Sentencia nº 1381 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 11 de Julio de 2006

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.A.C.L.

El 2 de marzo de 2006, los ciudadanos M.G.H., y O.Q.C., identificados con las cédulas de identidad números 1.743.327 y 6.339.035, respectivamente, actuando en nombre propio y con el carácter de trabajadores de la sociedad mercantil RCTV, C.A., inscrita originalmente ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 2 de junio de 1947, bajo el N° 621, Tomo 3-A, cuya denominación social fue modificada a “RCTV”, quedando anotada en la misma oficina de Registro, el 24 de mayo de 1996, bajo el N° 66, Tomo 100-A-Pro, asistidos por los abogados G.R., J.V.G. y J.H.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 5.876, 42.249 y 56.331, respectivamente, quienes a su vez, actúan como apoderados judiciales de la referida sociedad mercantil, interpusieron ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente, medida cautelar innominada, contra el artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.970, del 12 de junio de 2000.

El 7 de marzo de 2006, se dio cuenta en Sala del expediente y se designó ponente al Magistrado doctor F.C.L., quien con tal carácter la suscribe.

Pasa la Sala a proveer sobre las solicitudes cautelares, en los términos siguientes:

I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En el caso bajo examen, los accionantes solicitaron la declaratoria de nulidad absoluta del artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sobre la base de los siguientes argumentos:

Que la norma impugnada, constituye una restricción ilegítima del derecho a la libertad de pensamiento y expresión, dispuesto en los artículos 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Que tal como se desprende de la Declaración de Principios sobre L. deE. adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la imposición arbitraria de información, constituye un obstáculo al libre flujo informativo.

Que conforme a lo dispuesto en el artículo 13.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la imposición de información resulta arbitraria cuando no versa sobre el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; la protección a la seguridad nacional; el orden público; la salud y la moral pública.

Que la obligación de transmitir información, es una restricción del derecho a la libertad de pensamiento y expresión, que sólo resulta admisible cuando se busca tutelar los bienes jurídicos supra señalados y que en tal caso, el Estado debe comprobar que la utilidad y la oportunidad de la imposición.

Que aun cuando la imposición de información, se fundamente en razones de respeto a los derechos o a la reputación de los demás; la protección a la seguridad nacional; el orden público; la salud y la moral pública, la misma resultará arbitraria, cuando no tenga límites, lo que ocurriría cuando “la ley no establezca límites a tal imposición; por ejemplo, de carácter temporal, o de carácter material referido a los contenidos”.

Que la norma impugnada, no se encuentra justificada en razones de seguridad nacional, toda vez que el propio texto normativo excluye dicho fundamento.

Que la aplicación del artículo impugnado no supone la vinculación de la información con el orden público, la salud y la moral pública, o la protección de los derechos o la reputación de los demás, lo cual evidencia que la habilitación legal a favor del Ejecutivo Nacional, tiene carácter arbitrario e ilimitado.

Que la Corte Constitucional de Colombia ha considerado que las facultades ilimitadas del Presidente de dicho Estado a dirigirse al pueblos a través de televisión, constituyen una violación de los valores y derechos consagrados en su Constitución Política.

Que sobre el particular, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la L. deO. y Expresión; el representante de la Organización para La Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE) sobre L. deP.; y el Relator Especial para la L. deE. de la Organización de Estados Americanos, emitieron una declaración conjunta en diciembre de 2003, en la cual dejaron asentado, que las restricciones a los contenidos de los miembros de comunicación, son “problemáticas” y que “Los medios de comunicación no deben ser obligados por ley a difundir mensajes de figuras políticas específicas como, por ejemplo, los Presidentes”.

Que la remisión reglamentaria contenida en la norma impugnada, relativa a la determinación de las modalidades, limitaciones y demás características de tales emisiones y transmisiones, es contraria al principio de reserva legal, por cuanto dicha regulación versa sobre derechos fundamentales y por tanto, debe estar contenida en normas con rango legal.

Que es sencillo apreciar cómo la norma recurrida, no contiene regulación sobre la modalidad, límites y características de las transmisiones oficiales, lo cual constituye una abdicación del legislador en su facultad regulatoria, siendo esto, un incorrecto uso de la técnica de remisión reglamentaria.

En cuanto a la pretensión de amparo cautelar, los accionantes señalaron lo siguiente:

Que el artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, resulta lesivo de su derecho a la libertad de pensamiento y expresión, ya que el uso indiscriminado de las cadenas presidenciales, va en detrimento de sus funciones como operador de televisión abierta.

Que el relator para la L. deE. de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, emitió el 9 de abril de 2002, un comunicado en el cual se expresaba preocupación por la utilización “abusiva de las cadenas nacionales”, en violación del artículo 13 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos.

Que en el presente caso, la precitada actuación de los órganos supra- nacionales, así como de la Corte Constitucional de la República de Colombia evidencian la presunción grave de violación del derecho constitucional denunciado.

Que de acordarse el amparo cautelar solicitado, en modo alguno se interferiría con el desarrollo de la política comunicacional legítima del Estado, ya que éste posee dos canales de televisión y una amplia red de emisoras de radio, lo cual conjuntamente con la disposición a que se refiere el artículo 102 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, permite al Ejecutivo nacional, la transmisión de mensajes culturales, educativos, informativos o preventivos de servicio público a través de los operadores de radio y televisión abierta.

Finalmente, los recurrentes solicitaron que en caso de considerarse improcedente el amparo solicitado, se decretara medida cautelar innominada, conforme a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este M.T., de acuerdo a los siguientes argumentos:

Que en el caso de autos, la presunción del buen derecho, viene determinada por la posición de los organismos internacionales y de la Corte Constitucional de la República de Colombia evidencian, en torno a la imposición de información.

Que el fallo anulatorio, no sería suficiente ni idóneo para reparar los daños a la libertad de pensamiento y expresión de la sociedad mercantil recurrente, pues constituye un hecho público y notorio que el Ejecutivo Nacional utiliza “indiscriminadamente las Cadenas como un instrumento ordinario de la política comunicacional”.

Que desde el año 1999 hasta el 2005, el Ejecutivo Nacional ha extendido sus cadenas por setecientas setenta y siete horas, ocho minutos y cuarenta y dos segundos, lo cual equivale a 32 días en siete años.

Que la Misión de Observación de la Unión Europea en Venezuela, observó con motivo de las elecciones parlamentarias de 2005, lo excesivo de las cadenas.

Que “es evidente que existen graves indicios de que el Ejecutivo Nacional, continuará usando las cadenas como instrumento ordinario de política comunicacional. De esta forma, el Ejecutivo Nacional causará graves daños a la libertad de pensamiento y expresión de RCTV”.

Que las cadenas lesionan el derecho de pensamiento y expresión de la audiencia, pues conforme a Faúndez Ledesma, interrumpen la programación habitual e interfieren momentáneamente con la libre expresión de la audiencia.

II

DE LA COMPETENCIA

En cuanto a la competencia de esta Sala para decidir el presente caso, se observa que, según el último aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el numeral 3 del artículo 336 eiusdem, corresponde a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia “...declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella”.

En el mismo orden de ideas, el artículo 5.6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela atribuye a esta Sala Constitucional, la competencia para “declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad”.

Dadas las disposiciones legales citadas, y visto que en el presente caso se ha interpuesto un recurso de nulidad contra una norma con rango legal, como es el artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, esta Sala Constitucional resulta competente para conocer y decidir dicho recurso. Así se declara.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Un vez revisadas las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y las establecidas por la jurisprudencia, esta Sala advierte que el presente recurso no se encuentra incurso prima facie, en ninguno de las mismas, razón por las cual admite el mismo cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

Ahora bien, por cuanto en el caso de autos se trata de la demanda de nulidad de una ley nacional, y por cuanto esta Sala ya estableció los criterios vinculantes en torno al procedimiento aplicable en esta materia, ordena seguir el procedimiento establecido en las sentencias números 1645 del 19 de agosto de 2004 (caso: Constitución Federal del Estado Falcón) y 1795 del 19 de julio de 2005 (caso: INVERSIONES M7441, C.A.).

De conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se dispone citar por oficio al ciudadano Presidente de la Asamblea Nacional y notificar al ciudadano Fiscal General de la República, para que comparezcan ante esta Sala dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso y de la presente decisión.

Se ordena la citación de la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 84 del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Emplácese a los interesados mediante cartel, el cual será publicado por el recurrente, en uno de los diarios de circulación nacional, para que se den por notificados en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. Los recurrentes cuentan con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento. Dicho plazo se computará conforme a lo dispuesto en la decisión N° 1238, dictada por esta Sala el 21 de junio del presente año, esto es, desde el vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho con el que cuenta el Juzgado de Sustanciación para librar el cartel, o desde la fecha de la admisión del recurso; el incumplimiento de esta obligación traerá como consecuencia la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil y se ordenará el archivo del expediente.

IV DEL AMPARO CAUTELAR

Corresponde ahora pronunciarse sobre el amparo cautelar requerido, a cuyo efecto se observa que el fundamento jurídico de la interposición conjunta de ambas acciones, se encuentra en el primer aparte del artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 3.- “También es procedente la acción de amparo, cuando la violación o amenaza de violación deriven de una norma que colida con la Constitución. En este caso, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá apreciar la inaplicación de la norma impugnada y el Juez informará a la Corte Suprema de Justicia acerca de la respectiva decisión.

La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia, si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad” (Subrayado de este fallo).

Respecto de tal modalidad de amparo, de eminente carácter cautelar (pues los efectos de tal mandamiento son provisorios, mientras se sustancia la causa principal), la Sala ha sostenido que la misma procede contra el acto de aplicación de la norma y no contra ella misma (dado su carácter general y abstracto, y a menos que se trate de una ‘norma autoaplicativa’), por lo que está dirigida a enervar los efectos lesivos de la individualización de la norma impugnada en una situación jurídica constitucionalmente tutelada al afectado. El objeto de tal cautela, pues, se ciñe a preservar esa esfera constitucionalmente protegida, del daño que deriva la aplicación de la norma impugnada a quien pretende erigirse como agraviado (Vid. Sentencia de la Sala N° 2.304 del 28 de septiembre de 2004, caso: “Distribuidora Moros Moros, C.A.”).

Sobre el ámbito de protección del mandamiento de amparo constitucional otorgado con fundamento en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala ha establecido con anterioridad que las normas son incapaces per se de vulnerar directamente situaciones jurídicas concretas, incluso como simple amenaza, por cuanto no sería, en principio, una amenaza inminente y no sería realizable por el imputado, puesto que el legislador no tiene a su cargo la ejecución de la norma que dicta (al menos no a través del mismo órgano, en el caso de la Administración).

Así, para que proceda la acción es necesario que el acto aplicativo de la norma lesione derechos o garantías constitucionales, sin que exista otro medio judicial lo suficientemente efectivo como para restablecer en forma eficaz la situación jurídica infringida y que, específicamente, en cuanto a la lesión constitucional, ésta debe ser actual, reparable y no consentida, entendiéndose por actualidad la posibilidad de ser tutelable el derecho alegado como infringido mediante el amparo (Vid. Sentencia de la Sala N° 2.181 del 12 de agosto de 2003, caso: “Andrés J.V.G.”).

De allí que, para la procedencia de la pretensión de amparo constitucional, el juez realizará un examen preliminar de presunción de adecuación del acto normativo a los preceptos constitucionales y ponderará la inaplicación de la norma al caso concreto, lo cual dependerá -como se expresó supra- de la presencia o inminencia de un acto de aplicación o ejecución de la norma y, si fuera el caso, decidirá lo conducente para el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

En tal sentido, los recurrentes solicitan cautelarmente que esta Sala decrete mandamiento de amparo, sobre la base de la supuesta lesión contra la libertad de expresión dispuesta en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que estaría ocurriendo a causa del ejercicio presuntamente indiscriminado de la imposición de información por parte del Ejecutivo Nacional, conforme a la norma impugnada.

Al respecto, se observa de manera preeliminar, que la sola promulgación de la norma recurrida ha implicado una obligatoriedad efectiva y actual para los operadores del sector de las telecomunicaciones de transmitir mensajes y alocuciones de la Administración Pública Nacional, por lo que en tal virtud, estima la Sala que, la aplicación de la norma ha prescindido de un acto formal posterior que desarrolle sus efectos, lo cual evidencia el carácter autoaplicativo del artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y la consecuente susceptibilidad de ser objeto de un pronunciamiento de amparo cautelar.

Asimismo se observa, que la pretensión cautelar bajo análisis, no se encuentra incursa bajo ninguna causal de inadmisibilidad, razón por la cual, se pasa a proveer sobre la misma y al respecto, el artículo 57 de Texto Fundamental establece el derecho que tiene toda persona a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante otra forma de expresión, para lo que el constituyente previó que pudieran ser utilizados los diversos medios de comunicación y difusión existentes, lo cual comprende aquéllos que la fuerza creadora del hombre vaya incorporando como producto de su ingenio.

De este modo, la libertad de expresión y pensamiento, es una situación jurídica activa o de poder, que vista desde la perspectiva positiva, faculta a los sujetos de derecho a que se manifiesten libremente, mientras no se incurra en las circunstancias excepcionales, que el propio Texto Fundamental dispone como límites a su ejercicio.

Es decir, que este derecho no tiene carácter absoluto, pues su desarrollo tiene como límites el respeto de ciertos valores y principios constitucionales, con lo cual, si bien la libertad de expresión no puede estar sujeta a censura previa (ni directa ni indirecta), hay materias donde, tal como señaló esta Sala en decisión del 12 de junio de 2001 (caso E.S.), a pesar de dicha prohibición, puede impedirse la difusión de ideas, conceptos, etc., si ocurre una infracción de la citada norma Constitucional.

La decisión comentada señaló, que el artículo 57 del Texto Fundamental no sólo reconoce el signo individual del derecho a la libertad de expresión, sino que también incorpora con plena carta de naturaleza su aspecto social, con el cual debe conjugarse y formar un todo armónico, que no admite fractura entre el individuo y su posición frente al conglomerado social, pues ciertos derechos individuales requieren de un marco social o económico para su desarrollo.

La referida dimensión objetiva e institucional de los derechos fundamentales, permite deducir la vertiente negativa del derecho in commento, según la cual la situación de libertad, en modo alguno se opone al principio regulatorio a que se refiere el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como uno de los aspectos esenciales del Estado social de derecho.

Así, valores esenciales como libertad y regulación económica, se encuentran en la base del sistema político instaurado, sin que ninguno pueda erigirse como un valor absoluto, propenso a avasallar a cualquier otro que se le interponga. Antes bien, se impone la máxima del equilibrio según la cual, los valores están llamados a convivir armoniosamente, mediante la producción de mutuas concesiones y ello implica, que las exigencias de cada uno de ellos, no sean asumidas con carácter rígido o dogmático, sino con la suficiente flexibilidad para posibilitar su concordancia.

De este modo, las colisiones o conflictos entre valores o derechos, que lleva inherente el carácter flexible de la denominada Constitución económica, permite mantener la armonía del sistema, no mediante la sumisión total de unos valores a otros, sustentada en alguna pretendida prevalencia abstracta u ontológica de uno sobre otro, sino mediante el aseguramiento, en la mayor medida posible, de la observancia de cada valor, fijando el punto de equilibrio en atención a las circunstancias del caso y a los principios del ordenamiento.

En el presente caso, se denuncia la supuesta violación del derecho a la libertad de expresión de los accionantes, en su carácter de trabajadores de un medio de comunicación y de operadora de televisión abierta y en este sentido, la materia de las telecomunicaciones, versa sobre una actividad altamente regulada, que responde al interés general de la materia (artículo 5 de la Ley) y coloca a los operadores bajo un régimen exorbitante de derecho público, donde el Estado ejerce una de sus funciones esenciales como es la regulación económica que se concretiza básicamente y desde el punto de vista normativo, como una emanación del poder de policía que comprime la libertad en el campo económico estableciendo límites a su ejercicio con el fin de equilibrar los derechos de los operadores con el interés público que tiene el Ejecutivo Nacional de ordenar la transmisión de una determinada información que pudiera estar vinculada al interés general.

Por tanto, esta Sala encuentra que la supuesta lesión al derecho a la libertad de pensamiento y expresión, en el contexto del ejercicio de la actividad económica de las telecomunicaciones, se encuadra en principio dentro de los niveles de libertad que disfrutan sus operadores, a las diversas potestades administrativas que implican entre otras actividades, instruir cuando sea necesario, a los medios de telecomunicación, para que ejerzan la difusión de informaciones de interés general, por lo que suspender in limine el artículo impugnado implicaría una importante excepción a la presunción de validez de los actos normativos que producen todos sus efectos desde el momento de su publicación en la Gaceta Oficial de la República, del Estado o del Municipio respectivo, la cual procede sólo como medida excepcional, cuando sea muy difícil reparar por la sentencia definitiva los daños que resulten de la aplicación del contenido normativo del texto legal recurrido (ver fallos nos. 270/2000, del 25 de abril, y 1293/2002, del 13 de junio, casos: Gertrud Frías Penso y R.P.A. y otros, respectivamente).

En tal virtud, la Sala declara improcedente el amparo cautelar solicitado por los recurrentes. Así se decide.

V

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Finalmente, debe la Sala decidir sobre la solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos, formulada en forma subsidiaria por los recurrentes y en tal sentido, es menester insistir en el criterio de la Sala, expuesto en sus decisiones números 1.181/2001, del 29.06, y 593/2003, del 25.03, en cuanto al deber del Juez constitucional de examinar y ponderar en cada caso, junto a la presunción de buen derecho, del peligro en la demora para la ejecución del fallo y del peligro de los daños que puede producir la norma o acto impugnado a la parte actora y a otras personas, los intereses colectivos que pueden resultar afectados por la suspensión temporal de la norma o acto cuya nulidad es demandada, pues tal evaluación previa al acordar o negar una petición cautelar innominada, es determinante no sólo para asegurar la idoneidad y proporcionalidad de la protección decretada, sino también para no causar perjuicios al interés colectivo o al eficiente desempeño de órganos o entes administrativos encargados de prestar servicios públicos, al procurar brindar tutela cautelar al solicitante, ya que con tal proceder no sólo se cumple con dos de los fines propios del Derecho, como son garantizar la paz social y preservar la seguridad en las relaciones jurídicas (cfr. Á.L.T., Introducción al Derecho, Barcelona, Ariel, 3ra edición, 1987, pp. 34 y ss), sino también se evita obstaculizar la actuación de órganos del Estado indispensables para el ejercicio de la democracia o para la prestación de servicios públicos esenciales.

En efecto, la doctrina de la Sala en materia de solicitud de medida cautelar innominada acumulada al recurso de nulidad por inconstitucionalidad (cfr. fallo n° 1.181/2001, del 29.06, caso: R.B.L.C.) ha sido conteste en afirmar que la medida de inaplicación requerida supone una interrupción temporal de la eficacia del contenido normativo de la disposición impugnada, y que, como tal, constituye una importante excepción legal al principio general, según el cual, con base en la presunta validez intrínseca a todo acto legal, éste tiene fuerza obligatoria y produce todos sus efectos desde el momento mismo de su publicación en la Gaceta Oficial, aplicándose únicamente como medida excepcional cuando sea muy difícil reparar por sentencia definitiva los daños que resulten de la aplicación del contenido normativo del texto legal impugnado, por lo cual no debe olvidarse que la inaplicación de un instrumento normativo como medida cautelar colide con la presunción de validez de los actos legales y su obligatoriedad desde su publicación en la Gaceta Oficial de la República, de los Estados o Municipios, circunstancia que pone de manifiesto el hecho de que un manejo sin equilibrio de aquella inaplicación causaría un quebrantamiento del principio de autoridad, por tanto, para que pueda ser acordada, tiene que existir una verdadera y real justificación.

Adicionalmente, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en cuanto a que los extremos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, que debe existir fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación cuyo origen ha de ser la aplicación de la norma impugnada, de manera tal que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el Juez constitucional no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva, pues estando vinculada la controversia planteada en sede constitucional con materias de Derecho Público, donde puedan estar en juego intereses generales, el Juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.

Así las cosas, partiendo de las premisas fundamentales para el otorgamiento o no de solicitudes cautelares innominadas en procedimientos de nulidad por motivos de inconstitucionalidad, como son (i) el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, (ii) la verosimilitud del derecho que se dice vulnerado o amenazado, (iii) la condición de irreparable o de difícil reparación por la definitiva de la situación jurídica o derecho que se alega como propio, (iv) la posibilidad efectiva de que se produzcan nuevos daños a la parte actora u otras personas por la aplicación de la norma cuya nulidad se pretende, y (v) la necesidad de evitar perjuicios en la satisfacción de intereses comunes a todos los integrantes de la sociedad, la Sala observa que la solicitud cautelar de las recurrentes pretende la suspensión temporal y general de la norma contenida en el artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, mientras es tramitado y decidida la solicitud principal de la causa en estudio, referida a la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad de dicha disposición legal.

En el caso de autos, los accionantes alegan que de no suspenderse la norma, se continuarían causando “graves daños a la libertad de pensamiento y expresión de RCTV”, y en tal sentido, argumentan que en los últimos siete años, el Ejecutivo Nacional se ha encadenado el equivalente a 32 días.

Al respecto, sobre la base de los argumentos de los propios accionantes, constata esta Sala a través de una simple operación aritmética, que aproximadamente cada 3,2 días el Ejecutivo Nacional ha impuesto a los operadores del sector de las telecomunicaciones la transmisión obligatoria de información, por espacio de una hora, lo cual prima facie, no evidencia un uso desproporcionado o arbitrario de la competencia atribuida en la norma impugnada.

Ello así, no surge en el ánimo de este Alto Tribunal la certeza de que, al no suspenderse los efectos de la norma recurrida, se le ocasionaría a los recurrentes un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva; por tanto, no habiendo elementos de convicción suficientes que permitieran suponer la existencia de un daño irreparable o de difícil reparación, debe esta Sala a desestimar la medida cautelar solicitada y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1. - Que es COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de nulidad interpuesto por los ciudadanos M.G.H., O.Q.C., y la sociedad mercantil RCTV, C.A., contra el artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.970, del 12 de junio de 2000.

2. - ADMITE el recurso de nulidad incoado

3. - IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar, consistente en suspender la eficacia normativa del referido artículo mientras se tramita la presente nulidad.

   3) IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada interpuesta.

   Publíquese, regístrese y devuélvase el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 11 días del mes de julio dos mil seis. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente,

   J.E. CABRERA ROMERO

   Los Magistrados,

   P.R. RONDÓN HAAZ

   F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

   Ponente

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   FACL/

   Exp. n° 06-0300

   …gistrado P.R.R.H. discrepa parcialmente de la sentencia que antecede; en consecuencia, salva su voto con fundamento en las siguientes consideraciones:

   La decisión que precede admitió una demanda de nulidad contra el artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, que establece la obligación de los operadores de telecomunicaciones de que transmitan, gratuitamente, mensajes y alocuciones de la Presidencia y Vicepresidencia de la República, y declaró la improcedencia de las medidas cautelares que solicitó la parte actora.

   Quien suscribe este voto disiente de la mayoría sentenciadora en los siguientes aspectos:

1. No es cierto, como se afirma en el fallo del que se difiere, que la norma legal cuya nulidad se solicitó sea una norma autoaplicativa. En criterio de este voto salvante, se trata de una típica norma que requiere de un acto de aplicación, como sería, en cada caso concreto, la orden de transmisión del mensaje o alocución. Lo que se alegó en este caso es la supuesta existencia de amenaza de aplicación de la norma jurídica ante la alegada frecuente aplicación de la misma en los últimos años, amenaza de aplicación que sirve de sustento la petición de la medida de amparo cautelar.

2. Tampoco comparte quien disiente las consideraciones de la sentencia acerca de la naturaleza y alcance de la actividad administrativa de regulación económica y las limitaciones a la libertad económica para la motivación de la improcedencia de la medida cautelar. Así, en tales apreciaciones la Sala no aclaró, como sí lo ha sostenido en su jurisprudencia reiterada (entre otras muchas, las sentencias no. 1798 de 19-7-05 y 403 de 24-2-06), que los posibles límites del legislador a esa libertad deben siempre supeditarse al respeto de su contenido esencial, en tanto derecho fundamental que es y que, como tal, recogió nuestra Constitución.

   En todo caso, las consideraciones que realiza el acto decisorio acerca de los límites a ese derecho no parecieran ser fundamentales para el pronunciamiento cautelar que correspondía en esta oportunidad, pues, en el caso concreto, lo que se alegó fue la violación al derecho a la libertad de información y no al derecho a la libertad económica. Asimismo y en consecuencia, la procedencia o improcedencia del amparo cautelar dependía de que la Sala estimase o no la existencia de presunción grave de violación o de amenaza a violación de dicho derecho constitucional, pronunciamiento que no se plasmó en la sentencia que antecede.

3. Quien suscribe considera que mal pudo la Sala negar la procedencia la medida cautelar innominada bajo el argumento de que “...a través de una simple operación aritmética, que aproximadamente cada 3,2 días el Ejecutivo ha impuesto a los operadores del sector de las telecomunicaciones la transmisión obligatoria de información, por espacio de una hora, lo cual, prima facie, no evidencia un uso desproporcionado o arbitrario de la competencia atribuida en la norma impugnada”, pues se trata de un argumento irrelevante y ajeno al análisis de los requisitos de procedencia de la medida que se estaba solicitando. Asimismo, se trata de un razonamiento no suficientemente motivado, pues la afirmación ameritaría, entre otros aspectos, un análisis de las eventuales pérdidas económicas que pudiera arrojar la referida obligación, y no solo fundamentarse, como dice el pronunciamiento de la Sala, en una “simple operación aritmética”. Por último, la afirmación no presuntiva implica un prejuzgamiento evidente sobre la constitucionalidad o no de la norma que se impugnó, aun cuando la sentencia disponga que su razonamiento es prima facie.

   Queda así expuesto el criterio del Magistrado que rinde este voto salvado.

   Fecha ut supra.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente,

   J.E. CABRERA ROMERO Los Magistrados,

   P.R.R.H.

   Disidente

   F.A.C.L.

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   …/

   …

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 06-0300