, pues el acreedor es una empresa venezolana, el lugar de pago es Venezuela y la ley aplicable es la venezolana.

Esta norma no fue aplicada por la recurrida y debió serlo, pues realza con toda claridad el efecto impeditivo que tenía (y aún tiene) mi mandante para adquirir Dólares de los Estados Unidos de América en Venezuela a los fines de pagar, en esa moneda, su deuda en Venezuela a una empresa venezolana.

Pero hay más. El artículo 5 del citado Convenio Cambiario N° 1, que el Tribunal de la recurrida desafortunadamente no aplicó y debió hacerlo, indica que los bancos e instituciones financieras, las casas de cambio y los demás operadores cambiarios autorizados para actuar en el mercado de divisas, quedan sujetos al cumplimiento del Convenio Cambiario N° 1 y a las demás normas correspondientes.

Esta norma es relevante, pues sujeta al Banco de Venezuela al cumplimiento del régimen de control de cambios, razón por la cual mal podía éste pretender del deudor el pago en Dólares de los Estados Unidos de América en Venezuela, sin pasa por el control del Banco Central de Venezuela.

La pretensión del Banco de Venezuela, desafortunadamente avalada por la recurrida, significa que el deudor debía pagar a toda costa en Dólares de los Estados Unidos de América, aún cuando al hacerlo en Venezuela, eludiese el control de cambios y se constituyera en infractor del mismo, lo que hoy en día es un acto delictivo.

Además, el artículo 28 del citado Convenio Cambiario N° 1 que el tribunal de la recurrida no aplicó y debió hacerlo, indica que salvo las excepciones que se establecen en el dicho Convenio Cambiario, serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, a través de los bancos e instituciones financieras, casas de cambio, y demás operadores cambiarios autorizados por dicho instituto, al tipo de cambio que se fijará de conformidad con lo pautado en el artículo 6 de ese convenio, todas las divisas que ingresen al país por concepto de (entre otros) actividades comerciales, industriales, profesionales, rentas de inversión, etc. Esta norma está en concordancia con el artículo 34 del citado Convenio Cambiario, que es de efecto residual para todo caso de importación de divisas, y mediante el cual se es claro en que “todas las divisas de personas naturales o jurídicas que ingresen al país, no contemplados en los artículos anteriores, serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, a través de los bancos e instituciones financieras autorizadas, al tipo de cambio que se fijará de conformidad con lo pautado en el artículo 6 de este convenio”. Más claro no es posible.

Las normas antes citadas tienen relevancia fundamental en la solución de la controversia, pues aparece claro que cualquier importación de US $ 228.413,55 que hiciere mi mandante para el pago del saldo del préstamo y sus intereses, no podía ser entregada directamente al acreedor –Banco de Venezuela- en Venezuela. De hacerlo se infringiría el régimen cambiario.

Permítanme hacer aquí el cuestionamiento a lo dicho por la sentencia recurrida sobre la posibilidad de pagar en dólares de los Estados Unidos de América, adquiriéndolos en el que ella denomina como “mercado paralelo” de divisas (ilícitos hoy en día conforme la Ley de Ilícitos Cambiarios) e igualmente (planteado en la sentencia como algo diferente uno de otro) mediante “formas alternativas” legales de adquirirlas conocido como de permuta de valores emitidos en Venezuela por ADR inscritos en bolsas foráneas, usualmente en las de Nueva York (v. folio 454 y 455 del expediente).

Sobre la adquisición de Dólares en el mercado paralelo de divisas, la recurrida muestra ignorancia sobre el tema. Es decir, en pocas palabras, la sentencia obliga a mi representada a compra dólares de los Estados Unidos de América en forma ilícita y entregarlos al acreedor. De hacerlo, -que no lo hará evidentemente- no solamente mi mandante quedaría al margen de la ley, sino también quien reciba esos dólares en Venezuela, salvo que los declare y los venda al BCV; y si, en todo caso, el Banco de Venezuela ha de vender por mandato legal al BCV los dólares que el deudor le entregó al tipo de cambio fijado por el BCV los dólares que el deudor le entregó al tipo de cambio fijado por el BCV, adquiridos en el mercado paralelo, entonces ¿Por qué no recibir de una vez los bolívares ofrecidos por éste a la misma tasa de cambio oficial fijada por el BCV? .…

.

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante denuncia que la sentencia recurrida debió declarar válida la oferta realizada por el oferente en bolívares, con base en que bajo el régimen de control de cambios vigente desde el 5 de febrero de 2003, su representante no podía pagar según lo convenido contractualmente en dólares de los Estados Unidos de América, sino su equivalente en bolívares, y a la tasa de cambio oficial para la venta, fijada en Bs. 1.600,00 por cada Dólar, para el momento de la oferta real, conforme al artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, y los artículos 1, 5, 26, 28 y 34 del Convenio Cambiario N° 1, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.653, del 19 de marzo de 2003.

Ahora bien, sobre los particulares denunciados, la sentencia recurrida en sus extractos pertinentes, estableció:

…Al respecto observa este juzgador que son diversos los instrumentos que se han dictado para la implementación del régimen cambiario. En efecto, para normar dicho régimen de control de divisas, se han dictado los siguientes instrumentos: El Decreto N° 2.278 del 21/01/03, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.614 del 21/01/03, mediante el cual se faculta al Ministro de Finanzas para limitaciones o restricciones a la convertibilidad de la moneda nacional. El acuerdo entre el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela, del 21/01/03, mediante el cual se suspende temporalmente la libre convertibilidad de la moneda nacional. El acuerdo entre el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela, del 21/01/03, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.615 del 22/01/03, mediante el cual se establecen excepciones a la suspensión de convertibilidad de la moneda nacional. Acuerdo entre el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela, del 27/01/03, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.618 del 27/01/03, mediante el cual se prorroga la suspensión temporal de la convertibilidad de la moneda nacional. El decreto N° 2.302, del 05/02/03, publicado en la gaceta Oficial N° 37.625 del 05/02/03, mediante el cual se crea la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y se fijan las normas para la Administración y Control de las Divisas. El Decreto N° 2.303 del 05 Convenio Cambiario N° 1, publicado en Gaceta Oficial N° 37.625, del 05/02/03, mediante el cual designan los miembros de CADIVI. El Convenio Cambiario N° 1, celebrado entre el Ejecutivo nacional (Ministerio de Finanzas) y el Banco central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la N° 37.625, del 05/02/03, mediante el cual se establece el régimen para la Administración de Divisas. El Convenio Cambiario N° 2, celebrado entre el Ejecutivo nacional (Ministerio de Finanzas) y el Banco central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la N° 37.625, del 05/02/03, mediante el cual se fijan los tipo de cambio para la compra y venta de Divisas. El Convenio Cambiario N° 3, celebrado entre el Ejecutivo Nacional (Ministerio de Finanzas) y el Banco central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la N° 37.627, del 07/02/03, mediante el cual se fija el tipo de cambio para el pago de la deuda pública externa. El Convenio Cambiario N° 4, celebrado entre el Ejecutivo nacional (Ministerio de Finanzas) y el Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la N° 37.790, del 06 de octubre de 2003, mediante el cual se establece el Régimen para la adquisición en moneda nacional de títulos valores emitidos por la República de Venezuela. Adicionalmente a la normativa mencionada, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) ha dictado una serie de providencias para reglar asuntos específicos relacionados con el régimen controlado de divisas.

Del estudio efectuado por esta alzada de los instrumentos mencionados y de toda la legislación aplicable al caso de autos, se desprende que como se dejó anteriormente establecido, no está expresamente contemplada la prohibición de celebrar contratos o de asumir obligaciones en moneda extranjera. Las limitaciones en ese sentido están previstas para casos excepcionalmente establecidos.

Ahora bien, ante esa libertad contractual de estipular en los contratos que el cumplimiento de la obligación deba hacerse únicamente en moneda extranjera como moneda de pago, debe necesariamente analizarse si el deudor u obligado cuenta, o contaba para el momento de hacer la oferta, con medios posibles para adquirir las divisas necesarias a los fines de honrar sus obligaciones o si, por el contrario, existía una imposibilidad total en la practica, producto del señalado control cambiario existente en nuestro país.

Pues, en ese último caso, resultaría imposible exigirle a un deudor que se ha obligado a pagar en una moneda extranjera como moneda de pago, que cumpla exactamente y en los términos como se obligó, dada la imposibilidad material de adquirir la divisa.

Por lo que es preciso analizar si aún habiéndose establecido una restricción a la libre convertibilidad del bolívar y quedando centralizadas en el Banco Central de Venezuela todas las transacciones de compra venta de divisas salvo las excepciones legalmente establecidas, era posible mediante medios alternativos, adquirir moneda extranjera.

Para decidir se observa:

De conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, los hechos notorios no son objeto de prueba. Se trata de un hecho cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal y propia de un determinado grupo social, por lo tanto el juez tiene conocimiento de él y debe utilizarlo como parte del material de los hechos del juicio, sin que exista necesidad de que las partes lo aleguen y menos aún que lo prueben; el hecho notorio no es una prueba, sino un hecho que debe ser incorporado por el juez al cuadro fáctico, sin que pueda exigir su demostración en juicio. Así lo ha asentado nuestro M.T. en sentencia N° 646 del 7 de noviembre de 2003.

Omissis…

El sistema establecido consiste en el que una empresa domiciliada en Venezuela, cuyas acciones están registradas en el Registro Nacional de Valores, emite acciones o valores con un valor nominal en moneda nacional, esas acciones o valores con un valor nominal en moneda nacional, esas acciones son adquiridas por un tercero, generalmente Banco o casa de Bolsa, el cual teniendo tales activos emite a su vez títulos con valor nominal en moneda extranjera.

Ese sistema permite adquirir acciones cuyo valor esté expresado en dólares pero pagando su precio en bolívares, que al venderlo se obtienen divisas. Ese sistema ha sido aplicado legalmente, con las acciones de la CANTV, que se cotizaban en la Bolsa de Caracas y permitían a través de la adquisición de ADR y ADS, la conversión de éstos en divisas. El Convenio Cambiario N°. 1, en su artículo 32 establece regulaciones para casos como el explicado.

Al hacer el análisis anterior advierte este sentenciador que la compañía oferente MOTORES DE VENEZUELA, MOTORVENCA, C.A., para la fecha de la oferta sí contaba con ese medio alternativo para adquirir los dólares necesarios a los fines de pagar al instituto bancario oferido la cantidad que le adeudaba. Pues teniendo la carga de cumplir con la obligación de pago en moneda extranjera asumió también implícitamente la carga de adquirir la divisa requerida para esos fines, lo cual bien pudo hacerlo a través de la adquisición de los señalados papeles.

El artículo 1.264 del Código Civil, prevé que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas y conforme a lo establecido por el artículo 1.290 ejusdem, no puede obligarse al acreedor a recibir una cosa distinta a la que se le debe, aunque el valor de la cosa ofrecida fuese igual o aún mayor al de aquella.

Hechas las observaciones y análisis anteriores, en el caso de autos este sentenciador considera:

1° Que la compañía oferente, asumió de manera expresa la obligación de pagar el préstamo que le confirió el instituto bancario oferido, en dólares de los Estados Unidos de América como moneda de pago,

2° Que no obstante la existencia en el país de un régimen de control de cambio, la compañía deudora, hoy oferente, contaba con medios alternativos legales para obtener divisas necesarias a los fines de cumplir con la obligación de pago en moneda extranjera, asumida por ella,

3° Que la oferta de pago de la deuda a cargo de la compañía oferente fue realizada por ésta en Bolívares, estableciendo la cantidad adeudada en moneda extranjera, mediante el equivalente en moneda nacional de acuerdo al cambio fijado para la fecha de la oferta.

4° Que de conformidad con las citadas disposiciones legales no puede obligarse al oferido a aceptar al pago que le ha sido ofrecido por medio de este procedimiento, porque la deudora hoy oferente, no lo hizo en la moneda que se obligó a pagar –dólares de los Estados Unidos de América- sino en una moneda distinta –Bolívares.

La circunstancia denunciada por la oferente de que el Instituto Bancario oferido “bolivarizó” la deuda registrándola en moneda nacional, en nada altera el criterio de esta Alzada, dado que por disposiciones legales expresas los registros contables de las operaciones financieras de los institutos bancarios, deben estar registrados en la moneda de curso legal, así lo ordenan también las disposiciones pertinentes en materia fiscal, a los fines de la determinación de los impuestos.

En virtud de las consideraciones que anteceden es necesario declarar la nulidad de la oferta realizada, resultando en consecuencia, procedente el recurso de apelación sometido al conocimiento de esta alzada, como se hará en la parte dispositiva de este fallo…

(Negrillas de la Sala).

De la transcripción anterior de la recurrida se evidencia que, el juzgador ad quem declaró la nulidad de la oferta realizada por la empresa a la institución financiera oferida, con base en que no está expresamente contemplada en la legislación aplicable, la prohibición de celebrar contratos o de asumir obligaciones en moneda extranjera, que la compañía oferente asumió de manera expresa en el contrato de préstamo la obligación de pagar en dólares de los Estados Unidos de América en el territorio venezolano, que si bien para el momento de la oferta existía un control de cambio en el país, contaba la oferente con medios alternativos de pago como son los papeles denominados divisas que se cotizan en Bolsas Extranjeras, la oferta Pública y otros Valores Emitidos por Empresas Constituidas en Venezuela que sirvan de base para la Emisión de Valores Emitidos por Terceros en el Exterior.

Ahora bien, el formalizante denuncia la falta de aplicación por el juez de la recurrida del artículo 825 del Código de Procedimiento Civil, dicho artículo dispone que “…De declararse válida la oferta y el depósito quedará libertado el deudor desde el día del depósito...”, sin embargo, tal como se evidencia en la sentencia recurrida antes transcrita, el juez superior en su dispositivo declaró la nulidad de la oferta real, en razón a que la oferente realizó la oferta al oferido Banco de Venezuela C.A. en bolívares, en contravención a lo expresamente establecido en el contrato de préstamo.

En razón de las anteriores consideraciones, esta Sala estima que en modo alguno el juzgador de alzada podía aplicar en el caso in comento la normativa denunciada como infringida, por cuanto, la misma no se contrae a la situación jurídica denunciada.

En consecuencia, estima la Sala que la denuncia de infracción del artículo 825 del Código de Procedimiento Civil, debe declararse improcedente. Así se decide.

En relación a la falsa aplicación por la recurrida de los artículos 1.264 y 1.290 del Código Civil, alega el formalizante que: “…no eran aplicables en el caso de especie, pues frente a ellas aparecen normas de orden público que exceptúan su aplicación y que permitían el pago en bolívares por equivalente…”.

El artículo 1.264 del Código Civil, dispone que “…Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios en caso de contravención…”; y el artículo 1.290 eiusdem, que “…No puede obligarse al acreedor a recibir una cosa distinta a la que se le debe, aunque el valor de la cosa ofrecida sea igual o aun superior al de aquélla…”, tales normas contienen los efectos de las obligaciones contractuales.

En el sub iudice, se verifica a través del texto de la recurrida que el procedimiento de oferta real emana de un contrato de préstamo suscrito por las partes, por tanto, el juez superior aplicó los artículos 1.264 y 1.290 del Código Civil, fundamentando su pronunciamiento en que la parte debía cumplir su pago de la forma como había sido convenida, es decir, el oferido Banco de Venezuela S.A, rehusó la oferta realizada en bolívares por la compañía oferente Motores Venezolanos C.A., al asumir expresamente en el contrato de préstamo la obligación de pagar en dólares de los Estados Unidos de América, por lo que no existe la falsa aplicación que se le endilga, pues las normas jurídicas aplicadas se adecuan a la situación de hecho de autos, contenida en el contrato.

En consecuencia, se declara la improcedencia de esta parte de la denuncia en relación a la infracción por falsa aplicación en la recurrida de los artículos 1.264 y 1.290 del Código Civil, así se establece.

Asimismo, denuncia el formalizante la falta de aplicación del artículo 1.295 del Código Civil en concordancia con el artículo 29 de la Ley de Derecho Internacional Privado, con base en “…que la recurrida no aplicó y debió hacerlo como base primaria de su razonamiento, es que el pago debe hacerse en el lugar fijado por el contrato…”.

Las referidas normas establecen lo siguiente:

…Artículo 1.295 del Código Civil “El pago debe hacerse en el lugar fijado por el contrato. Si no se ha fijado el lugar, y se trata de cosa cierta y determinada, el pago debe hacerse en el lugar donde se encontraba la cosa que forma su objeto, en la época del contrato.

Fuera de estos dos casos, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor, salvo lo que se establece en el artículo 1.528…

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Artículo 29 de la Ley de Derecho Internacional Privado: “Las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho indicado por las partes…”.

De la lectura de las normas antes transcritas, se observa que las mismas disponen como principio general, que las obligaciones se cumplen en el lugar que hubieren fijado las partes en un contrato y al no constar de manera expresa éste, debe ser en el domicilio del obligado.

Ahora bien, el juez superior en la sentencia recurrida si bien no hace mención expresa de los artículos 1.295 del Código Civil y 29 de la Ley de Derecho Internacional Privado, es claro en su pronunciamiento al sostener que las partes establecieron un contrato de préstamo, cuyo lugar de pago de sería en Venezuela, estableciendo además que: “…la existencia en el país de un régimen de control de cambio, la compañía deudora, hoy oferente, contaba con medios alternativos legales para obtener divisas necesarias a los fines de cumplir con la obligación de pago en moneda extranjera…”, por lo que no existe la falta de aplicación denunciada por el formalizante.

En consecuencia, estima la Sala que la denuncia analizada referente a la falta de aplicación de los artículos 1.295 del Código Civil y 29 de la Ley de Derecho Internacional Privado, debe declararse improcedente. Así se decide.

En relación con los artículos 6 del Código Civil, y 29 de la Ley de Derecho Internacional Privado, que el recurrente denuncia por falta de aplicación, alegando que son de aplicación imperativa y que el juez de la recurrida debió basar su decisión en las disposiciones que regulan el régimen cambiario, las referidas normas disponen lo siguiente:

“…Artículo 6 del Código Civil.- “No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres”.

Artículo 10 de la Ley de Derecho Internacional Privado: “Nos obstante lo previsto en esta Ley, se aplicará necesariamente las disposiciones imperativas del derecho venezolano que hayan sido dictadas para regular los supuestos de hecho conectados con varios ordenamientos jurídicos…”.

Las normas antes transcritas son disposiciones de orden público de carácter general, la primera prevé la prohibición a los particulares de modificar o alterar por convenios las leyes de tal carácter, y la segunda determina el carácter imperativo de aplicación de las leyes del ordenamiento venezolano cuando existan varios ordenamientos jurídicos conectados.

Ahora bien, de los alegatos expuestos por el recurrente en la presente delación, se puede evidenciar que al endilgar la falta de aplicación del artículo 6 del Código Civil y el artículo 10 de la Ley de Derecho Internacional Privado, lo hizo con total omisión de la adecuada técnica para ello, ya que en la fundamentación de su denuncia no expresa cuándo, cómo y dónde fueron violados dichos artículos por el juzgador ad quem, limitándose sólo a señalarlos como infringidos en la presente delación, impidiendo así que la Sala pueda realizar el análisis correspondiente.

Así, esta Sala en sentencia N° RC-00018, de fecha 28 de enero de 2009, caso: M.L. de González y otra contra Inversiones Tuma, C.A. y otros, exp. N° 08-265, ha señalado la forma correcta en que deben formularse las denuncias por infracción de ley, a saber:

“...Por lo tanto, la Sala en cumplimiento de su misión pedagógica, estima necesario en el caso bajo examen, advertir a la parte recurrente sobre la metodología apropiada para la adecuada formalización del recurso de casación, lo cual hace en los siguientes términos:

...La ley impone al formalizante el deber procesal de razonar en forma clara y precisa en qué consiste la infracción, demostrarla, sin que a tal efecto baste que se diga que la sentencia infringe tal o cual precepto legal, es necesario que se demuestre cómo, cuándo y en qué sentido se incurrió en la infracción, pues si no se razonan las infracciones denunciadas, no existe fundamentación. Para que una denuncia pueda considerarse motivada, o sea, fundamentada, es necesario que se evidencie cada infracción, debiendo guardar estrecha relación cada alegato que se haga con el texto legal que se pretenda quebrantado, pues no corresponde a esta de Casación Civil, la labor relacionar cada argumento con el correspondiente artículo que se pretenda infringido. La formalización no se cumple haciendo imputaciones imprecisas de pretendidas infracciones, sino que debe expresarse concretamente las razones que a juicio del formalizante configuren las infracciones alegadas. Si el recurrente no se ajusta adecuadamente a la técnica requerida para el desarrollo de la formalización, la Sala por mandato legal expreso, está obligada a considerar como no formalizado el recurso en la forma legalmente exigida, por cuanto no puede convertirse en investigadora de infracciones y analizar si la ley ha sido o no aplicada correctamente, ni puede suplir la carga que el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, impone al formalizante...

. (Sentencia N° 79 de fecha 5 de abril de 2001, expediente N° 00-110).

Por aplicación al caso de autos del criterio jurisprudencial antes transcrito, en el que la presente denuncia se apoya en argumentos vagos e imprecisos en el caso de los artículos 6 del Código Civil y 10 de la Ley de Derecho Internacional Privado, es imposible que la Sala pueda realizar el análisis que se pretende. Así se declara.

En lo que respecta a la denuncia por falta de aplicación del Convenio Cambiario N° 1, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.653, del 19 de marzo de 2003, a saber:

…Artículo 1. El Banco Central de Venezuela centralizará la compra y venta de divisas en el país, en los términos que se establecen en el presente Convenio Cambiario y los actos normativos que la desarrollen, así como los demás Convenios Cambiarios que el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela acuerden suscribir

.

Artículo 5. Los bancos e instituciones financieras, las casas de cambios y demás operadores cambiarios autorizados para actuar en el mercado de divisas, quedan sujetos al cumplimiento del presente Convenio y a las demás normas correspondientes.

Los operadores cambiarios indicados en este artículo deben llevar un registro de sus transacciones u operaciones realizadas en el país en moneda extranjera, sea cual fuera su naturaleza, así como suministrar la información que le sea requerida por el Banco Central de Venezuela y por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)

.

Artículo 26. La adquisición de divisas por personas naturales o jurídicas para transferencias, remesas y pagos de importaciones de bienes y servicios, así como el capital e intereses de la deuda privada externa debidamente registrada, estará limitada y sujeta a los requisitos y condiciones que al efecto establezca la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)

.

“Artículo 28. Salvo las excepciones que se establezcan en el presente Convenio Cambiario, serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, a través de los bancos e instituciones financieras, casas de cambio y demás operadores cambiarios autorizados por dicho instituto, al tipo de cambio que se fijará de conformidad con lo pautado en el artículo 6 de este Convenio, todas las divisas que ingresen al país por concepto de servicios de transporte, operaciones de viajes y turismo, remesas, transferencias, rentas de inversión, contratos de arrendamiento y de otros servicios o actividades comerciales, industriales, profesionales, personales o de la construcción. El directorio del Banco Central de Venezuela regulará los términos y condiciones conforme a los cuales los bancos e instituciones financieras, casas de cambios y demás operadores cambiarios autorizados por dicho instituto le venderán dichas divisas. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) instrumentará los respectivos controles de las operaciones de divisas por concepto de servicios.

Artículo 32. A los fines del régimen cambiario vigente, los programas ADS’s (Acciones de Depósitos Americanos), ADR’s (Recibos de Depósitos Americanos), GDS’s (Acciones de Depósitos Globales) y GDR’s (Recibos de Depósitos Globales), que hubieran sido emitidos hasta la fecha de la publicación del presente convenio Cambiario, deberán registrarse ante la Comisión Nacional de Valores y solicitar las autorizaciones de Compra de Divisas destinadas a la remisión de dividendos, ganancias de capitales e intereses ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual, establecerá mediante resolución, las normas que regirán el registro y la solicitud de divisas requeridas para estos programas

.

Artículo 34. Todas las divisas de personas naturales o jurídicas que ingresen al país, no contempladas en los artículos anteriores, serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, a través de los bancos e instituciones financieras autorizadas, al tipo de cambio que se fijará de conformidad con lo pautado en el artículo 6 de este Convenio.

Todas las divisas que ingresen al país deberán registrarse, a través de los bancos e instituciones financieras autorizadas, en el registro que al efecto establezca la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), cuando su monto éste sujeto a la declaración a que se refiere el artículo 4° de la Ley Sobre Régimen Cambiario...

.

La normativa trascrita evidencia que, si bien, el régimen cambiario en vigor impone diversas restricciones al mercado privado de divisas, pues se basa en la centralización de la compra y venta de dólares en el Banco Central de Venezuela, al punto que éste sólo puede desarrollarse en el marco de los controles que se derivan de los Convenios Cambiarios promulgados por el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela y las providencias de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tal sistemática legal prevé los programas de acciones o de títulos expresados en moneda extranjera que se adquieren en las Bolsas de Valores, para actuar en el mercado de divisas.

La Sala no puede pasar por inadvertida la forma inadecuada en que el formalizante plantea esta denuncia, pues de los argumentos que la sostienen se deduce que lo que realmente cuestiona no es la falta de aplicación de los artículos del Convenio Cambiario N° 1, sino el establecimiento de los hechos efectuado por el ad quem en el presente juicio, lo que daría lugar -en todo caso- a un recurso de casación sobre los hechos, con invocación del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que es la norma que faculta a la Sala para ésta pueda extender su examen al establecimiento y apreciación de los hechos que hayan efectuado los tribunales de instancia.

Aún así, contrariamente a lo expresado por el formalizante, el sentenciador de alzada atuvo su pronunciamiento a la normativa especial vigente en el régimen de control de cambio, y a lo convenido por las partes en el contrato de préstamo, en efecto, lo controvertido se refiere a la validez o no de una oferta real, sin que la sentencia recurrida contenga condenatoria alguna que implique el pago de una suma de dinero. No obstante, en virtud de los reiterados planteamientos de la parte recurrente sobre la normativa de orden público en la obligación por parte del deudor, y para lo cual invoca lo previsto en el artículo 6 del Código Civil y en el artículo 10 de la Ley de Derecho Internacional Privado, la Sala debe establecer lo siguiente: el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, pauta que los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente a la fecha de pago, salvo convención especial.

En el presente caso esa convención especial existe, conforme al convenio establecido entre las partes que, identificado con la letra “C”, corre a los folios 60 al 62 de la primera pieza del expediente, en el cual se fijó un pago en dólares, sin que ello pueda significar que se afecte la voluntad de las partes para materializar dicho pago de la forma que ellos consideren conveniente, razón por la cual no existe la aludida infracción del artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, estima la Sala que la denuncia bajo análisis, por infracción de los artículos 1.264 y 1.290 del Código Civil, por falsa aplicación, los artículos 6, 1.295 eiusdem, 10 y 29 de la Ley de Derecho Internacional Privado, 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, los artículos 1, 5, 26, 28 y 34 del Convenio Cambiario N° 1, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.653, del 19 de marzo de 2003, y el artículo 825 del Código de Procedimiento Civil, denunciados por falta de aplicación, debe declararse improcedente. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la demandante MOTORES VENEZOLANOS C.A. (MOTORVENCA), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Accidental Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, en fecha 19 de noviembre de 2007.

Se condena a la recurrente al pago de las costas procesales del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

_________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

__________________________

A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

______________________________

L.A.O.H.

El Secretario,

_____________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

RC N° AA20-C-2008-000457

NOTA: Publicada en su fecha, a las

Secretario,

El Magistrado L.A.O.H. disiente de la mayoría de los integrantes de esta Sala de Casación Civil que aprobaron el fallo que antecede, de conformidad a lo establecido en los artículos 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia Salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La disentida, suscrita por la mayoría sentenciadora, declara sin lugar el recurso de casación formalizado por la parte actora dejándose, en consecuencia, firme la recurrida.

En ese sentido, el recurrente en su única denuncia por infracción de ley, delata que el juez superior incurrió en el vicio de falta de aplicación del Convenio Bancario N° 1, publicado en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 37653 del 19 de marzo de 2003, específicamente en sus artículos 1, 5, 26, 28, 32 y 34 así como también del artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela -entre otros.

Ante el planteamiento formulado por el recurrente, se desprende la inconformidad de éste con la recurrida, ya que tal y como lo expuso en su única denuncia por infracción de ley “La pretensión del Banco de Venezuela, desafortunadamente avalada por la recurrida, significa que el deudor debía pagar a toda costa en Dólares de los Estados Unidos de América, aún cuando al hacerlo en Venezuela, eludiese el control de cambios y se constituyera en infractor del mismo, lo que hoy en día es un acto delictivo”.

Al respecto, es menester señalar que las sentencias de condena, como lo enseñó el maestro Couture, son “todas aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación, ya sea en sentido positivo (dar, hacer, ya sea en sentido negativo (no hacer, abstenerse)” (Cfr. COUTURE, Eduardo, J.; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3º, ed. Depalma, Buenos Aires, 1981, pág. 318). Así, la condena consiste en imponer al obligado el cumplimiento de la prestación, o en conminarle a que se abstenga de realizar los actos que se le prohíben, o en deshacer lo que haya realizado. Por consiguiente, en virtud del carácter sustitutivo de la jurisdicción que consiste en que el juez, actuando coactivamente a los fine de imponer la voluntad de la ley, ordena realizar los actos que debió haber realizado el obligado y, de este modo, asegurar la tutela especifica de derechos e intereses, no puede, en ningún caso, subvertir el orden constitucional.

Ahora bien, cuando se condena al pago de una obligación pecuniaria, es decir, la obligación de pagar una suma de dinero, esta debe cumplirse mediante la entrega de la suma debida, tal y como lo dispone el artículo 1.737 del Código Civil. De esta manera, la condena del pago de una obligación pecuniaria, debe, necesariamente, corresponder a un medio de pago capaz de extinguir una obligación pecuniaria, el cual, según lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley del Banco Central de Venezuela, corresponde a las monedas y billetes acuñados o emitidos por el Instituto Emisor. En tal sentido, el mencionado precepto legal dispone que “Las monedas y billetes emitidos por el Banco Central de Venezuela tendrán poder liberatorio sin limitación alguna en el pago de cualquier obligación pública o privada...”.

Ello así, el dinero, es decir, la moneda de curso legal, sólo es el bolívar como unidad monetaria de la República, tal y como lo establece el artículo 318 de la Constitución “La unidad monetaria de la República Bolivariana de Venezuela es el bolívar...”. Lo dispuesto en el aludido precepto constitucional, en virtud del carácter normativo del Texto Fundamental, no debe entenderse como una mera declaración, por el contrario, ésta forma parte del conjunto de normas, principios y valores que conforman el orden constitucional socioeconómico consagrado en el Título VI de la Constitución que informan la ordenación de la economía, las cuales, como lo precisó G.P., constituyen”...las normas básicas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura funcionamiento de la actividad económica o, dicho de otro modo, para el orden y el proceso económico” (Cfr. G.P., M.; Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución, Obras Completas, Tomo III, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 2.857).

Así pues, en virtud de la consagración constitucional del bolívar como unidad monetaria de la República y, visto su carácter de moneda de curso legal, según lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley del Banco Central de Venezuela, resulta claro que sólo puede ser considerado como dinero, en sentido jurídico, a los billetes y monedas (bolívares) emitidos por el Banco Central de Venezuela, los cuales constituyen el único medio de pago capaz de extinguir una obligación pecuniaria. De este modo, el sistema monetario nacional está basado en el poder liberatorio de las obligaciones pecuniarias que la ley le confiere al bolívar, condición que le otorga el carácter de moneda de curso legal.

En consecuencia, el bolívar, como unidad monetaria de la República, es una abstracción jurídica, cuya función económica como medio de pago, mecanismo de atesoramiento del valor y unidad de medida del precio de intercambio de los bienes y servicios que están en el comercio, se encuentra determinada por la ley. En tal sentido, el bolívar, aunque tenga una expresión física (monedas y billetes), no puede ser concebido como un objeto.

Por el contrario, la moneda extranjera, al carecer de curso legal, característica definitoria para asignarle jurídicamente carácter dinerario, no tiene poder liberatorio de las obligaciones pecuniarias y, en consecuencia, no puede ser objeto de una deuda dineraria, en virtud de que su entrega no libera al deudor de la obligación sin el consentimiento del acreedor. Así pues, la moneda extranjera es una cosa, una mercadería, por lo que si ésta se entrega como prestación a cambio de otra cosa, tal contrato sería simplemente una permuta, en los términos previsto en el artículo 1.558 del Código Civil.

Así, cuando se pacta el pago en una moneda distinta al bolívar, no se está en presencia de una obligación pecuniaria, sino de una obligación de dar específicas cantidades de cosas. De ahí que el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela prevea que “Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelarán, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de fecha de pago”.

En este orden de ideas, resulta obvio que ni los particulares ni mucho menos los órganos jurisdiccionales, pueden, mediante convenciones o fallos judiciales que condenen al cumplimiento de tales obligaciones, relajar el orden económico constitucional al imponer la circulación de la moneda extranjera, y lo más grave aun, condenar en el dispositivo, o sea, producir una condenatoria en dólares, como si fuera la moneda de curso legal de la República Bolivariana de Venezuela.

Además, admitir la posibilidad de que un órgano jurisdiccional condene al pago de obligaciones pecuniarias expresadas en moneda extranjera, también constituiría un menoscabo a las competencias que el artículo 318 del Texto Fundamental confiere, de manera exclusiva, al Banco Central de Venezuela, para diseñar, aplicar y regular la política monetaria, ya que el vigente régimen de limitaciones y restricciones a la libre convertibilidad de la moneda, establecido por el Instituto Emisor y el Ejecutivo Nacional por la vía de los convenios cambiarios, fue instaurado a fin de lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria de la República, por lo que, tal régimen no puede ser subvertido por una decisión judicial que le confiera carácter dinerario a la moneda extranjera, como sucedió en el presente caso objeto de revisión.

Congruente con el anterior razonamiento, quien suscribe considera que en el fallo debió establecer como doctrina vinculante, la prohibición de condenar al cumplimiento de obligaciones pecuniarias mediante el pago de divisas, aún en los casos en la cuales las partes hayan convenido el pago en moneda extranjera, ya que, para ser coherente con el Texto Fundamental, tal estipulación debe ser interpretada como una simple cláusula de referencia a la moneda extranjera como unidad de cuenta destinada a establecer la cuantía de la obligación, la cual, necesariamente, será liquidable en moneda de curso legal, como lo establecen los artículos 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela y el artículo 1.737 del Código Civil, precitados en este voto salvado.

Dicho lo anterior lo que refleja la correcta solución al caso planteado y por no compartir la argumentación acogida por la mayoría de los integrantes de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, salvo mi voto en la presente sentencia porque considero que en el caso de marras, la Sala debió conforme a los señalamientos que plasme en el presente voto salvado, declarar con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora.

Queda así expresado el voto salvado del Magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidenta de la Sala,

______________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

__________________________ ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

__________________________

A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN F.E.. N° AA20-C-2008-000457