Sentencia nº 00320 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 13 de Marzo de 2008

Magistrada Ponente: Y.J.G.

Exp. Nº 2006-0561

El Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante Oficio Nº 06-0316 de fecha 23 de febrero de 2006, remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana MICAELA DEL VALLE ACEVEDO, con cédula de identidad N° 5.601.567, asistida por los abogados R.E.S.C. y L.L.V., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 60.248 y 93.621, respectivamente, contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por el DEFENSOR DEL PUEBLO contenidos en las Resoluciones Nos. DP-2004-127 y DP-2004-153, de fechas 6 de septiembre y 11 de octubre de 2004, respectivamente, mediante las cuales se acordó la remoción y retiro del cargo que desempeñaba como Defensora Auxiliar adscrita a la Defensoría Delegada del Área Metropolitana de la Defensoría del Pueblo; así como contra los artículos 2, 4 y 6 numeral 6 de la Resolución N° DP-2003-035 dictada el 17 de febrero de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.634 del 18 de febrero de 2003, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 37.645 del 7 de marzo de 2003, modificada y reimpresa en Resolución DP-2003-172, de fecha 11 de septiembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.780 del 22 de septiembre de 2003, contentiva de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada el 23 de febrero de 2006, por el referido Juzgado mediante la cual se declaró incompetente para conocer de la presente causa, declinando la competencia en esta Sala Político-Administrativa.

El 14 de marzo de 2006 se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Y.J.G., a los fines de decidir la declinatoria de competencia.

Mediante decisión Nº 01093 publicada el 3 de mayo de 2006, la Sala aceptó la competencia que le fuera declinada y ordenó reponer la causa al estado de que el Juzgado de Sustanciación se pronunciara acerca de la admisibilidad.

En fecha 15 de junio de 2006 se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual, por auto del 6 de julio de 2006 admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso de nulidad y, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ordenó la citación del Fiscal General de la República, del Defensor del Pueblo y de la Procuradora General de la República, así como librar el cartel de emplazamiento de los terceros interesados.

En fechas 17 y 25 de octubre de 2006, se dejó constancia en autos de haberse practicado las notificaciones al Defensor del Pueblo y a la Procuradora General de la República, respectivamente.

En fecha 31 de octubre de 2006, la abogada I.S., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 59.607, consignó Resolución mediante la cual se hace constar el carácter que la acredita como representante de la Defensoría del Pueblo y consignó el expediente administrativo requerido.

El 1º de noviembre de 2006, se dejó constancia en autos de haberse practicado la notificación del Fiscal General de la República.

El 21 de noviembre de 2006 se libró el cartel de emplazamiento que fue retirado el 7 de diciembre de 2006, publicado el 8 de ese mismo mes y año y consignado el 12 de diciembre de 2006.

En fecha 16 de enero de 2007, el abogado R.E.S.C., antes identificado, consignó escrito por el cual se adhiere al presente recurso contencioso administrativo, invocando su interés legítimo y directo, en virtud de haber sido removido del cargo de Defensor III, adscrito a la Dirección de Investigación de la Dirección General de Atención al Ciudadano de la Defensoría del Pueblo, mediante Resolución Nº DP-2002-111 del 19 de agosto de 2002 emanada del Defensor del Pueblo.

En fecha 16 de enero de 2007, la parte actora solicitó que la causa se abriera a pruebas y presentó escrito contentivo de sus alegatos.

Por auto del 18 de ese mismo mes y año, el Juzgado de Sustanciación acordó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la apertura del lapso probatorio.

El 25 de enero de 2007, los abogados L.L.V. y R.E.S.C., éste último actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente así como en su condición de tercero interviniente, presentaron escritos de promoción de pruebas que fueron reservados por auto de la misma fecha, hasta el día siguiente a aquél en que venciera el lapso probatorio.

El 30 de enero de 2007, los representantes de la Defensoría del Pueblo presentaron escrito de promoción de pruebas que fue reservado por auto de la misma fecha, hasta el día siguiente a aquél en que venciera el lapso probatorio.

Por autos del 13 de febrero de 2007 el Juzgado de Sustanciación admitió cuanto ha lugar en derecho, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes salvo su apreciación en la definitiva, las documentales presentadas por la actora, y con respecto a la intervención del abogado R.E.S.C., antes identificado, como tercero interesado, admitió su intervención sólo con relación al acto de efectos generales e igualmente, admitió las pruebas documentales presentadas por éste y las pruebas producidas por la Defensoría del Pueblo en el escrito de promoción de pruebas. Asimismo, ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República, de cuya práctica se dejó constancia en autos el 13 de marzo de 2007.

Mediante auto de fecha 13 de marzo de 2007 se dejó constancia de la culminación de la sustanciación, y se ordenó pasar el expediente a la Sala.

En fecha 20 de marzo de 2007, se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Y.J.G. y se fijó el tercer día de despacho para comenzar la relación.

El 27 de marzo de 2007, comenzó la relación de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes.

En fecha 26 de abril de 2007, se difirió la celebración del acto de informes para el 25 de octubre de 2007, oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la representación de la parte actora, así como de la Defensoría del Pueblo, quienes posteriormente consignaron sus escritos de conclusiones.

El 4 de diciembre de 2007, el abogado R.L., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 88.856, actuando en representación de la Defensoría del Pueblo, consignó copias de distintos fallos a los fines de que sean tomados en cuenta para decidir.

En fecha 12 de diciembre de 2007, se dijo “VISTOS”.

Realizado el estudio del expediente, la Sala pasa a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones:

I

ACTOS IMPUGNADOS

1.- Fue denunciada la nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 2, 4 y 6, numeral 6 de la Resolución N° DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003, contentiva de las “Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003, los cuales son del siguiente tenor:

Artículo 2.- Los funcionarios al servicio de la Defensoría del Pueblo son de carrera o de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo.

(omissis)

Artículo 4.- Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupen cargo de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo, y que a tal efecto sean nombrados y removidos libremente de esos cargos por el Defensor del Pueblo, sin más limitaciones que las previstas en la presente Resolución .

(omissis)

Artículo 6.- Los cargos de confianza, son aquellos ocupados por funcionarios nombrados libremente por el Defensor del Pueblo, sin el cumplimiento del período de prueba requerido para el ingreso de los funcionarios de carrera de la Institución e implique el conocimiento y manejo de información confidencial, o la administración o disposición de bienes y servicios del organismo, o que en ejercicio de sus funciones representen o comprometan el patrimonio, el nombre o la reputación de la Defensoría del Pueblo. Tales cargos son los siguientes: (…)

6.- Defensor Auxiliar (…)

.

2.- Mediante Resolución N° DP-2004-127 del 6 de septiembre de 2004 el Defensor del Pueblo removió a la recurrente del cargo de Defensora Auxiliar, adscrita a la Defensoría Delegada del Área Metropolitana, en los términos que siguen:

(…) en ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 280 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 2 y 7, numerales 1 y 11 de la Resolución DP-2002-032, de fecha 20 de Marzo de 2002, contentiva de las Normas que Regulan la Estructura Organizativa y Funcional de la Defensoría del Pueblo, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.413, de fecha 01 de abril de 2002.

CONSIDERANDO

Que la Resolución N° DP-2003-035, dictada en fecha 17 de febrero de 2003 y publicada en la Gaceta Oficial N° 37.780, del 22 de septiembre de 2003, contentiva de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, establece en su artículo 2 que los funcionarios y empleados al servicio de la Defensoría del Pueblo serán de carrera o de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo.

CONSIDERANDO

Que en la citada Resolución se decretaron como de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo, los cargos clasificados como de alto nivel y de confianza, entre los cuales se incluye el cargo de Defensor Auxiliar.

RESUELVO

PRIMERO.- Remover a la ciudadana MICAELA DEL VALLE ACEVEDO, titular de la Cédula de Identidad Número V-5.601.567, del cargo de Defensora Auxiliar, adscrita a la Defensoría Delegada del Área Metropolitana de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, cargo este de confianza dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo y por ende de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo, de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 4 y 6 de la Resolución N° DP-2003-035, de fecha 17 de febrero de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.780, de fecha 22 de septiembre de 2003, contentiva de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo. (sic)

SEGUNDO.- Declarar en situación de disponibilidad por el período de un mes, a la ciudadana MICAELA DEL VALLE ACEVEDO, (…) de conformidad con lo establecido en los artículos 47, 48 y 49 de la Resolución N° 2003-035, de fecha 17 de febrero de 2003 (…), lapso este durante el cual tendrá derecho a percibir su salario y los complementos correspondientes. La Dirección de Recursos Humanos queda encargada de dar cumplimiento a lo establecido en la presente disposición. (sic)

TERCERO.- Notificar de la presente Resolución a la ciudadana (…) con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en la Capítulo IV del Título III de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

CUARTO.- Hacer del conocimiento de la ciudadana (…) que de considerar que la presente decisión lesiona o menoscaba sus derechos subjetivos y legítimos, podrá ejercer dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto el recurso de reconsideración correspondiente, de acuerdo con lo contenido en el Capítulo II del Título IV de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, agotada esta vía igualmente podrá dentro del lapso de seis (6) meses, acudir a la vía contencioso administrativa, a tenor de lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

QUINTO.- Encargar a la Dirección General de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento, a los fines de notificar la presente Resolución

.

3.- Por Resolución Nº DP-2004-153 del 11 de octubre de 2004, el Defensor del Pueblo decidió retirar a la accionante del referido cargo, en los siguientes términos:

(…)

CONSIDERANDO

Que mediante resolución Nº DP-2004-127 de fecha 06 de septiembre de 2004, la ciudadana MICAELA DEL VALLE ACEVEDO, (…) fue removida del cargo de Defensora Auxiliar (…) cargo este de confianza dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo y por ende de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo, de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 4 y 6 de la Resolución DP-2003-035 de fecha 17 de febrero de 2003 (…).

CONSIDERANDO

Que la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo, procedió a efectuar las gestiones reubicatorias de la ciudadana MICAELA DEL VALLE ACEVEDO, 8…), mediante oficio Nº DGA/DHR/Nº 0210-04 de fecha 14 de septiembre de 2004, dirigido al Ministerio Público y Oficio Nº DGA/DRH/Nº 0212-04 del 14 de septiembre de 2004, dirigido a la Contraloría General de la República, recibiéndose respuesta por parte de la Contraloría General de la República, mediante oficio No. 01-04-01-320 del 21 de septiembre de 2004, indicando la imposibilidad de reubicación de la ciudadana MICAELA DEL VALLE ACEVEDO, (…). De igual manera, la Dirección de Recursos Humanos procedió, por conducto de la División de Clasificación y Remuneración, a constatar la existencia, dentro de su plantilla de personal, de un cargo de carrera de igual, similar o de superior nivel o remuneración al que ocupaba la funcionaria para el momento de su nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción del cual fue removida, evidenciándose que no existe ningún cargo que corresponda con el perfil de la mencionada funcionaria y como consecuencia la imposibilidad de reubicatoria de la ciudadana MICAELA DEL VALLE ACEVEDO (…)

RESUELVE

PRIMERO: Retirar a la ciudadana MICAELA DEL VALLE ACEVEDO (…) del cargo de Defensora Auxiliar, adscrita a la Defensoría Delegada del Área Metropolitana de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, a partir de la fecha de la notificación de la presente Resolución

.

II

RECURSO DE NULIDAD

La representación judicial de la recurrente para fundamentar la nulidad de los actos impugnados alegó lo siguiente:

Que ingresó a la Defensoría del Pueblo el 16 de julio de 2000, ocupando el cargo de Defensora Auxiliar al Defensor Delegado del P. delE.V., como según afirma se desprende de la credencial suscrita en esa misma fecha por la Defensora del Pueblo, “luego de haber superado un riguroso proceso de selección que incluyó la presentación y aprobación de las pruebas pertinentes, desempeñar actividades de carácter permanente, en el marco de la defensa de los Derechos Humanos, haber superado el período de prueba de seis (6) meses, características estas requeridas para ocupar un cargo de funcionario de carrera en la Defensoría del Pueblo”.

Que posteriormente en fecha 31 de diciembre de 2001, el Defensor del Pueblo dictó la Resolución DP-2001-174 modificada el 17 de febrero de 2003, por medio de la cual se estableció que todos los cargos de carrera eran de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, por lo que resulta vulnerada su condición de funcionaria de carrera, resultando inconstitucional e ilegal, “concretamente en sus artículos 2, 4, 6 numeral 6, los cuales contradicen el orden jurídico al ser evidentemente opuestos o contrarios al contenido de los artículos 89, 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que el 1º de septiembre de 2003 fue transferida de la Defensoría Delegada del Estado Vargas a la Dirección de Investigación de la Dirección General de Atención al Ciudadano, manteniendo las mismas funciones o actividades que ejecutó durante su permanencia en la Defensoría Delegada del Estado Vargas, las cuales enumera y señala, que ostentan el carácter administrativo, técnico y de mero trámite propios del cargo de carrera, donde al funcionario le está negada la posibilidad de opinar, recomendar o de ejercer ningún tipo de actividades, que no fuesen previamente ordenadas o avaladas por los superiores inmediatos, lo que desvirtúa que el cargo que desempeñaba pueda ser considerado de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.

Que en fecha 6 de septiembre de 2004, fue notificada según Oficio Nº DP-DGFDS-110-2004, de esa misma fecha, suscrito por el Director General de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento de la Defensoría del Pueblo, del contenido de la Resolución Nº DP-2004-127 de fecha 6 de septiembre de 2004, emitida por el Defensor del Pueblo, contentiva de la remoción del cargo de Defensora Auxiliar, adscrita a la Defensoría Delegada del Área Metropolitana de la Defensoría del Pueblo, según lo dispuesto en la Resolución Nº DP-2003-035 dictada en fecha 17 de febrero de 2003, contentiva de las “Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo”.

Que contra la referida decisión ejerció recurso de reconsideración el 20 de septiembre de 2004, el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución Nº DP-2004-197 del 23 de diciembre de 2004 y cuya notificación se produjo el 25 de abril de 2005.

Con respecto a este acto, destaca que en el mismo no se indicó con claridad los recursos y lapsos para ejercerlos, ya que lo señalado resulta contradictorio a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Invoca lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y señala que en vista de que los actos de remoción y retiro lesionan sus derechos, plantea el presente recurso contencioso administrativo de nulidad “dentro del lapso establecido por el Estatuto de la Función Pública, contado a partir del día que fui notificada de la declaratoria sin lugar del Recurso de Reconsideración de mi remoción (…) firmada por mi el 25 de abril de 2005”.

En relación al contenido de la Resolución Nº DP 2004-127 de fecha 6 de septiembre de 2004, contentiva de su remoción, la recurrente alegó lo siguiente:

- Que “ … Ciertamente la Defensoría del Pueblo al ser un órgano integrante del Poder Ciudadano, goza de autonomía funcional, que a tenor de lo establecido en el artículo 280 constitucional, está bajo la dirección y responsabilidad del Defensor del Pueblo, no es menos cierto, que todos los actos ejecutados por dicho funcionario como cualquier otro al servicio del Estado, deben estar enmarcados en el principio de legalidad administrativa, entendiéndose esta expresión constitucional como equivalente a la totalidad del sistema normativo …”.

- Que “la precitada norma constitucional le otorga a este funcionario la facultad de dirección, mas no de disponer discrecional, ni arbitrariamente sobre su alcance y cómo hacerlo, aspectos estos que deben ser previamente establecidos en su respectiva Ley Orgánica, y que no han sido desarrolladas (sic) en el respectivo Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, así como tampoco en el reglamento interno, según lo establece (sic) las Disposiciones Transitorias Primera y en el Artículo 14 de dicha Ley Orgánica, relativo a la Organización Interna de la Defensoría del Pueblo…”.

- Que por ello “resulta inadmisible desde todo punto de vista jurídico o lógico que TODOS LOS CARGOS PROFESIONALES que existen y son desempeños (sic) por los funcionarios que trabajan en la Defensoría del Pueblo, son (sic) calificados como de ‘confianza’ y por ende de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo, sólo dictando una Resolución la DP-2003-035, lo que resulta contrario a lo que establece su propia Ley Orgánica dentro de sus objetivos, que son la promoción a la defensa y vigilancia de los derechos humanos; convirtiendo la excepción cargo de libre nombramiento y remoción en la regla, y la excepción, que ningún cargo profesional dentro de la Defensoría del Pueblo es de carrera administrativa o funcionarial; máxime si la materia funcionarial especialmente en los órganos de autonomía funcionarial, se regula mediante el respectivo Estatuto de Personal, como una limitación jurídica, siempre y cuando dicho Estatuto no sea contrario a la Constitución y a las leyes que rigen la materia”.

- Que el Defensor del Pueblo a través de la Resolución Nº DP 2002-032 “… se designa sus propias atribuciones, haciendo caso omiso a disposiciones constitucionales y legales, y por ende conculcando estas disposiciones constitucionales y legales, puesto que las mismas deben ser previamente establecidas por la ley, instrumento inexistente para el momento que dictó la Resolución Nº DP-2002-032, usurpando las disposiciones que le atribuyen a la Asamblea Nacional dicha competencia …”.

- Que “si bien, es cierto, que el artículo 273 del Texto Constitucional de 1999, consagra que el Poder Ciudadano es independiente y sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa, no es menos cierto, que la Disposición Transitoria Novena de nuestra Carta Magna, habilita única y exclusivamente al Defensor del Pueblo, para adelantar lo correspondiente ‘… a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física, tomando como bases las atribuciones que le establece la Constitución’… omissis … es importante señalar que la mencionada Disposición Transitoria Novena No autorizó en ese momento al Defensor del Pueblo, a dictar el Estatuto de Personal de dicha Institución, y mucho menos regular lo pertinente a la política en materia de recursos humanos, relativa a su ingreso, traslado, suspensión y retiro de la carrera administrativa funcionarial, ya que el marco de esas normativas debe ser desarrollado por la Ley de Carrera Defensorial, materia de reserva legal y por el Estatuto de Personal de dicha Institución” (sic).

- Que “cuando uno de los órganos del Poder Público realiza una actividad que no le ha sido conferida mediante Ley, estamos en presencia de lo que se ha denominado Incompetencia Inconstitucional o Usurpación de Funciones, lo que trae como consecuencia, que cuando la autoridad que dicta el acto administrativo actúa con alteraciones o interferencias de un Poder a otro, estos actos siempre serán viciados de inconstitucionalidad lo que produce la nulidad absoluta del acto dictado”.

- Que el Defensor del Pueblo incurrió en el vicio de incompetencia legal o ilegalidad, “al dictar actos administrativos de rango sublegal que constitucionalmente no le fueron conferidos, ya que, dicta normas que regulan el régimen de personal o funcionarial que es materia de reserva legal”.

- Destaca que en fecha 28 de febrero de 2000, la entonces Defensora del Pueblo, dictó la Resolución Nº DP-2000-01, que contiene las normas que regulaban la estructura organizativa y funcional de la Defensoría del Pueblo hasta tanto se dictase la ley que regulara la organización y funcionamiento de dicha institución. Que en el artículo 17 de dicha Resolución, se establece que los funcionarios de carrera son aquellos que ingresen al servicio de la Defensoría del Pueblo mediante nombramiento, superen satisfactoriamente un período de prueba de seis (6) meses y desempeñen funciones con carácter permanente. Por lo que, de acuerdo con esa normativa, vigente para la fecha de su ingreso en el cargo de Defensora Auxiliar, ese cargo era considerado como de carrera administrativa, “derecho adquirido” que considera, fue violado por el Defensor del Pueblo al no tomar en cuenta dicha condición.

- Añade que el Defensor del Pueblo excluyó de la carrera administrativa a todos los cargos profesionales y técnicos, “dejando en situación de estabilidad sólo aquellos cargos tales como secretarias, recepcionistas, operadores de máquinas de reproducción o video, etc., siempre y cuando no estuvieran adscritos al Despacho, a la Dirección Ejecutiva o a la Dirección de Secretaría, o la potestad de excluirlo del régimen de carrera”.

- Que aunado a ello, “decretó mediante Resolución DP-2001-166 en fecha 10 de Diciembre de 2001, un P. deR. y Reorganización, prorrogado en cinco (05) oportunidades, abarcando ésta, la reorganización, redistribución y sincerización de la nómina de personal de la Institución (…) argumento que ha sido utilizado por el Defensor del Pueblo, a los efectos de destituir, remover a cualquier funcionario…” (sic).

- Que el Defensor del Pueblo incurrió en el vicio de falso supuesto, “el cual se configura cuando el acto administrativo está distanciado de la finalidad que le asigna la ley, como de hecho ocurre en el presente caso, igualmente en materia funcionarial para que se considere un cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no basta que haya sido establecido en el cuerpo normativo dictado al efecto, sino que hay que crear un Manual Descriptivo de Clase de Cargo, así como un Registro de Información de Cargos, en el cual se establezcan las funciones de ese cargo a efectos de constatar si las mismas han de considerarse como de confianza”.

- Que la Constitución en su artículo 146 señala que los cargos de la Administración Pública son de carrera, exceptuando los de libre nombramiento y remoción, “cuyo fin primigenio es la regulación de los poderes del empleador para extinguir el vínculo que une al empleado con la Administración”. En tal sentido, señala que “entendiendo que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla general, el mismo debe ser analizado bajo un tamiz, dentro de los cuales se encuentra la demostración efectiva del cargo, y que el mismo, en el caso de autos, se trate efectivamente de un cargo de confianza, es decir habría que determinar en el acto administrativo de remoción, cual es el nivel de jerarquía y que funciones desempeñaba para considerarlo de confianza y la ubicación jerárquica del cargo al cual se aplica dicha normativa dentro de la organización”. (sic). Añade que resulta necesario la prueba fehaciente de que el cargo es de elevado rango lo que conlleva implícito la confianza, que tiene su razón de ser, en una causa estructural y organizativa, y una posición de confianza por el ejercicio que dicho cargo implica, como consecuencia de elevadas tareas que le son asignadas y que lo hacen responsable de todos los actos y pronunciamientos que del mismo emanen.

- En tal sentido, indica que se viola el derecho a la decisión motivada, el ejercicio del derecho a la defensa y del procedimiento legalmente establecido, al declarar en el acto recurrido, que se le remueve por ocupar un cargo de confianza dentro de la estructura de la Defensoría del Pueblo, sin expresar las funciones de confianza que desempeñaba, así como la jerarquía con su respectiva ubicación administrativa,“siendo indispensable que la autoridad administrativa además de definir claramente la disposición legal en la cual fundamenta su decisión, aporte elementos que permitan comprobar los extremos de su aplicación, de lo contrario, el acto es inmotivado o presenta el vicio de inmotivación, sin fundamento y en consecuencia viciado de ilegalidad”.

- Precisa que se clasificó como de confianza un número determinado de cargos, siendo que constitucionalmente dicha situación es excepcional, ya que el constituyente consagró la carrera administrativa y el establecimiento por ley, del Estatuto de la Función Pública, para toda la Administración Pública, por lo que constituye “una excepción la exclusión de algunos cargos para su determinación como de libre nombramiento y remoción, atendiendo a las funciones asignadas, por lo que tal normativa de excepción debe ser interpretada en el sentido más favorable a los derechos fundamentales involucrados, vale decir, igualdad, estabilidad y actitud para el trabajo, amén de la rigurosa consideración de las funciones asignadas a los cargos cuya exclusión de la carrera se desprende.”

Con respecto del acto general contenido en la Resolución Nº DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003, contentiva de las “Normas Transitorias que regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo”, señala lo siguiente:

- Que las normas esgrimidas por el Defensor del Pueblo como sustento legal de la Resolución en cuestión, no le atribuyen la potestad de colocar a los funcionarios de la institución en situación de inestabilidad laboral, al pretender calificar los cargos como de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, mucho menos cuando a la fecha de la publicación de dicha Resolución, los funcionarios que estaban en nómina, contaban con derechos adquiridos otorgados en la Resolución Nº DP-2000-01.

- Que la Resolución DP-2003-035 de fecha 17 de febrero de 2003, está afectada del vicio de incompetencia por usurpación de funciones, dado que el funcionario que la dictó no tenía atribución legal para determinar los cargos de carrera, así como los que estén exceptuados de la misma en la Defensoría del Pueblo, ya que el artículo 283 de la Constitución reserva legislar sobre el funcionamiento de la Defensoría del Pueblo, lo cual abarca forzosamente el sistema de administración del personal a su servicio.

- Igualmente, considera que la razón por la cual califican a los funcionarios de la Defensoría del Pueblo como funcionarios de libre nombramiento y remoción es la de colocarlos fuera de los efectos de la estabilidad, por lo que estima que la Resolución se encuentra viciada de desviación y abuso de poder, al concluirse que con ésta se persiguió la reducción en su máxima expresión del derecho a la estabilidad de los funcionarios de la Defensoría del Pueblo en violación al principio constitucional relativo al carácter de carrera de los cargos de la Administración Pública.

- Indica que la mayoría de los cargos incluidos en el artículo 2 de dicha Resolución, así como las funciones que no son tales sino actividades, ya que no existe Registro de Asignación de Cargos, ni Manual Descriptivo de Cargos, fueron calificados de manera arbitraria como personal de confianza y de libre nombramiento y remoción, por lo que denuncia la violación de los artículos 144, 145 y 146 de la Constitución.

- Señala que el Defensor del Pueblo al emitir la Resolución impugnada incurrió en una errada apreciación o calificación de los hechos, “ya que pretendió calificar como de confianza de alto nivel una serie de cargos, los cuales evidentemente, no pueden ser encuadrados bajo esta calificación, por cuanto el ejercicio de los mismos son actividades de simple trámite violando de esta manera flagrantemente derechos fundamentales establecidos en la Constitución, como la igualdad de los ciudadanos, el derecho a la estabilidad, derecho a la carrera funcionarial, la irrenunciabilidad de los derechos laborales y en general el derecho al trabajo”. Añade que “no es posible concebir que cargos cuyas actividades ‘son de mero trámite’ y desempeñados estrictamente ‘bajo supervisión y dirección’, sean considerados como cargos de confianza o de libre nombramiento y remoción”.

En cuanto a los actos de efectos particulares contenidos en las Resoluciones Nros. DP- 2004-127 de fecha 6 de septiembre de 2004 y DP-2004-153 del 11 de octubre de 2004, contentivos de la remoción y retiro de la recurrente del cargo de Defensora Auxiliar adscrito a la Defensoría Delegada del Área Metropolitana de la Defensoría del Pueblo, respectivamente, alega que al estar fundamentadas en la Resolución Nº DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003, contentiva de las “Normas Transitorias que regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo”, igualmente son inconstitucionales, al vulnerar el derecho a la igualdad, estabilidad, derecho al trabajo, carrera funcionarial, entre otros.

Añade que cuando fue notificada de su retiro, y vistas las presuntas gestiones reubicatorias realizadas por la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo ante la Fiscalía General de la República y la Contraloría General de la República, se recibió respuesta por parte de la primera de las instituciones antes mencionadas, donde se indicaba la imposibilidad de su reubicación. Que asimismo, según el acto de retiro, la División de Clasificación y Remuneración de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo procedió a constatar la existencia de un cargo de carrera de igual o similar jerarquía al desempeñado por la recurrente, siendo que resulta contradictorio que se hable de cargos de carrera, cuando el Defensor del Pueblo los calificó como de libre nombramiento y remoción.

Que la concesión de un mes de disponibilidad evidencia que el cargo que ejercía era de carrera, derecho adquirido según lo establecido en la Resolución Nº DP- 2000-01 del 29 de febrero de 2000, de la cual se desprende que su ingreso fue como funcionaria de carrera.

Finalmente solicitó la nulidad de los artículos 2, 4 y 6 numeral 6 de la Resolución Nº DP-2003-0035 de fecha 17 de febrero de 2003, que establece las “Normas Transitorias que regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo”, así como, la nulidad de los actos de remoción y retiro del cargo de Defensora Auxiliar. Solicitó su reincorporación en el cargo de Defensora Auxiliar, con el pago de los sueldos, salarios, primas y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de su remoción, hasta su efectiva reincorporación. Por último, solicitó que de la declaración de nulidad de los actos recurridos, se determine la responsabilidad individual del Defensor del Pueblo, por abuso de poder en sus funciones conforme a lo establecido en los artículos 25 y 139 de la Constitución, en concordancia con el artículo 22, numerales 7 y 8 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano.

III

ARGUMENTOS DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

La representación judicial de la Defensoría del Pueblo expuso los argumentos siguientes:

Que mediante Resolución Nº DP-2004-197 de fecha 23 de diciembre de 2004, el Defensor del Pueblo declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la recurrente contra el acto de su remoción, por lo que “a pesar de constituir el acto que en el presente caso abrió la vía contencioso administrativa funcionarial, no fue de ninguna manera impugnado, ni recurrido, ni en forma alguna contradicho o cuestionado por la Querellante en sede judicial, consecuencialmente, dicho acto decisorio, contenido en la ya indicada y no desvirtuada Resolución DP-2004-197 del 23 de diciembre de 2004, ha causado plenos efectos jurídicos al causar estado”.

Alega que la ciudadana MICAELA DEL VALLE ACEVEDO ocupaba un cargo de confianza (Defensora Auxiliar), así establecido dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo, conforme a la Resolución Nº DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003 contentiva de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, que califica a dicho cargo como de confianza, por las “complejas y fundamentales actividades institucionales, labores esenciales que entrañan una confidencialidad absoluta de conformidad con lo indicado en el Manual Descriptivo de cargos de la Defensoría del Pueblo”.

Precisa que las actividades de los Defensores y Defensoras Auxiliares son de trascendencia para la función defensorial y en las Delegaciones Estadales, estos funcionarios llevan todo el manejo efectivo de las actividades de dichas dependencias. En tal sentido, precisa que para el momento en que se dictó el acto de efectos generales impugnado, el cargo de Defensor Auxiliar, constituía el segundo nivel más alto en el rango de Defensores o Defensoras dentro de la estructura general de personal de la Defensoría del Pueblo.

Que el Defensor del Pueblo no incurrió en el vicio de inmotivación, ni abuso de poder, ni violación del derecho a la defensa, en virtud de que los actos emitidos están plenamente ajustados al marco constitucional y legal que los regulan. Añade que la Defensoría del Pueblo cumplió con las normativas atinentes al procedimiento legalmente establecido para su remoción y retiro, lo cual incluye las gestiones reubicatorias y período de disponibilidad.

Alega que los actos recurridos no guardan relación con el proceso de reorganización o reestructuración de la Defensoría del Pueblo, y que la pretensión del recurso interpuesto ante la jurisdicción contencioso administrativa no está dirigida a la declaratoria de nulidad contra el mencionado proceso de reestructuración institucional, por lo que el argumento de la recurrente resulta infundando.

Por último, precisa que el Defensor del Pueblo tiene atribución para dictar el Estatuto o la Normativa del Personal de dicha institución, conforme a lo establecido en los artículos 7, 136, 156 numerales 31 y 32, 273, 283 y la Disposición Transitoria Novena de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que determina la facultad del Defensor o Defensora del Pueblo, para organizar con toda autonomía la Defensoría del Pueblo, por lo que este funcionario dispone de suficiente potestad para establecer los cargos de libre nombramiento y remoción. Por ello, precisa que los actos de remoción y de retiro, no adolecen del vicio de falso supuesto, toda vez que el acto de efectos generales sobre el cual se fundamentaron, fue dictado conforme a potestades que a tal efecto autorizan al Defensor del Pueblo para hacerlo. Agrega que los mismos se verificaron observando las normas y procedimientos establecidos.

Por las razones antes expuestas, solicitaron que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fuese declarado sin lugar.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala pronunciarse acerca del recurso de nulidad interpuesto contra las Resoluciones Nros. DP-2004-127 y DP-2004-153 del 6 de septiembre y 11 de octubre de 2004, respectivamente, mediante las cuales se acordó remover y retirar a la recurrente del cargo de Defensora Auxiliar adscrita a la Defensoría Delegada del Área Metropolitana de la Defensoría del Pueblo; así como de los artículos 2, 4 y 6, numeral 6 de la Resolución Nº DP-2003-035 dictada el 17 de febrero de 2003 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003, contentiva de las “Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo”, fundamento del acto de remoción y de retiro.

1.- A tal efecto pasa la Sala a pronunciarse, en primer lugar, acerca de la nulidad por inconstitucionalidad del acto de efectos generales, (Resolución Nº DP-2003-035 dictada el 17 de febrero de 2003) con fundamento en lo que sigue:

Alega la recurrente que la Resolución Nº DP-2003-035 de fecha 17 de febrero de 2003, está afectada del vicio de incompetencia por usurpación de funciones, dado que el funcionario que la dictó no tenía atribución legal para determinar los cargos de carrera, así como los que estén exceptuados de la misma en la Defensoría del Pueblo, ya que el artículo 283 de la Constitución establece una reserva para legislar sobre el funcionamiento de la Defensoría del Pueblo, lo cual abarca forzosamente el sistema de administración de personal a su servicio.

Ahora bien, esta Sala en sentencia Nº 00919 del 6 de junio de 2007, (caso: A.M.D. vs. Defensoría del Pueblo), se pronunció sobre este particular, en los siguientes términos:

Resulta pertinente destacar que los órganos del Poder Ciudadano, entre ellos la Defensoría del Pueblo, gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, autonomía prevista igualmente en la Ley Orgánica del Poder Ciudadano (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.310 del 25 de octubre de 2001).

En virtud de tal autonomía la Disposición Transitoria Novena del Texto Constitucional atribuyó a la Defensoría del Pueblo, por órgano del Defensor del Pueblo, la competencia para adelantar lo correspondiente a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física.

Con base en la aludida disposición el mencionado funcionario, dictó la Resolución N° DP 2000-01 del 28 de febrero de 2000, contentiva de las Normas que Regulan la Estructura Organizativa y Funcional de la Defensoría del Pueblo para asegurar su operatividad hasta tanto se dicte la Ley que Regula la Organización y Funcionamiento de esta Institución (publicada en la Gaceta Oficial N° 36.902 del 20 de febrero de 2000).

En el capítulo III de la última Resolución mencionada se había establecido el régimen de personal, en el que se indicaba que “Los funcionarios, empleados y obreros al servicio de la Defensoría del Pueblo se rigen por lo dispuesto en estas normas y, en todo lo no previsto expresamente, se aplicarán supletoriamente las disposiciones de los Estatutos de Personal del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República”.

Posteriormente el Defensor del Pueblo dictó la Resolución N° DP-2001-174, del 31 de diciembre de 2001 (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.570 Extraordinario, de fecha 3 de enero de 2002) que luego fue derogada mediante la Resolución N° DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003 (acto impugnado), en la cual se establecieron las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, cuyos artículos impugnados son los siguientes:

(…)

El Defensor del Pueblo dictó la Resolución impugnada en virtud de la inexistencia, para ese momento, de la Ley de la Defensoría del Pueblo y con fundamento en el artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en ejecución de las facultades que le fueron conferidas en el artículo 280 y la Disposición Transitoria Novena eiusdem, entre otras. Así, en el último considerando precisó lo siguiente:

Que debido a la carencia de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo y a la necesidad de la Institución de establecer el régimen funcionarial de su personal fundamentado en las exigencias constitucionales, es indispensable adecuar el contenido de la Resolución DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.570, de fecha 03 de enero de 2002, incorporando a tal efecto, las normas de carácter general que regulen la materia funcionarial, de previsión y seguridad social de sus funcionarios

.

Por otra parte, antes que fuese dictado el acto de efectos generales impugnado, mediante la Resolución N° DP-2202-032 de fecha 20 de marzo de 2002 (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.143 del 1º de abril de 2002, que establece las Normas que contienen la Estructura Organizativa y Funcional de la Defensoría del Pueblo con carácter transitorio) se derogó expresamente la Resolución N° DP-2000-01, antes referida.

Cabe destacar que el régimen establecido en las aludidas normas tenía carácter transitorio, hasta tanto fuese promulgada la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, y sobre esta premisa pasa la Sala a analizar los vicios de inconstitucionalidad que, de la Resolución impugnada, fueron denunciados por la recurrente, quien adujo que la autonomía de la Defensoría del Pueblo no la autoriza para “abarcar materias que por imperativo constitucional son de estricta reserva legal” (subrayado del texto).

Es preciso destacar que la reserva legal, como lo ha señalado este Tribunal en anteriores oportunidades constituye “una limitación a la potestad reglamentaria y un mandato específico del Constituyente al legislador para que sólo éste regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también de manera relevante, al legislador, toda vez que este último sujeta obligatoriamente su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en el Texto Fundamental como competencias exclusivas del Poder Nacional”. (Vid. sentencia N° 1278 del 18 de mayo de 2006).

Esta reserva legal, en su nueva dimensión, no es tanto el deber del legislador de regular las materias reservadas, sino la posibilidad de hacerlo y de decidir si lo asume directamente él o lo encomienda al Poder Ejecutivo. De forma que “implica una prohibición al reglamento de entrar por iniciativa propia en el mencionado ámbito legislativo, pero no prohíbe al legislador autorizar al Poder Ejecutivo para que así lo haga”. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1947 del 11 de diciembre de 2003).

Lo anterior denota que tal reserva confronta la actividad del reglamentista con la del legislador, en relación con las materias así declaradas en virtud del mandato específico del Constituyente al legislador para que sólo éste regule algunas materias en sus aspectos fundamentales, siendo en la Constitución y en la ley donde se definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público (artículo 137 constitucional). Así en el artículo 156, numerales 31 y 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se estableció que es competencia del Poder Nacional la “organización y administración nacional de la justicia, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo”, así como la legislación en materia de “organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional”.

Es pertinente para la Sala destacar que la titularidad de la potestad organizatoria no es única, se distribuye, en el ámbito no reservado a la ley, entre los diversos órganos superiores de la Administración. Esta potestad no afecta sólo la creación y extinción de órganos, sino también la esfera de sus funciones, el régimen de nombramiento y atribuciones de sus titulares y del personal que lo conforma.

En cuanto se refiere al Poder Ciudadano, y particularmente a uno de sus componentes, la Defensoría del Pueblo, la Disposición Transitoria Novena de la Constitución estableció lo siguiente:

Mientras se dictan las leyes relativas al Capítulo IV del Título V [Del Poder Ciudadano], se mantendrán en vigencia las leyes orgánicas del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República. (…) El Defensor o Defensora del Pueblo adelantará lo correspondiente a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física, tomando como base las atribuciones que le establece la Constitución

(Resaltado de la Sala).

De manera que fue el constituyente quien, atendiendo a la Constitución como verdadera norma de ejecución inmediata, asignó de manera transitoria al Defensor del Pueblo, entre otras, las atribuciones para adelantar la estructura organizativa, posteriormente desarrolladas por el legislador, que le permitiría su funcionamiento como órgano integrante del Poder Ciudadano.

En el caso de autos la recurrente alegó que el Defensor del Pueblo infringió el numeral 1 del artículo 187 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en consecuencia incurrió en usurpación de funciones, al dictar normas “de personal y mucho menos establecer procedimientos disciplinarios, prescribir faltas y sanciones, y entre otros, establecer o clasificar los cargos de los funcionarios que laboran en la Institución de libre nombramiento y remoción, ya que esas atribuciones son exclusivamente de reserva legal (…)”.

El vicio de usurpación de funciones se presenta en el acto administrativo cuando una autoridad legítima invade la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, vulnerando los artículos 136 y 137 de la Constitución, en concordancia con la norma constitucional o legal que establezca las correspondientes atribuciones, “en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio”. (Vid. Sentencia N° 539 de esta Sala del 1º de junio de 2004).

Al respecto cabe destacar que la función normativa, como actividad del Estado, mediante la cual sus órganos pueden crear, modificar o extinguir con carácter general las normas del ordenamiento jurídico, es ejercida por los órganos estatales en ejercicio del Poder Público y no una función exclusiva de la Asamblea Nacional. Caso distinto ocurre cuando el ejercicio de esta función se dirige a la emisión de actos estatales legislativos, que sí corresponde con exclusividad al Poder Legislativo, sin más limitaciones que las establecidas en el texto constitucional, y salvo la delegación que se otorga al Presidente de la República por medio de ley habilitante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El ejercicio de la función normativa creadora, por los demás órganos del Estado se materializa en actos administrativos de efectos generales bajo el condicionamiento de las leyes, de ahí que tales actos son de rango sublegal.

Advierte la Sala que la separación de poderes en el sistema venezolano es orgánica, en virtud de la asignación de funciones propias de cada órgano pero no atribuidas con carácter exclusivo, es decir, se reserva a ciertos órganos el ejercicio de una función como propia y de una manera específica, sin que quede excluida la posibilidad de que otros órganos la ejerzan de otra forma.

Precisado lo anterior, cabe destacar que ciertamente corresponde a la Asamblea Nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo parcialmente referido “Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional (…)”, pero el constituyente habilitó en la Disposición Transitoria Novena, al órgano del Poder Ciudadano en los términos antes indicados, para dictar con fundamento en esta norma, los actos administrativos necesarios para “adelantar lo correspondiente a la estructura organizativa (…)”, y así efectivamente fue ejecutado por el Defensor del Pueblo, en ejercicio de la función normativa y ejecución directa del mandato constitucional, sin que ello implique usurpación de funciones de las competencias asignadas al Poder Legislativo Nacional.

Por lo tanto, no encuentra esta Sala que el Defensor del Pueblo al dictar la Resolución N° DP-2003-035, específicamente los artículos 2, 4 y 6, invadiera la esfera de competencia de la Asamblea Nacional ni la reserva legal que a ésta le corresponde en materia de funcionamiento de las distintas ramas del Poder Público, motivo por el cual el recurso de nulidad interpuesto contra el acto de efectos generales objeto de impugnación, resulta sin lugar y así se declara”.

Atendiendo al criterio antes transcrito, se observa que la Constitución reservó al legislador lo relativo a la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo (artículos 156, numeral 32 y 283), sin embargo, en su Disposición Transitoria Novena, habilitó al órgano del Poder Ciudadano para dictar con fundamento en esa norma, los actos administrativos necesarios para adelantar lo correspondiente a la estructura organizativa y funcional, hasta que se dictase la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo. Por lo que se autorizó al Defensor del Pueblo a anticipar la normativa referida al régimen de personal, por ser uno de los aspectos de la estructura organizativa de la Institución, lo cual resulta coherente con los principios que rigen a un órgano con autonomía funcional, como lo es la Defensoría del Pueblo.

Lo antes expuesto, fue reconocido por la Sala Constitucional mediante decisión Nº 2.366 de fecha 27 de agosto de 2003, al establecer respecto al régimen aplicable a los funcionarios de la Defensoría del Pueblo, lo siguiente:

… Ahora bien, las relaciones de empleo público de los funcionarios de dicho órgano del Poder Ciudadano, se rigen, de manera transitoria hasta que sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, por lo dispuesto en las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo dictadas por la máxima autoridad de dicho ente mediante Resolución Nº DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 37.634 del 18 de febrero de 2003. Las referidas normas fueron dictadas con fundamento en la Disposición Transitoria Novena de la Constitución y en la Resolución Nº DP-2002-032 dictada por el Defensor del Pueblo el 20 de marzo de 2002, referidas a la estructura organizativa y funcional transitoria del antedicho órgano del Poder Ciudadano...

. (Negrillas de la Sala). (Sic).

Ahora bien, debe indicarse que posterioridad, la Asamblea Nacional dictó la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, (publicada en la Gaceta oficial Nº 37.995 del 5 de agosto de 2004), que dispuso en el numeral 18 del artículo 29 entre las atribuciones del Defensor del Pueblo, establecer en el Estatuto de Personal, los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones, y visto que a la fecha de la presente sentencia, dicho instrumento aún no ha sido dictado, concluye la Sala que el régimen jurídico aplicable a los funcionarios del órgano recurrido, viene a ser el establecido con carácter transitorio en la Resolución Nº DP-2002-032 que desarrolla las “Normas que contienen la Estructura Organizativa y Funcional de la Defensoría del Pueblo” y en la Resolución Nº DP-2003-035 contentiva de las “Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo”, objeto del presente recurso de nulidad. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 00047 del 16 de enero de 2008).

Así, en virtud de esta autorización constitucional para adelantar la estructura organizativa de la Institución, la Defensoría del Pueblo dictó la Resolución Nº DP-2003-0035 contentiva de las normas de personal que regularon lo concerniente a la relación de empleo público existente en la Defensoría del Pueblo y sus funcionarios de manera transitoria, pudiendo establecer cuáles cargos son de confianza y de alto nivel en dicho órgano, con lo cual el Defensor del Pueblo no se está extralimitando en sus atribuciones, ni invadiendo la esfera de competencia de otro órgano del Poder Público.

En consecuencia, por las razones antes expuestas, la Sala observa que la actuación del Defensor del Pueblo de modo alguno implicó el ejercicio o invasión de atribuciones del órgano legislativo, ni está viciada de incompetencia, así como tampoco se configuró violación al principio de legalidad, y reserva legal, por lo que deben desestimarse las denuncias formuladas al respecto. Así se decide.

Por otra parte, adujo la recurrente que al dictar el acto administrativo recurrido, el acto recurrido incurrió en el vicio de desviación de poder, toda vez que el fin perseguido era la reducción a su máxima expresión del derecho a la estabilidad de los funcionarios de la Defensoría del Pueblo, en franca violación con la intención del constituyente de 1999 y del principio general explanado en la misma, relativo al carácter de carrera de los cargos de la Administración Pública.

Ahora bien, esta Sala ha insistido en reiteradas oportunidades que la desviación de poder se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte que lo invoca, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el Juzgador (vid. sentencia de esta Sala N° 00150 del 24 de febrero de 2004).

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: a) que el funcionario que emite el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y, b) que dicho acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; debiendo ser, ambos supuestos, concurrentes y debidamente probados (vid. sentencia antes mencionada).

Asimismo, las pruebas que pudiesen demostrar la existencia del vicio alegado deben estar basadas en una investigación profunda de los hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente, no bastaría la simple manifestación hecha por la recurrente sobre la supuesta desviación de poder, pues ello no resulta suficiente para determinar que la Administración haya incurrido en el vicio señalado.

En el presente caso, tal como se puede evidenciar del contenido de la Resolución Nº DP-2003-035, este acto se dictó con fundamento en la Disposición Transitoria Novena de la Constitución, con la finalidad de regular las relaciones de empleo público de los funcionarios de la Defensoría del Pueblo, sin que se demostrase otra finalidad distinta de la normativa en cuestión, como la supuesta remoción discrecional de funcionarios. Por tanto se desestima el vicio de desviación de poder y así se decide.

Alega la recurrente que el Defensor del Pueblo incurrió en una errada apreciación de los hechos, “ya que pretendió calificar como de confianza o de alto nivel, una serie de cargos, los cuales no pueden ser encuadrados bajo esta calificación, por cuanto el ejercicio de los mismos son actividades de mero trámite”. Señala que no es posible concebir que cargos cuyas actividades son de mero trámite y desempeñadas bajo supervisión sean considerados como cargos de confianza. Añade que “la calificación de confianza dada a la gran mayoría de los cargos técnicos en la Defensoría del Pueblo como Defensores Auxiliares, Defensores IV, III, II, I … etc, es impropia e inadecuada, ya que dichos cargos no se corresponden con los supuestos que permitan calificarlos como de confianza”.

Al respecto, observa la Sala que la clasificación del cargo de Defensor Auxiliar como de confianza en la Defensoría del Pueblo, deriva de la Resolución dictada por el Defensor del Pueblo que lo clasifica como tal, con base en las funciones que se atribuyen al mismo en la institución, que implica el manejo de información confidencial sobre las investigaciones en los casos de violaciones de derechos humanos por órganos de seguridad del Estado.

En efecto, tal como puede evidenciarse de la Descripción y Perfil del cargo de Defensor Auxiliar, emanada de la División de Reclutamiento y Selección de la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo, que riela a los folios 317 al 320 del expediente, dicho cargo tiene como funciones principales colaborar con el alcance de los objetivos pautados para la Defensoría Delegada, mediante la programación y ejecución de las actividades legales referidas a la promoción, vigilancia y defensa de los derechos y garantías constitucionales, investigar y atender las denuncias que le son asignadas, así como realizar un seguimiento de las mismas, realizar las averiguaciones correspondientes ante los órganos del Estado involucrados en violaciones de Derechos Humanos, instar a los organismos públicos para que cumplan con sus funciones, integrar comisiones para visitar entes públicos para canalizar y resolver los casos atendidos, efectuar mediación y conciliación con las partes a fin de solucionar las denuncias, etc. Igualmente, el cargo de Defensor Auxiliar, maneja información confidencial referida a las denuncias que se tramitan en la Delegación, y en el cumplimiento de sus funciones tiene autoridad en la toma de decisiones legales sobre los casos legales atendidos, y autonomía para proponer las acciones legales a seguir en atención de los casos que le sean asignados.

Por otra parte, la Sala advierte que la recurrente no probó en el decurso del procedimiento cuáles eran las funciones que, según alega, se distinguían de las previstas en el documento denominado “Descripción y Perfil de Cargo”, al cual se ha hecho referencia y que no se correspondían con lo previsto en él; por lo tanto, este M.T. carece de elementos que le permitan arribar a la convicción de que el Defensor del Pueblo incurrió en falso supuesto al dictar el acto impugnado, por considerar el cargo de Defensora Auxiliar como de confianza y proceder, en consecuencia, a la remoción de la accionante.

Así, al ser el cargo de Defensora Auxiliar, clasificado como de confianza, el Defensor del Pueblo se encontraba facultado para remover a la recurrente del cargo que venía ocupando, sin que por ello se viole alguna norma constitucional o legal. Así se decide.

2.- Pasa la Sala a pronunciarse acerca de la solicitud de nulidad del acto de efectos particulares (Resolución DP-2004-127 del 6 de septiembre de 2004), mediante el cual la recurrente fue removida del cargo de Defensora Auxiliar, y a tal efecto observa:

Como punto previo al análisis de fondo es necesario precisar si el referido acto de efectos particulares es susceptible de impugnación, conforme al alegato de la representación de la Defensoría del Pueblo, pues tal como se evidencia del expediente, en fecha 20 de septiembre de 2004, la recurrente ejerció el recurso de reconsideración contra éste, y cursa en autos, traída por ella misma (folios 36 y siguientes) la Resolución Nº DP-2004-197 del 23 de diciembre de 2004, mediante la cual el Defensor del Pueblo declaró sin lugar el referido recurso y ratificó la Resolución Nº DP-2004-127 de fecha 6 de septiembre de 2004.

Cabe destacar que el recurso contencioso de autos fue interpuesto bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que no exige como requisito de admisibilidad el agotamiento de la vía administrativa, permaneciendo ésta como facultativa para el administrado, en cuya situación, de optar por el procedimiento de segundo grado a los fines de la revisión del acto por el mismo órgano que lo hubiere dictado o por el superior jerárquico, o ambos según el caso, es imperativo dejar transcurrir los lapsos correspondientes para acudir a la sede jurisdiccional.

Al respecto, esta Sala en sentencia N° 06302 del 23 de noviembre de 2005 precisó lo siguiente:

(…) llama la atención de la Sala el hecho de que [se] ejerció el recurso de nulidad contra ‘…el acto administrativo dictado por la Alcaldía del Municipio S.R. delE.A., (…), el cual, según lo alegado por [la recurrente], (…), no es el acto que habría quedado firme en sede administrativa, o lo que es lo mismo el que agotó la vía administrativa, toda vez que contra la aludida actuación ejerció el recurso de reconsideración, (…)’. (omissis)

(…) la supresión de la aludida causal de inadmisibilidad, [en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela] no debe interpretarse en el sentido de que el particular puede acudir a la vía judicial a solicitar la nulidad de un acto contra el cual decidió ejercer de modo facultativo mas no obligatorio algún recurso administrativo que aún no ha sido resuelto o en el que no ha transcurrido el lapso para que opere el silencio, dado que en tales supuestos el interesado sí estaría obligado a esperar la respuesta tácita o expresa del órgano administrativo correspondiente. (omissis)

De manera que lo antes expresado, exige por parte de los operadores jurídicos una interpretación más acorde con las bases y principios en que se funda el ordenamiento, que a la postre conduce a afirmar que aun y cuando el agotamiento de la vía administrativa no comporta en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la inadmisibilidad de la acción, ello no es óbice para que el recurso contencioso administrativo sea planteado contra un acto que todavía no es el definitivo, a menos que haya operado la ficción del silencio administrativo y así sea invocado por el accionante

.

De tal manera que, en el supuesto antes referido, el acto susceptible de impugnación no sería el primigenio, sino aquél mediante el cual la Administración decidiera el recurso administrativo de que se trate, esto es, el acto que causa estado “entendido como aquél que implica la Resolución con plenos efectos jurídicos de una cuestión sometida a la Administración y por ende, resuelve el fondo del asunto” (Vid. Sentencia N° 06450 de esta Sala del 1° de diciembre de 2005), “aquellos actos que no son susceptibles de apelación por haberse agotado la vía gubernativa o jerárquica” (Vid. Sentencia de esta Sala N° 352 del 6 de marzo de 2003).

Como antes se precisó, en el presente caso el Defensor del Pueblo dictó la Resolución DP-2004-197 del 23 de diciembre de 2004, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración y ratificó la Resolución DP-2004-127 de fecha 6 de septiembre de 2004.

Advierte la Sala que los fundamentos de hecho y de derecho formulados por la recurrente están referidos al acto administrativo primigenio (Resolución DP-2004-127 de fecha 6 de septiembre de 2004) y no respecto de aquél que causó estado (Resolución DP-2004-197 del 23 de diciembre de 2004).

Al respecto esta Sala, en un caso similar al de autos y en referencia a lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (cuyo contenido es similar al previsto en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), para declarar inadmisible el recurso ejercido contra el acto originario (que no era el que causaba estado), precisó lo siguiente:

Es así como resulta la obligación de cumplir con lo dispuesto en la aludida norma, en el sentido de indicar con toda precisión las razones de hecho y de derecho en que se funda la acción y el señalamiento de las disposiciones legales y constitucionales, presuntamente infringidas y que en este caso, deben guardar relación directa con el acto dictado por el Ministro de Hacienda que decide el recurso jerárquico y no con el acto originario de imposición de sanción, ni el de su confirmación en reconsideración, como evidentemente lo plantea la recurrente

. (Resaltado de esta decisión). (Sentencia N° 352 del 6 de marzo de 2003).

Ciertamente como lo ha señalado la Sala, los fundamentos de hecho y de derecho del recurso deben estar referidos al acto que causa estado. No obstante, en el presente caso la recurrente trajo a los autos la Resolución DP- DP-2004-197 del 23 de diciembre de 2004, en la cual el Defensor del Pueblo resolvió “(…) Ratificar en todas y cada una de sus partes la Resolución N° DP-2004-127, de fecha 06 de septiembre de 2004 (…)”, que es el acto impugnable en sede jurisdiccional contencioso administrativa, como antes se advirtió.

Debe destacarse que con base en este acto, la recurrente computó el lapso para acceder a la vía contencioso administrativa, tal como señaló en su escrito, no obstante haber denunciado vicios en la notificación del mismo, los cuales se desestiman por cuanto la recurrente pudo ejercer el presente recurso contencioso administrativo en tiempo oportuno.

Visto entonces que el acto que causó estado cursa en el expediente, en aras de la tutela judicial efectiva preconizada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala pasa a conocer de los vicios denunciados por la recurrente respecto del acto primigenio, entendiéndolos como denunciados respecto a la Resolución DP-2004-197 del 23 de diciembre de 2004, en virtud de la ratificación que en ésta se hace de todas y cada una de las partes de aquél. A tal efecto observa lo siguiente:

Alegó la recurrente que el acto mediante el cual fue removida del cargo de Defensora Auxiliar, incurrió en el vicio de incompetencia legal o de ilegalidad de los actos administrativos y que el acto de remoción se fundamentó en la Resolución Nº DP-2002-032, con base al cual el Defensor del Pueblo se atribuyó competencias sin que estuviese facultado para ello por norma expresa.

En el presente caso, como antes se señaló, la Carta Magna asignó al referido órgano constitucional la competencia para adelantar lo correspondiente a la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo; con fundamento en ello, tal órgano dictó las cuestionadas “Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo”, instrumento normativo en cuyo artículo 6 definió que los cargos de confianza son “aquellos ocupados por funcionarios nombrados libremente por el Defensor del Pueblo, sin el cumplimiento del período de prueba requerido para el ingreso de los funcionarios de carrera de la Institución e impliquen el conocimiento y manejo de la información confidencial, o la administración o disposición de bienes y servicios del organismo, o que en ejercicio de sus funciones representen o comprometan el patrimonio, el nombre o la reputación de la Defensoría del Pueblo. Tales cargos son los siguientes (…) 6. Defensor Auxiliar (…)”.

Cabe destacar que la parte in fine de la referida norma previó que también se consideran cargos de confianza “Aquellos que por la índole de sus funciones, el Defensor del Pueblo los excluya del régimen de carrera (…)”.

Así, en cuanto se refiere al cargo de Defensor o Defensora Auxiliar, en el aludido instrumento normativo expresamente se estableció tal cargo como de confianza y, en consecuencia, el funcionario que lo ejerce será considerado como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Resolución impugnada.

En tal sentido, el Defensor del Pueblo tiene la facultad de remover a los funcionarios que ocupen un cargo calificado de confianza, sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo, ni invocar ninguna causal, a diferencia de los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera que gozan del beneficio de la estabilidad.

En consecuencia, al ser el cargo de la recurrente, un cargo de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, por disposición de la Resolución Nº DP-2003-035, el Defensor del Pueblo se encontraba facultado para removerla del cargo, sin infringir norma alguna, por tanto debe desecharse el alegato de incompetencia examinado. Así se decide.

Por otra parte, alegó la recurrente que “el Defensor del Pueblo, al dictar las resoluciones contentivas de la remoción y posterior retiro infringe igualmente el derecho a la decisión motivada, el ejercicio del derecho a la defensa y el procedimiento legalmente establecido para retirar un funcionario de carrera del cargo”, sin expresar cuáles eran las funciones que desempeñaba, la jerarquía con su respectiva ubicación administrativa, “siendo indispensable que la autoridad administrativa además de definir claramente la disposición legal en la cual fundamente su decisión, aporte elementos que permitan comprobar los extremos de su aplicación, de lo contrario, el acto es inmotivado”.

Ahora bien, en jurisprudencia pacífica y reiterada de este Supremo Tribunal, la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando su contenido no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó la Administración para dictar la decisión; pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

La motivación que supone toda resolución administrativa, no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición minuciosa y detallada de los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto puede considerarse motivado cuando ha sido expedido con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente.

Por otra parte, se ha reiterado de manera pacífica por esta Sala, que se da también el cumplimiento de tal requisito, cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. (Vid. sentencia Nº 01815, de fecha 3 de agosto de 2000, reiterado entre otras, en sentencia N° 00387 del 16 de febrero de 2006).

Aplicando tales razonamientos al caso de autos, esta Sala observa que los actos de efectos particulares mediante los cuales se removió y posteriormente se retiró a la accionante del cargo que desempeñaba, encuentran su base legal y fundamento en la Resolución N° DP-2003-035 antes examinada, evidenciándose en dicho instrumento normativo el conjunto de cargos expresamente señalados como de confianza dada la naturaleza de sus funciones y dentro de los cuales se encuentra el de Defensor Auxiliar. Por lo que en ningún modo puede la recurrente sostener que el acto administrativo está inmotivado.

Por otra parte, debe indicarse que ante la calificación de un determinado cargo como de libre nombramiento y remoción, no se requiere del inicio de un procedimiento en contra del funcionario, sin que sea necesario por parte de quien se encuentra investido de tales potestades, exponer las razones por las cuales remueve un determinado funcionario (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 6 de febrero de 2001).

En consecuencia, el acto de remoción no está inmotivado, ni vulneró el derecho a la defensa, puesto que la única motivación que requería era que el cargo fuese de libre nombramiento y remoción, de conformidad con la normativa aplicable a la funcionaria y así se decide.

Por otra parte, alega la recurrente que la entonces Defensora del Pueblo, dictó la Resolución Nº DP-2000-01, de fecha 28 de febrero de 2000, que contiene las normas que regulaban la estructura organizativa y funcional de la Defensoría del Pueblo hasta tanto se dictase la ley que regule la organización y funcionamiento de dicha institución. Destaca que en el artículo 17 de dicha Resolución, se establecía que los funcionarios de carrera eran aquellos que ingresen al servicio de la Defensoría del Pueblo mediante nombramiento, superaran satisfactoriamente un período de prueba de seis (6) meses y desempeñaran funciones con carácter permanente. Por lo que, de acuerdo con esa normativa, vigente para la fecha de su ingreso en el cargo de Defensora Auxiliar, ese cargo era considerado como de carrera administrativa, “derecho adquirido” que considera, fue violado por el Defensor del Pueblo al no tomar en cuenta dicha condición.

Al respecto, observa la Sala que conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Asimismo, se establece la obligatoriedad de la realización de los concursos públicos para el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

De manera que, como lo estableció la Sala Constitucional en sentencia Nº 2149 del 14 de noviembre de 2007, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, mediante el concurso público que garantice la selección de los funcionarios. Es decir se establece una regla para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, consagrada como regla de aplicación inmediata en el tiempo.

Asimismo, conforme al criterio expuesto en el fallo referido no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. En efecto, con respecto a este particular, la Sala Constitucional señaló:

En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala “(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961”, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)”.

…

A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, prevía aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Boli variana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente

.

Ahora bien, aplicando lo antes expuesto al presente caso, se observa que la ciudadana MICAELA DEL VALLE ACEVEDO, ingresó a la Defensoría del Pueblo, el día 16 de julio de 2000, luego de la entrada en vigencia de la Constitución actual, y no consta en el expediente que su ingreso haya sido a través del concurso, por lo que esta funcionaria no ostenta la condición de funcionaria de carrera, así como tampoco goza de estabilidad. En consecuencia, aun cuando a la recurrente se le proporcionó, al momento de su remoción, el tratamiento propio de un funcionario de carrera, al cumplir con las gestiones reubicatorias, no obstante ello no implica que ostenta dicha condición, ya que la misma no cumplía con los requisitos establecidos por la Constitución para obtener la condición de funcionaria de carrera dentro de la Defensoría del Pueblo. Así se decide.

Por último, alegó la recurrente que el acto mediante el cual fue removida del cargo de Defensora Auxiliar y el acto de retiro son nulos por haber sido dictados con fundamento en un acto viciado de inconstitucionalidad. Esta denuncia ha de ser desechada por la Sala por vía de consecuencia, en virtud de haber declarado precedentemente sin lugar la inconstitucionalidad de los artículos 2, 4 y 6, numeral 6 de la Resolución N° DP-2003-035 dictada el 17 de febrero de 2003. Así se decide.

Desestimadas las denuncias formuladas por la recurrente debe declararse sin lugar el recurso de nulidad interpuesto y así finalmente se declara.

V

DECISIÓN

De conformidad con los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto por la ciudadana MICAELA DEL VALLE ACEVEDO, contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por el DEFENSOR DEL PUEBLO contenidos en las Resoluciones Nos. DP-2004-127 y DP-2004-153, de fechas 6 de septiembre y 11 de octubre de 2004; así como contra los artículos 2, 4 y 6 numeral 6 de la Resolución N° DP-2003-035 dictada el 17 de febrero de 2003, por el mencionado funcionario.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial. Devuélvase el expediente administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta - Ponente

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En trece (13) de marzo del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00320, la cual no esta firmada por la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.