Sentencia nº 545 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 21 de Octubre de 2008

Fecha de Resolución21 de Octubre de 2008
EmisorSala de Casación Penal
PonenteBlanca Rosa Mármol de León
ProcedimientoRecurso de Casación

Caracas, 21 de octubre de 2008

198° y 149°

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

De conformidad con lo establecido en los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, pronunciarse sobre la desestimación o no del recurso de casación interpuesto por el abogado E.R.T.F., inscrito en el Inpeabogado bajo el No. 77.100, actuando en su condición de apoderado especial del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y afines (FONDAFA), contra la decisión dictada en fecha 7 de diciembre de 2007, por la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituida por los Jueces JESÚS ORANGEL GARCÍA, CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ (Ponente) y C.M.T., que DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el antes mencionado abogado, confirmando la decisión dictada en fecha 21 de septiembre de 2007 por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Jueza SILVIA FERNÁNDEZ ESCALONA, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra de los ciudadanos J.L.S. CARRERO, A.T.M. y M.E.B.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de PECULADO DE USO Y CORRUPCIÓN PROPIA, establecidos en los artículos 54 y 62 de la Ley Contra la Corrupción.

El recurso de casación fue contestado por los ciudadanos MIGUEL BERMÚDEZ, A.T.M. Y J.L.S., quienes son los imputados de autos.

Remitidos los autos a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, correspondió la ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los demás trámites procedimentales, se pasa a decidir en los términos siguientes:

LOS HECHOS

De los hechos señalados por la Fiscal Septuagésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de solicitud del Sobreseimiento de la causa, se desprende:

“…El 25 de noviembre de 2005, la Fiscalía Septuagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, inició investigación penal, en virtud del escrito de denuncia presentado en la Fiscalía General de la República, Dirección de Salvaguarda del Patrimonio Público, el 01 de noviembre de 2005, por el ciudadano A.J.D.B., actuando en su condición de Asesor Legal del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines (FONDAFA), quien denuncia lo siguiente: “Siendo el caso que Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y afines (“F.O.N.D.A.F.A”) decidió contratar al despacho de abogados “CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS SOSA, BERMÚDEZ Y TÉLLEZ” con el objeto de optimizar el desempeño de esta institución, o por lo menos esas fueron las razones de justificación aparentes, pero que desembocaron en la comisión de delitos contra la nación y que se deben investigar…”.

(…)

“…El denunciante, Abg. A.J.D.B., afirma que el Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y afines (“F.O.N.D.A.F.A”) decidió contratar al despacho de abogados “CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS SOSA, BERMÚDEZ Y TÉLLEZ” y que hasta el momento de la interposición de la denuncia (01-11-2005) no se había suscrito contratación entre el Fondo y dicho Centro Jurídico, por lo cual no existe soporte jurídico que vincule a estos dos entes; además agrega que el punto de cuenta del Directorio de FONDAFA, que autoriza la contratación tiene fecha 15 de julio de 2005 y como fecha de comienzo de las actividades de este despacho de abogados el 15 de junio, por lo que considera que les fue aprobado el pago del primer mes sin que existiera un punto de cuenta del directorio de FONDAFA que autorizara su contratación y menos aún con un contrato que sustentara debidamente.

En este sentido, considera esta Representación Fiscal que no nos encontramos ante ninguna figura que pudiera catalogarse como delito, toda vez que en las actuaciones, específicamente en los folios 84 al 87, se encuentra inserto el Contrato 2005-430, suscrito entre el Centro de estudios Jurídicos Sosa, Bermúdez y Téllez FONDAFA, el cual fue presentado para su autenticación el 27 de septiembre de 2005, de modo que no es cierto, como lo afirmó el denunciante que para el día 01 de noviembre de 2005 no existiera dicho contrato; ahora bien, efectivamente el documento en cuestión fue firmado, posterior al inicio de las actividades, sin embargo tal circunstancia no significa inexistencia del vínculo o relación de prestación del servicio contratado, pues como es sabido el contrato viene a ser la materialización de un acuerdo entre las partes contratantes, y en el caso concreto las partes acordaron como fecha de inicio de las actividades el 15-06-2005, fecha en que iniciaron sus actividades en FONDAFA, tal como lo afirmaron los ciudadanos OLY MILLÁN…y A.J.R. GOMEZ…Y en todo caso pudiéramos encontrarnos frente a una omisión, lo cual constituiría una infracción en los procedimientos administrativos, pero jamás un delito penal, toda vez que de acuerdo a lo expuesto por los ciudadanos antes nombrados el Centro de Estudios Jurídicos, comenzó realmente sus servicios en la fecha pautada, de modo que no puede afirmarse que hubo pérdida patrimonial en perjuicio del Estado, considerando además esta Representación Fiscal que si no hubo reclamación o recurso alguno por parte de FONDAFA, en cuanto a la prestación del servicio contratado, debemos inferir que el mismo fue prestado a cabalidad.

Asimismo se observa, inserto a los folios 116 y 117, el punto de cuenta, donde se plantea y autoriza la contratación del “CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS SOSA, BERMÚDEZ Y TÉLLEZ”, el cual si bien presenta fecha del 15 de julio de 2005, también es cierto que especifica claramente que el mismo tiene efectos a partir del 15 de junio, fecha en la que comenzaron sus actividades en FONDAFA, asimismo es oportuno aclarar que se trata de un trámite interno administrativo, el cual, como bien lo declararon los ciudadanos OLY MILLÁN, Presidenta de FONDAFA, para el momento de la contratación (15-06-05) y A.J.R.G., Presidente de FONDAFA para el momento que se firmó el punto de cuenta en comento, el punto de cuenta en referencia fue elaborado el 15 de junio de 2005 y fue firmado por la Presidencia para la época OLY MILLÁN, pero debido a un error en el número de la partida presupuestaria a imputar el pago del servicio, hubo la necesidad de rehacerlo; este error fue detectado por el Departamento de Planificación y Presupuesto cuando la ya mencionada ciudadana había dejado de ser Presidenta, por lo cual no pudo firmar el punto de cuenta que se rehizo, firmandolo quien la sustituyó ciudadano A.J.R., suscribiéndolo durante su gestión el 15 de julio de 2005, pues no lo podía firmar con fecha 15-06-05 porque para ese entonces no era el Presidente…”.

(…)

…Considera igualmente esta Fiscalía que tal circunstancia no constituye delito, ya que de acuerdo al punto de cuenta, cursante al folio 116 y 117, relativo a la contratación del Centro de Estudios Jurídicos Sosa, Bermúdez y Téllez, se estableció un pago mensual de treinta millones (Bs. 30.000.000,00) para el Centro, más dos millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 2.400.000,00) por concepto de IVA y en este sentido tenemos que el contrato Nº 2005-430, (f. 84 al 87), suscrito entre FONDAFA y el referido Centro, se acordó que el pago por concepto de IVA debía ser enterado por FONDAFA, actuando como agente de retención. En consecuencia fijó un pago de treinta y dos millones cuatrocientos mil bolívares mensuales, de los cuales el precitado Centro sólo recibía treinta millones, los cuales fueron cargados a la partida presupuestaria Nº 403-08-01-00 y retenía para ser pagado al SENIAT dos millones cuatrocientos mil bolívares; que imputaron a la partida presupuestaria Nº 403-17-01-00…

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(…)

…respecto a que se autorizó un pago por servicios no cumplidos. En este sentido es oportuno traer nuevamente a colación lo manifestado por los ciudadanos OLY MILLÁN y A.J.R.G., quienes afirmaron que el Centro de Estudios Jurídicos Sosa, Bermúdez y Téllez, comenzaron sus funciones el 15 de junio de 2005, e inclusive recalcó dicha ciudadana, que en su carácter de Presidenta de FONDAFA, los abogados integrantes del Centro en cuestión aparecen como asesores, en varias denuncias que interpuso ante la Fiscalía General de la República el 01 de julio de 2005, quedando aclarado que antes del 15 de julio de ese año, el Centro Jurídico prestaba sus servicios profesionales a FONDAFA…

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(…)

…observa la Fiscalía que a los folios 134 al 139, cursa copia certificada del Acta Constitutiva de la Asociación Civil denominada “CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS SOSA, BERMÚDEZ Y TÉLLEZ”, donde aparece reflejado como domicilio procesal la ciudad de Caracas y su sede ubicada en la calle 2, Residencias Cosmo, piso 7, Apto. 7-C, La Urbina, Municipio Sucre del Estado Miranda, donde queda demostrado que sí poseen sede propia y además de ello, es bueno aclarar que el hecho de carecer de sede no está tipificado en norma alguna como un hecho delictivo.

También es oportuno acotar que el contrato celebrado entre FONDAFA y el “CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS SOSA, BERMÚDEZ Y TÉLLEZ, establece: “Dadas las condiciones y exigencias del objeto del presente contrato, ambas partes convienen, en que el mismo será ejecutado en las instalaciones de “FONDAFA” de lunes a viernes durante el periodo de tiempo de ocho (8) horas diarias”.

De modo que tal circunstancia fue una de las exigencias que le impuso FONDAFA a los integrantes del precitado Centro, lo cual fue acatado por éstos, y además, pactado en el contrato Nº 2005-430, esto en virtud de la naturaleza de la función encomendada, pues debían realizar labores de investigación en casos de corrupción, donde se requería confidencialidad e inmediatez en cuanto a la presencia de los profesionales que ejercían dicha función, de modo que tal exigencia por parte del ente contratante no puede constituir jamás un acto antijurídico, sobre todo si tomamos en cuenta que el concepto de delito trae implícito la intención o dolo, es decir la voluntad de cometerlo…

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(…)

“…Por otra parte tenemos que los miembros del “CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS SOSA, BERMÚDEZ & TÉLLEZ”, para realizar sus labores en la instalación que le fue asignada en FONDAFA, dotaron la misma con materiales y bienes de su exclusiva propiedad, tal como se desprende de las relaciones de bienes, cursante a los folios 52 al 54 y 55 al 58, pieza 3, la cual fue recibida por la Unidad de Seguridad de FONDAFA. Asimismo consta comunicación suscrita por la ciudadana A.T., Directora de Administración y Proyectos del Centro de Estudios Jurídicos Bermúdez y Téllez (sic), donde, una vez finalizado el contrato suscrito entre ambas partes, solicita a FONDAFA, la salida de los bienes pertenecientes a dicho Centro, todo lo cual es corroborado por el ciudadano J.C.J.G., quien se desempeñaba como Gerente de la Oficina de Servicios Administrativos del precitado Fondo, al momento de ser entrevistado ante este Despacho Fiscal (F. 219 y 220, pieza 3). Finalmente es oportuno agregar que a los folios 60 al 67, pieza 3, constan copias de las facturas de compras de los bienes utilizados por el Centro de Estudios Jurídicos…”.

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO E.R.T.F. EN SU CARÁCTER DE APODERADO JUDICIAL DEL FONDO DE DESARROLLO AGROPECUARIO PESQUERO, FORESTAL Y AFINES (FONDAFA)

El recurrente, con fundamento en los artículos 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de casación, en el cual plantea tres denuncias y violaciones constitucionales, en los términos siguientes:

PRIMERA DENUNCIA:

Alega el recurrente, que la sentencia dictada por la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de diciembre de 2007, “…incurrió en infracción de ley por falta de aplicación de los artículos 120 ord. 1°, 283, 300 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal…”, por considerar, que dicha sentencia señala:

…que las diligencias de investigación fueron insuficientes y que las diligencias que no realizó el Ministerio Público no cambiarían lo ya investigado, dándole así la razón al juez de instancia y a la Fiscalía, obviando por completo la normativa infringida…

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Luego transcribe el contenido de los artículos que considera infringidos, y después señala:

…Amparados en los preceptos legales mencionados esta representación observa que en el caso de marras NO SE INVESTIGÓ, NO SE REALIZARON LAS DILIGENCIAS TENDIENTES A HACER CONSTAR LA COMISIÓN DEL HECHO PUNIBLE DENUNCIADO…

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(…)

…vicios que la Corte de Apelaciones debió destacar declarando con lugar la apelación, sin embargo no lo hizo, incurriendo en el vicio señalado en casación por cuanto no se aplicó la normativa establecida en los artículos 283 y 300 de la norma adjetiva penal, es decir, no se practicaron las diligencias necesarias por lo que no se recavaron los elementos de convicción para sustentar el acto conclusivo presentado. De igual forma la Sala no aplicó el artículo 305 concatenado con el artículo 120 ord. 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido que debió ordenar al Ministerio Público que reciba la solicitud de diligencias por parte de la víctima y recabarlas según las que considere necesarias o no.

Por los razonamientos expuestos solicito respetuosamente, se declare CON LUGAR este recurso en lo que se refiere a esta denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal y remita las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que designe otro fiscal y le ordene que se cumpla con lo dispuesto en los artículos 120 ord. 1, 283, 300 y 305 ejusdem

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SEGUNDA DENUNCIA:

En esta denuncia, plantea el recurrente que la Corte de Apelaciones “…incurrió en infracción de ley por falta de aplicación de los artículos 120 ordinal 2° y 304 de la N.A. Penal…”.

Para fundamentar su denuncia, indica:

…Considera quien solicita casación que el argumento de la sala quinta es equivocado por cuanto no aplicó la normativa transcrita, en la cual se menciona que la víctima tiene derecho a estar informada de los resultados del proceso y de solicitar las prácticas de las diligencias útiles y necesarias para esclarecer los hechos investigados; lo que en el caso de marras fue violado de forma flagrante por el Ministerio Público y no subsanado por la corte de apelaciones.

La sentencia objeto de casación señala que desde el inicio FONDAFA conocía de la investigación por cuanto uno de sus abogados coloca la denuncia, pero honorables magistrados, una cosa es tener conocimiento que cursa una investigación y otra es tener acceso a la investigación, participar directamente en ella, solicitar diligencia y analizar las obtenidas, es por ello que, el criterio de la sala es equivocado, además la misma sentencia señala que al representante de la víctima no se le permitió el acceso al expediente y aun así no subsanó el vicio, por cuanto reconoce que no hubo igualdad entre las partes y violación al debido proceso…Por los razonamientos expuestos solicito respetuosamente, se declare CON LUGAR este recurso en lo que se refiere a esta denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal y remita las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que designe otro fiscal y le ordene que se cumpla con lo dispuesto en los artículos 120 ord. 2° y 304 ejusdem

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La Sala para decidir, observa:

Del contenido de las anteriores denuncias se evidencia, que las mismas guardan relación, razón por la cual se resuelven de manera conjunta.

La Sala observa que el recurrente ha planteado en ambas denuncias, la falta de aplicación del artículo 120, específicamente los ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se refieren al derecho que tiene la víctima de “Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código” y de “Ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él”.

Igualmente, denuncia el recurrente la falta de aplicación de los artículos 283, 300, 304 y 305, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Dichos artículos se refieren a la investigación realizada por el Ministerio Público, una vez que éste tiene conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, a las disposiciones comunes correspondientes al inicio de la investigación, a la reserva de los actos de investigación y a la proposición de diligencias de las partes intervinientes en el proceso, ante la Vindicta Pública.

Por cuanto en la denuncia planteada, se denuncian como infringidas por la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas disposiciones que se corresponden al inicio de la investigación del proceso, así como derechos de la víctima, esta Sala de Casación Penal las admite, por cuanto se encuentran debidamente fundamentadas y en consecuencia convoca la correspondiente audiencia pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de treinta (30) días. Y así se decide.

TERCERA DENUNCIA:

Alega que la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su sentencia, “…incurrió en infracción de ley por errónea interpretación del artículo 324 de la norma adjetiva penal…”. Transcribe el contenido del artículo, y luego señala:

…El artículo mencionado dispone entre otras cosas que el auto mediante el cual se decreta el sobreseimiento debe ser motivado, fundado, es decir, se debe establecer con claridad los argumentos que utilizó el juez para tomar su decisión, argumentos de hecho y de derecho, realizando un análisis comparativo de los mismos, lo cual debe quedar claro, de lo contrario se incurre en falta de motivación como lo hizo el juez de instancia, y lo que es más grave, la sala quinta de la corte de apelaciones incurrió en el mismo vicio, por cuanto el Juzgado Décimo Sexto de Control sólo se limitó a señalar los fundamentos esgrimidos por el Ministerio Público, sólo se limita a copiar sus alegatos y copiar no es motivar, no realizó una motivación propia, desconociendo esta representación hasta la fecha las causas jurídicas por las cuales decretó el sobreseimiento de la causa…

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Inmediatamente, continúa con un párrafo denominado “VIOLACIÓN DE NORMAS CONSTITUCIONALES”, y en el mismo señala:

…Solicito a la Sala que actuando como Tribunal Constitucional subsane violaciones de normas Constitucionales en la causa que nos ocupa, por cuanto hubo grave violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional, debido a que, a la víctima no se le dio acceso a las actuaciones como quedó señalado en la sentencia de la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, violación del artículo 304 de la norma adjetiva penal, traduciendo en afectación a la norma constitucional del debido proceso, derecho a la defensa y derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 26 y 257 de la carta fundamental.

Por los razonamientos expuestos y actuando como tribunal constitucional solicito declarar con lugar este recurso en lo que se refiere a este pedimento y se retraiga la causa al estado en que se originó la violación a la Constitución, es decir a la etapa de investigación…

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La Sala para decidir, observa:

Denuncia el recurrente, que la Sala Cinco del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, erró en la interpretación del artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo expuesto por el recurrente, se observa que comienza la fundamentación de su denuncia alegando el vicio de la errónea interpretación del artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal, sin explicar cómo y por qué, según su criterio, la Corte de Apelaciones yerra en la interpretación de dicha norma. No obstante, a lo largo de su exposición, se refiere a razones que atañen al vicio de falta de motivación, tanto de la decisión del Tribunal de Control como la de la Corte de Apelaciones.

De modo que, es evidente que el recurrente confunde los argumentos que sustentan el supuesto vicio de la "errónea interpretación" de una norma jurídica, con motivos que se relacionan con el vicio de falta de motivación.

La denuncia conjunta de distintos vicios en casación, dificulta la labor de la Sala, de conocer con exactitud el vicio que se pretende denunciar. Esta Sala ha dicho en constante jurisprudencia, que la fundamentación del recurso de casación debe seguir las pautas establecidas en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone el cómo debe ser interpuesto y los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente en forma clara y concisa si son varios.

Ahora bien, como la presente denuncia carece de toda técnica de fundamentación, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a Derecho es declararla manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Por otro lado, tenemos que el recurrente denuncia la violación, por parte de la recurrida, de normas de carácter constitucional, específicamente las contenidas en los artículos 26, 49 y 257.

Esta Sala ha dicho, que cuando se denuncia la violación de normas constitucionales, la denuncia debe igualmente señalar la norma legal cuya infracción ha sido cometida, como consecuencia de no acatar el principio constitucional.

Por cuanto la denuncia en estudio carece de la debida fundamentación, la Sala la desestima por manifiestamente infundada, de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, ADMITE la primera y segunda denuncia del recurso de casación y DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la tercera denuncia del referido recurso, el cual fue interpuesto por el ciudadano abogado E.R.T.F., inscrito en el Inpeabogado bajo el Nº 77.100, actuando en su condición de apoderado especial del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y afines (FONDAFA). En consecuencia CONVOCA la correspondiente audiencia pública, la cual deberá realizarse dentro de un lapso no menor de quince (15) días ni mayor de treinta (30) días.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

La Presidenta de la Sala,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Ponente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdL/rder.

RC EXP. No. 08-0064(AUTO)

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Magistrado H.M.C. Flores. Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, lo cual paso hacer de la manera siguiente:

El auto dictado por la mayoría de esta Sala bajo la ponencia de la Magistrada Doctora B.R.M. deL., en el cual declaró la admisión parcial del recurso de casación interpuesto por el abogado E.R.T.F., en su carácter de representante legal del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines (FONDAFA). No obstante, en mi criterio, dicho recurso ha debido ser declarado inadmisible por cuanto el impugnante carece de la debida legitimidad para ser parte en esta investigación penal.

Luego de analizar las distintas actuaciones que componen la presente causa, estimo que a pesar de haber sido considerado el referido organismo como víctima durante las distintas etapas de este proceso por cuanto se investigaba un posible daño al Patrimonio Público, tal como referí, el representante legal de dicho instituto abogado E.R.T.F., no tiene la cualidad suficiente para actuar en la presente causa. Criterio éste que sustento bajo el razonamiento siguiente:

El Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines (FONDAFA), surgió como órgano de la Administración Pública, dependiente del Poder Ejecutivo, mediante Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines (FONDAFA), publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.397 Extraordinario, de fecha 25 de octubre de 1999, reformado mediante Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines (F.O.N.D.A.F.A.), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.317, de fecha 5 de noviembre de 2001. Actualmente, el referido organismo se encuentra en proceso de supresión y liquidación llevada a cabo por una Junta liquidadora.

El citado organismo tenía como función, entre otras, servir de apoyo financiero para la ejecución de los programas de desarrollo económico y social propuestos por el Ejecutivo Nacional en el ámbito agrícola, pesquero, forestal y afines. Su representación legal era ejercida por su Presidente, quien estaba facultado para otorgar poderes, tanto judiciales como extrajudiciales, para la representación y defensa de los intereses de la institución, pero no para la representación en las causas penales. Vale decir, que esa representación estaría limitada a aquellos asuntos que surjan con motivo del cumplimiento del objeto o fin para el cual fue creada dicha institución.

Ahora bien, siendo que la presente investigación versa sobre bienes e intereses patrimoniales de la República, resulta imperativo analizar el rol, que por mandato constitucional, le corresponde jugar a la Procuraduría General de la República en la presente causa.

En este sentido, el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicado en fecha 13 de noviembre de 2001, establece:

Artículo 1. El presente Decreto Ley tiene por objeto establecer las normas relativas a la competencia, organización y funcionamiento de la Procuraduría General de la República; su actuación en la defensa de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República, así como las normas generales sobre procedimientos administrativos previos a las demandas contra la República.

Artículo 2. En ejercicio de las potestades que le confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son competencias exclusivas de la Procuraduría General de la República asesorar jurídicamente a los órganos del Poder Público Nacional y ejercer la defensa y representación judicial y extrajudicial de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

Artículo 4. Los funcionarios o funcionarias públicos a quienes el Procurador o Procuradora General de la República haya otorgado sustitución deben remitir a éste, informes sobre sus actuaciones en la materia. El Procurador o Procuradora General de la República puede determinar la forma y alcance de los informes aquí referidos.

Artículo 6. Los funcionarios o funcionarias de la Procuraduría general de la República y quienes actúen en su nombre, tienen acceso a los expedientes que se encuentren en los tribunales, registros, notarías y demás órganos nacionales, estadales y municipales, vinculados con las actuaciones que los mismos adelanten, aún en horario no hábil.

Artículo 9. Es competencia de la Procuraduría General de la República:

1. Representar y defender judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República.

2. Representar y defender a la República, en los juicios que se susciten entre ésta y personas públicas o privadas, por nulidad, caducidad, resolución, alcance, interpretación y cumplimiento de contratos que suscriban los órganos del poder Público Nacional; así como todo lo atinente al régimen de tierras baldías y contratos en materia minera, energética y ambiental que celebre el Ejecutivo Nacional.

7. Recibir y tramitar mediante los órganos competentes, las denuncias sobre hechos o actos que, a su juicio, afecten los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

Artículo 10. Corresponde a la procuraduría General de la República:

1. Representar y defender judicial y extrajudicialmente, los derechos e intereses de la República, relacionados con los ingresos públicos nacionales…

Artículo 14. Los contratos de asesoría jurídica a ser suscritos por los órganos y entes de la Administración Pública Nacional Central y Descentralizada, requieren la autorización previa y expresa de la Procuraduría General de la República, de conformidad con la normativa correspondiente.

Artículo 15. La Procuraduría General de la República debe verificar la necesidad y justificación de los contratos previstos en el artículo anterior y procederá a su aprobación o denegación dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a su recepción.

Los contratos suscritos sin el cumplimiento del requisito previsto en el artículo anterior son nulos.

Artículo 16. Corresponde a la Procuraduría General de la República asesorar jurídicamente a los órganos del poder Público Nacional.

La Procuraduría General de la República puede asesorar jurídicamente a los institutos autónomos, a las fundaciones, asociaciones y sociedades civiles del estado, empresas del Estado y demás establecimientos públicos nacionales y a los estados y municipios, cuando a su juicio, el asunto objeto de la consulta esté relacionado con los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

Artículo 25. La Procuraduría General de la República conserva en toda su plenitud la representación y defensa de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República, aún en los casos en que existan otro u otros funcionarios investidos de la misma atribución por sustitución otorgada por el Procurador o Procuradora General de la República.

Artículo 26. La Procuraduría de la República dispone de autonomía organizativa, funcional, administrativa y presupuestaria.

Artículo 32. El Procurador o Procuradora General de la República puede sustituir, mediante oficio, la representación de la República en los Abogados del Organismo, en forma amplia o limitada, para que actúen dentro o fuera de la República, en los asuntos que le sean confiados. Los sustitutos deben reunir los requisitos y condiciones legales correspondientes.

Artículo 33. Actúan con el carácter de Auxiliares del Procurador o Procuradora General de la República:

1. El coordinador Jurídico de la Vicepresidencia y los consultores jurídicos de los ministerios o de sus órganos desconcentrados, en quienes el Procurador o Procuradora General de la República puede sustituir, mediante oficio, su representación para que atiendan aquellos asuntos relacionados con dichos órganos.

2. Los abogados distintos a los funcionarios de la institución, contratados para prestar servicios temporales al organismo, o para atender determinados asuntos dentro del territorio nacional en defensa de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República, en quienes el Procurador o Procuradora haya sustituido su representación , mediante poder otorgado con las formalidades legales correspondientes.

3. Los funcionarios o autoridades públicas en quienes el Procurador o Procuradora General de la República haya otorgado sustitución.

Artículo 61. Corresponde a la Procuraduría General de la República representar al Poder Ejecutivo Nacional y defender sus actos ante la jurisdicción contencioso administrativa y constitucional. El ejercicio de esta atribución no exime a los respectivos órganos de la obligación de colaborar con la Procuraduría General de la República.

Artículo 67. Los órganos y entes de la Administración Pública deben remitir a la Procuraduría General de la República la información y documentación que ésta les requiera para actuar en representación y defensa de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

Bajo los lineamientos de la normativa antes señalada, quedan claramente determinadas las potestades y competencias de representación y defensa que ostenta la Procuraduría General de la República sobre los intereses del Estado, de las cuales se infiere que dicha representación y defensa no podrá ser ejercida “sin que medie previa y expresa sustitución otorgada por el Procurador o Procuradora General de la República”. Entendiéndose pues, que en la presente causa, no podía el representante legal del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines (FONDAFA), asumir la representación de dicho organismo sin que la Procuraduría General de la República haya sustituido su representación mediante poder otorgado con las formalidades legales correspondientes.

No obstante las consideraciones antes referidas, cabe resaltar que el titular de la acción penal en los delitos que no requieren instancia de parte agraviada, es el Ministerio Público, cuyas atribuciones se encuentran perfectamente delimitadas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, el artículo 285 Constitucional, en sus numerales 3 y 4 señala que son atribuciones del Ministerio Público, entre otras:

3.Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles…

4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte…

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Asimismo los artículos 2, 3, 4, 6, 7, 8 único aparte y 16, en su numerales 3, 5, 6 y 10, de la Ley Orgánica del Ministerio Público contemplan:

Artículo 2. El Ministerio Público es un órgano del Poder Ciudadano que tiene por objetivo actuar en representación del interés general y es responsable del respeto a los derechos y garantías constitucionales a fin de preservar el estado, democrático y social de derecho y de justicia.

Artículo 3. El Ministerio Público se regirá por lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes nacionales y sus reglamentos, y tratados internacionales en materia de derechos humanos, suscritos y ratificados por la República.

Artículo 4. El Ministerio Público es independiente de todos los Poderes Públicos, y goza de autonomía funcional, organizativa, presupuestaria, financiera y administrativa. En consecuencia, no podrá ser impedido ni coartado en el ejercicio de sus atribuciones por ninguna autoridad.

Artículo 6. El Ministerio Público es único e indivisible. Estará a cargo y bajo la conducción del Fiscal o la Fiscal General de la República o del que haga sus veces, quien ejercerá sus atribuciones de manera directa o a través de los funcionarios o funcionarias debidamente facultados o facultadas mediante delegación.

Artículo 7. El Fiscal o la Fiscal General de la República, sin perjuicio de las atribuciones de la Procuraduría General de la República, podrá designar representantes ante cualquier tribunal, para sostener los derechos e intereses del Ministerio Público en los juicios, según corresponda.

Artículo 8.

(…)

Sin perjuicio de formular las observaciones que consideren convenientes, los o las fiscales estarán obligados a acatar las instrucciones y directrices que imparta el Fiscal o la Fiscal General de la República, o quien haga sus veces, o mediante los funcionarios o funcionarias jerárquicamente correspondientes para la realización de la investigación penal o para el ejercicio de la representación del Ministerio Público ante los tribunales,…

Artículo 16: Son competencias del Ministerio Público:

3. Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por si mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración.

5. Autorizar, en aquellos casos previstos por las leyes, las actuaciones de investigación penal a ser ejercidas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como de los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, los cuales estarán obligados a informar al Ministerio Público sus resultas en los plazos requeridos o, en su defecto, en los plazos fijados legalmente.

6. Ejercer, en nombre del estado, la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no sea necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes.

10. Ejercer los recursos y acciones contra los actos dictados por el Poder Público, viciados de inconstitucionalidad o ilegalidad, sin menoscabo de las atribuciones conferidas a la defensoría del pueblo y a la Procuraduría General de la República.”

Por su parte, el artículo 108, numerales 1, 4, 7 y 14 del Código Orgánico Procesal Penal establecen como atribuciones del Ministerio Público, entre otras, en el proceso penal lo siguiente:

1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones…

2. Formular la acusación y ampliarla…

7. Solicitar, cuando corresponda, el sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado;

14. Velar por los intereses de la víctima en el proceso…

.

Determinada las competencias tanto del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines (FONDAFA), como del Ministerio Público, cabe destacar que el rol protagónico en la investigación penal corresponde a éste último por mandato expreso del texto constitucional y de otros instrumentos de ley, los cuales expresamente le otorgan competencia para orientar y dirigir toda investigación sobre hechos punibles de acción pública, incluyendo aquellos cometidos contra el patrimonio público, en los cuales el Ministerio Público es el titular de la acción y el garante de los intereses del estado venezolano.

Respecto a la titularidad de la acción penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, atribuye su ejercicio exclusivamente al Ministerio Público (delitos de acción pública), sin dejar a un lado “…el verdadero interés de la víctima para perseguir penalmente al victimario, lo que logra mediante una serie de mecanismos que le permiten instar y controlar el ejercicio de la acción por parte de su titular; y ello ha sido reconocido por esta Sala, en sentencia de 3 de agosto de 2001 (Caso: J.F.P.). Caso que así no fuere, se estaría infringiendo el artículo 26 Constitucional. (Sentencia Sala Constitucional N° 1331-20.06.02-021015, Ponente: Dr. J.E.C.R.).

Puntualizado lo anterior, estimo que en el presente caso, el Ministerio Público, en ejercicio del monopolio de la acción penal, solicitó el sobreseimiento de la causa como acto conclusivo, lo cual evidencia que el representante legal del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines (FONDAFA), abogado E.R.T.F., tal como dejé indicado anteriormente, a pesar de haber sido admitido como víctima, carece de cualidad para actuar en la presente investigación, y es quien ha solicitado a los órganos del Estado que no acuerde el sobreseimiento de la causa. Sobreseimiento que si ha sido solicitado por el Ministerio Público, quien desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal ostenta, de manera exclusiva y excluyente, la titularidad de la acción penal, actuando en nombre y representación del Estado, y en interés general de la sociedad.

De tal manera que existe una contradicción, así como una dualidad en ambas solicitudes pues, por una parte, el propio Ministerio Público, luego de realizar su investigación en representación del Estado, velando por sus intereses y por el cumplimiento de la Constitución y de las leyes, concluyó que los hechos que dieron origen a esta causa no revisten carácter penal y, por la otra, el representante legal de la institución pública la cual sufrió presuntamente una lesión a su patrimonio, se opone al sobreseimiento acordado llegando a sostener posiciones adversas a la propia fiscalía.

Considerando pues, que el interés público ya se encuentra tutelado, protegido por el órgano especializado en materia penal, esto es el Ministerio Público, lo cual resulta cónsono con nuestro actual sistema de justicia, estimo que el representante legal del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines (FONDAFA), abogado E.R.T.F., no tenía la legitimidad suficiente para interponer recurso de casación e impugnar el sobreseimiento de la presente causa.

Como corolario de lo antes referido, me permito señalar que el mencionado ciudadano tampoco podía haber interpuesto recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Décimo Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21 de septiembre de 2007, que acordó el sobreseimiento, por carecer de cualidad suficiente para hacerlo, tal como lo exige el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, la Corte de Apelaciones no debió admitir la apelación interpuesta por el referido ciudadano por ser esta inadmisible.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, es que considero que en el presente caso, la Sala no ha debido admitir el recurso de casación propuesto y, en su lugar, ha debido desestimarlo por ser inadmisible.

Queda en estos términos planteado mi voto salvado en la presente decisión. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

E.R.A.A. B.R.M. deL.

El Magistrado Disidente, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/lh

Exp. Nº 2008-064

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