Sentencia nº 161 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 27 de Febrero de 2008

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO-PONENTE: J.E.C.R.

El 30 de noviembre de 2007, los abogados M.P.S. y M.L.R.Z., en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena, respectivamente, solicitaron ante esta Sala Constitucional de conformidad con lo establecido en los artículos 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la revisión de la sentencia No. 462, dictada el 2 de agosto de 2007 por la Sala de Casación Penal de este M.T..

El 4 de diciembre de 2007, se dio cuenta en la Sala y se designó como ponente al Magistrado que, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Efectuado el estudio de los recaudos consignados, pasa esta Sala a decidir, previas las consideraciones siguientes:

DE LA REVISIÓN SOLICITADA

Alegaron los actores, lo siguiente:

1. - Que el Ministerio Público adelantó investigación contra el ciudadano W.G.B.M., por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito, previsto en el artículo 66 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, a quien el Fiscal Décimo del Ministerio Público a Nivel Nacional, procedió a citar como imputado a fin de rendir declaración, la cual se efectuó el 22 de mayo de 2003.

2. - Que con motivo de dicha investigación, la defensa del prenombrado ciudadano opuso la excepción contenida en el artículo 28.5 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue acogida por el Juzgado Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretando el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal.

3. - Que en virtud de la apelación ejercida contra dicho sobreseimiento, la Sala No. 7 de la Corte de Apelaciones del señalado Circuito Judicial Penal, revocó dicho sobreseimiento y ordenó que otro Juzgado de Control dictara nueva decisión, la cual fue proferida el 10 de julio de 2006 por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control, quien decretó de nuevo el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal.

4. - Que el Ministerio Público apeló de dicho sobreseimiento, siendo declarado el recurso inadmisible por extemporáneo, motivo por el cual el Fiscal Quincuagésimo Quinto con competencia Plena a Nivel Nacional interpuso recurso de casación contra dicha declaratoria de inadmisibilidad.

5. - Que admitido el recurso de casación, la Sala de Casación Penal -a pesar de los alegatos denunciados, consideró inútil la casación del fallo en razón de que “a su criterio la acción penal para perseguir el delito de Enriquecimiento Ilícito, imputado al ciudadano W.G.B.M., estaba extinguida, por prescripción de la misma”, decretando en consecuencia el 2 de agosto de 2007, el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano W.G.B.M., por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito, previsto en el artículo 66 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, de conformidad con los artículos 28.5 y 33.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

7. - Que “la Sala de Casación Penal (…) omitiendo aplicar los actos interruptivos de la prescripción consagrados en el artículo 110 del Código Penal, en concordancia con la decisión 1118 proferida por esa Sala Constitucional el 25/6/2001, acordó un sobreseimiento a todas luces improcedente, y puso fin a un proceso de salvaguarda en detrimento del patrimonio del Estado (…) desconociendo en menoscabo del Ministerio Público y del patrimonio del Estado, las garantías constitucionales del debido proceso y la tutela judicial efectiva”.

8. - Que dicha decisión de sobreseimiento “sustentada bajo una supuesta prescripción de la acción penal, fue tomada bajo la premisa de que la acción penal (…) estaba extinguida porque la prescripción ordinaria no llegó a interrumpirse, sumiendo en el mayor de los olvidos que existen actos interruptivos de la prescripción ordinaria de acuerdo a las previsiones tanto del artículo 110 del derogado Código Penal como del actual instrumento que rige la materia, más aún cuando la Sala Penal silenció la decisión 1118 proferida por esa Sala Constitucional el 25/06/2001, ratificada a su vez, en decisiones 2948 del 10 de octubre de 2005 (caso: C.R.P.); 342 del 23-2-2006 (exp. 05-2060; y 1089 del 19-5-2006 (Exp. 06-42), según la cual interrumpe la prescripción de la acción penal, la citación del imputado o su declaración en fase investigativa”.

9. - Que la Sala de Casación Penal “para el caso que nos ocupa inobservó la declaración rendida por W.G.B.M., el 23 de julio de 2003 ante el Ministerio Público en calidad de imputado, la cual interrumpía la prescripción e impedía sobreseer la causa y consta en las actas que reposan en el identificado Tribunal de Control”.

10. - Que con la decisión cuya revisión se pretende, la Sala de Casación Penal quebrantó al Ministerio Público las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, “al obstaculizarle el enjuiciamiento del ciudadano W.G.B.M. y, por tanto, impidió una tutela judicial efectiva, al sobreseer la causa por una aparente prescripción de la acción penal que nunca ocurrió, cuando debía declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público (…)”.

11. - Que “subvirtió el orden procesal al acordar un sobreseimiento de la causa, cuando el proceso se encontraba vivo y el Ministerio Público iba a presentar el correspondiente acto conclusivo”.

12. - Que “cercenó al Ministerio Público su derecho a la defensa al impedirle la posibilidad de defenderse del cuestiona (sic) pronunciamiento, siendo que el mismo quedó definitivamente firme y sin recurso ordinario alguno”.

    DEL FALLO CUYA REVISIÓN SE SOLICITA

    La Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 2 de agosto de 2007, cuya copia certificada consta en autos, decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano W.G.B.M., por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito, previsto en el artículo 66 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, de conformidad con los artículos 28.5 y 33.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Fundamentó la referida Sala de Casación Penal su fallo, en lo siguiente:

    En fecha 9 de marzo de 2006, el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa del imputado W.G.B.M., con fundamento en el artículo 28, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa seguida al nombrado ciudadano por la presunta comisión del delito de Enriquecimiento Ilícito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33, numeral 4, eiusdem, por extinción de la acción penal, al haber operado la prescripción de la misma. Contra esta decisión interpuso recurso de apelación el Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, abogado M.L.R.Z..

    En fecha 30 de mayo de 2006, la Sala N° 7 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, integrada por los jueces MAIKEL J.M., N.G. y JESÚS ORANGEL GARCÍA, declaró con lugar la apelación propuesta y anuló el sobreseimiento decretado por el Juzgado de Control (por inmotivación), ordenando a otro Juzgado pronunciarse sobre la excepción opuesta por la defensa del imputado.

    El 10 de julio de 2006, el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control declaró la extinción de la acción penal, por prescripción, y en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa seguida al imputado W.G.B.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 33, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal. Contra esta decisión interpuso recurso de apelación el representante del Ministerio Público.

    La Sala N° 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los jueces RICARDO HECKER PUTERMAN, R.D.G. y J.G.R., en fecha 26 de octubre de 2006, declaró inadmisible, por extemporáneo, el recurso de apelación propuesto, con fundamento en lo siguiente:

    ‘…este Tribunal Colegiado pudo constatar del cómputo practicado por la Secretaría del Juzgado 34° de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de agosto de 2006, que desde el día 17-07-2006, (fecha en la cual el representante del Ministerio Público se dio por notificado de la referida decisión) hasta el día 10-08-2006, (fecha en la cual el ciudadano Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público, interpuso el recurso de apelación) transcurrieron Diecisiete (17) días hábiles; en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 “literal “b” del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARA INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. M.L.R.Z., en su carácter de Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 10 de julio del año que discurre, mediante la cual Declaró la Extinción de la Acción Penal y en consecuencia el Sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano W.J. (sic) BOZA MERCADO, por ser extemporáneo…’.

    Tal como lo señala la recurrida, consta en autos cómputo practicado por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control, en el cual deja constancia de lo siguiente:

    ‘…Quien suscribe, MILAGROS DELGADO, Secretaria adscrita a este Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la presente CERTIFICA: Que desde el día 17 de julio de 2006, fecha en la cual se dio por notificado el Ministerio Público hasta el día 10 de agosto de 2006, ambas fechas inclusive, han transcurrido diecisiete (17) días hábiles, que son: 17, 18, 20, 21, 25, 26, 27, 28, 31, del mes de julio; 01, 02 ,03, 04, 07, 08, 09 y 10 del mes de agosto de 2006, fecha en la cual el Fiscal Quincuagésimo Quinto (55°) a Nivel Nacional con Competencia Plena Dr. M.L.R.Z., interpuso escrito de apelación ante la sede de este Juzgado…’.

    Según expresa el impugnante, él se dio por notificado del sobreseimiento decretado por el Juzgado de Control, en fecha 4 de agosto de 2006 y a los efectos de probar su alegato consignó copia certificada de la boleta de notificación cursante al folio 118, pieza 8 del expediente.

    Consta en autos (folio 35, Cuaderno Especial) boleta de notificación librada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control al Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la cual le hace saber del sobreseimiento decretado. Dicha boleta aparece como recibida en fecha 17 de julio de 2006, con sello húmedo de la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y firma ilegible e igualmente aparece el sello húmedo de la Oficina de Alguacilazgo.

    Como se puede observar, el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control ordenó notificar al Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, siendo lo correcto notificar al Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, abogado M.L.R.Z., representante del Ministerio Público encargado de la investigación y quien se opuso a la excepción presentada por la defensa.

    El Juzgado Trigésimo Cuarto de Control, a los efectos de practicar el cómputo de los días transcurridos desde la notificación al Ministerio Público hasta la interposición del recurso de apelación, tomó en consideración la notificación erróneamente practicada al Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de julio de 2006, lo que trajo como consecuencia que la Corte de Apelaciones, al fundamentarse en dicho cómputo, declarara extemporáneo el recurso de apelación propuesto.

    Es de observar que el ciudadano imputado W.G.B.M., se dio por notificado de la referida decisión en fecha 13 de julio de 2006, la misma fecha en la cual también aparece como notificado el ciudadano abogado L.E.O.R., en su carácter de abogado defensor del imputado (folios 119 y 120, pieza 8).

    Por consiguiente, de acuerdo al cómputo practicado por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control (folio 36, Cuaderno Especial), desde el 4 de agosto de 2006, fecha en la cual se dio por notificado el Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena (última de las partes notificada), hasta el día 10 de agosto de 2006, fecha en que fue interpuesto por éste el recurso de apelación, habían transcurrido cuatro (4) días de hábiles, vale decir que el mismo fue presentado dentro del lapso legal.

    No obstante lo expuesto, esta Sala considera que la casación del fallo, a los efectos que la Corte de Apelaciones conozca del recurso de apelación propuesto por el Ministerio Público, sería inútil, pues tal como lo declaró el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de julio de 2006, la acción penal para perseguir el delito de Enriquecimiento Ilícito, imputado al ciudadano W.G.B.M., se extinguió, por prescripción de la misma.

    En efecto, en base al principio de irretroactividad de las leyes penales (artículo 24 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el presente caso no tiene aplicación el artículo 271 eiusdem, en relación a la imprescriptibilidad de los hechos punibles en materia de salvaguarda, aplicándose, en consecuencia, la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para la fecha la comisión del delito, por ser más favorable al acusado.

    La acción penal para perseguir los delitos tipificados en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, cometidos con anterioridad a la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prescriben conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la referida ley especial, en un lapso de cinco años contados a partir de la fecha en la cual el funcionario público cesó en el cargo o función. Dicha disposición establece:

    ‘Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente Ley, prescribirán por cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función, y si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada’.

    En el presente caso, el ciudadano W.G.B.M., a quien le fue imputado el delito de Enriquecimiento Ilícito, previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, se desempeñó como Director General de la Fundación Juventud y Cambio, hasta el día 15 de junio de 1998.

    El delito de Enriquecimiento Ilícito es un delito especialísimo, lo cual se desprende de su tipificación en el artículo 66 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que establecía:

    ‘El funcionario público que durante el desempeño de su cargo o dentro de los dos años siguientes a su cesación, sin poder justificarlo, se encontrare en posesión de bienes, sea por sí o por interpuesta persona, que notoriamente sobrepasen sus posibilidades económicas, será penado con prisión de tres a diez años’

    Excepcionalmente, el Enriquecimiento Ilícito, a diferencia al resto de los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, es un delito que puede perfeccionarse en el ejercicio de la función pública o incluso, hasta dos años después de haber cesado en dicho cargo o función.

    En relación a este delito, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 332 del 24 de enero de 2002 (Extradición Activa de C.A.P. y C.M.), ponencia del Magistrado Doctor A.A.F., expresó que:

    ‘La prescripción aplicable a este caso … es de cinco años contados a partir de la fecha de cesación en el cargo o función, pero el tipo del delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO contiene una referencia temporal, durante los dos años siguientes a la cesación del cargo, también podrá ser cometido el delito…:’.

    De acuerdo a lo expuesto y de conformidad con el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo 66 eiusdem, en el caso que nos ocupa, el lapso de cinco años que la ley establece para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, deberá comenzar a contarse a partir del 15 de junio de 2000, dos años después que el imputado cesó en el cargo.

    Ahora bien, contrario a lo expresado por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el referido lapso de cinco años no se ha interrumpido, pues en el presente asunto no tiene aplicación el artículo 110 del Código Penal vigente, según el cual ‘…Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público…’.

    Teniendo en cuenta que los hechos investigados e imputados al ciudadano W.G.B.M., ocurrieron durante la vigencia del anterior Código Penal, a los efectos de la interrupción de la prescripción habrá de observarse lo dispuesto en el artículo 110 del mismo, el cual establecía que ‘…Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan…’.

    Estos actos interruptivos, de corte inquisitivos, establecidos en el citado artículo 110 del Código Penal, al entrar en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal en 1999, no tenían aplicación por no encontrarse adecuados a la nueva normativa procesal penal, es así como en sentencia N° 455 de esta Sala de Casación Penal de fecha 10 de diciembre de 2001, ponencia del Magistrado Doctor R.P.P., se estableció que el primer acto susceptible de interrumpir el curso de la prescripción era la admisión de la acusación. Dicho fallo expresa:

    ‘…De acuerdo con el Código vigente, en relación a los actos que interrumpen la prescripción, la investigación de los hechos realizada por el Ministerio Público, no puede equipararse al auto de detención, este acto, en todo caso, podría igualarse a la admisión de la acusación, momento en el cual se concreta la apertura del juicio propiamente dicho. Por tanto, es a partir de la admisión de la acusación fiscal o del particular en los casos de acción privada, cuando debe considerarse la presencia de actos interruptivos de la prescripción…’

    Este criterio jurisprudencial es aplicado a las causas iniciadas bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y hasta la reforma del Código Penal del 13 de abril de 2005.

    En el presente caso, desde el 15 de junio de 2000, fecha de vencimiento de los dos años siguientes a que ciudadano el W.G.B.M., cesó en su cargo como Director General de la Fundación Juventud y Cambio, hasta el día 15 de junio de 2005, cuando se cumplió el lapso de cinco años para que operara la prescripción ordinaria de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación penal no presentó acusación formal contra el nombrado ciudadano, por lo que la prescripción ordinaria no llegó a interrumpirse.

    En virtud de lo expuesto, esta Sala de Casación Penal, considera procedente decretar el sobreseimiento, por extinción de la acción penal, de la causa seguida al ciudadano W.G.B.M., por la presunta comisión del delito de Enriquecimiento Ilícito, previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, de conformidad con los artículos 28, numeral 5, y 33, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide

    .

    COMPETENCIA DE LA SALA

    Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente solicitud de revisión constitucional y, a tal fin, observa:

    Ha sido reiterada la doctrina de esta Sala respecto de su facultad para revisar las actuaciones de las otras Salas de este Supremo Tribunal y de los demás tribunales y juzgados del país que contraríen las normas y principios contenidos en la Constitución, así como aquellas que se opongan a las interpretaciones que sobre tales normas y principios haya realizado esta Sala Constitucional, en ejercicio de las atribuciones conferidas de forma directa por el Texto Constitucional, según lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución.

    Igualmente la Sala ha señalado que tal facultad de revisión persigue garantizar el cumplimiento, vigencia y respeto de los postulados constitucionales, así como la integridad de la interpretación, en tanto se trata de una Sala con facultades expresas para tal función, concebida como un órgano especializado para ello. Sin embargo, aún cuando la Sala posee los más amplios poderes de revisión sobre aquellas decisiones en las que el ordenamiento constitucional permite su intervención, no se trata de una potestad genérica e irrestricta, en el sentido de que pueda revisar cualquier decisión, antes bien, debe tratarse de específicas sentencias que, en todo caso, serán precisadas por la legislación que se dicte.

    La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 5, numerales 4 y 16, atribuyó a esta Sala Constitucional la competencia para revisar las sentencias dictadas por las otras Salas de este M.T. y las definitivamente firmes de amparo constitucional y control difuso de la constitucionalidad de leyes y normas jurídicas, dictadas por los demás tribunales de la República.

    Siendo ello así, la Sala observa que la solicitud de revisión fue interpuesta contra la sentencia -definitivamente firme- No. 462 dictada por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, el 2 de agosto de 2007, violatoria, a juicio de los solicitantes de la tutela judicial efectiva, del debido proceso y del principio de oficialidad.

    En atención a la anterior denuncia y con fundamento en las consideraciones precedentemente expuestas, la Sala estima pertinente asumir su competencia para conocer y decidir la revisión solicitada, en tanto que la misma estará sujeta al examen que de las actas del proceso se realice a fin de constatar la existencia de un error evidente o craso en la interpretación de la Constitución vigente, o de la sustracción absoluta de los criterios interpretativos de normas constitucionales adoptados por esta Sala Constitucional, y así se declara.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Determinada la competencia corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, para lo cual observa:

    Como se acotó precedentemente la potestad de revisión atribuida a esta Sala por el artículo 336.10 de la Constitución comprende tanto los fallos definitivamente firmes que dicten las otras Salas de este M.T., como los demás Tribunales de la República, con la indicación de que el objeto de este recurso es que la Sala Constitucional ejerza su atribución de máximo intérprete de la Constitución, según el artículo 335 del Texto Fundamental.

    Ahora bien, esta norma constitucional no dispone, de manera alguna, la creación de una tercera instancia en los procesos cuyas decisiones son sometidas a revisión. El precepto constitucional referido lo que incorpora es una potestad estrictamente excepcional y facultativa para la Sala Constitucional que, como tal, debe ejercerse con la máxima prudencia en cuanto a la admisión y procedencia de recursos de revisión de sentencias definitivamente firmes.

    Por su parte, el señalado artículo 5.4 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal establece como supuestos de procedencia de la revisión que se denuncie fundadamente lo siguiente: la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República o, que la sentencia haya sido dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación.

    En el presente caso, los representantes del Ministerio Público fundaron su solicitud de revisión en el hecho que “la Sala de Casación Penal (…) fin a un proceso de salvaguarda en detrimento del patrimonio del Estado (…) desconociendo en menoscabo del Ministerio Público y del patrimonio del Estado, las garantías constitucionales del debido proceso y la tutela judicial efectiva (…) al obstaculizarle el enjuiciamiento del ciudadano W.G.B.M. y, por tanto, impidió una tutela judicial efectiva, al sobreseer la causa por una aparente prescripción de la acción penal que nunca ocurrió”.

    Ahora bien, estima la Sala preciso apuntar -previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto- las siguientes consideraciones:

    La ley penal, como toda ley, es territorial: se dicta para que tenga vigencia sobre determinado territorio y sea aplicada con motivo de hechos punibles cometidos en el mismo; asimismo, se dicta para ser aplicada a todos los ciudadanos cuyas conductas se adecuen en ella y que se encuentren bajo la esfera del poder del Estado que la dicta. Por último, la ley penal está limitada en el tiempo, tiene vigencia en un determinado lapso; sin embargo, esta afirmación no es absoluta, toda vez que la vigencia temporal de la misma hace que surjan los problemas de la extractividad de la ley penal, es decir, la posibilidad de su aplicación a hechos consumados antes de su vigencia, o bien, su aplicación hacía el futuro, prolongándose su vigencia en determinadas circunstancias y condiciones, una vez derogada.

    Esta vigencia limitada en el tiempo hace que nazca el asunto relativo a la sucesión de leyes penales, el cual cobra significado en virtud de que en el Derecho Penal existe el principio de la aplicación retroactiva de la ley más favorable para el reo, o lo que es lo mismo, que la aplicación de una ley hacía el pasado, para regular una conducta delictiva que operó en el momento de vigencia de una ley derogada por la ley nueva que es más favorable.

    La sucesión de leyes penales existe, cuando: a.- una ley nueva prevé como delito una conducta totalmente atípica en la ley anterior y le establece una pena que, asimismo, no existía; b.- una ley nueva quita el carácter de delito a una determinada conducta humana que en la ley derogada estaba tipificada como tal y c.- una ley nueva modifica el precepto legal o la sanción prevista en la ley penal anterior o las reglas generales aplicables a todos los delitos en particular. Dicha modificación puede ser en forma más beneficiosa o, por el contrario, en forma más gravosa para el reo: una ley nueva prevé como delito una conducta totalmente atípica en la ley anterior y le establece una pena que, asimismo, no existía.

    En toda la problemática de la sucesión de leyes, domina el principio general de la irretroactividad de la ley, por el cual ésta no puede aplicarse a los hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor y se complementa con el de la no ultractividad de la ley, conforme al cual tampoco puede aplicarse a hechos que ocurran después de su extinción. Ambos principios se resumen en la máxima del tempus regit actum: los hechos se regulan por la ley vigente para el momento de su realización.

    En nuestro ordenamiento penal, a pesar de que el principio de la irretroactividad de la ley tiene plena vigencia, toda vez que constituye una exigencia del principio de legalidad, el cual no permite que nadie sea juzgado sino por la ley vigente para el momento de la comisión del hecho; sin embargo, tiene sus excepciones, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea más favorable al reo. De esta forma, el propio texto constitucional en su artículo 24 señala: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena (…)”. Por su parte, el Código Penal en su artículo 2, reza: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo cuando favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena”.

    Con relación al principio de la irretroactividad de la ley y las diversas posibilidades que pueden darse en materia de sucesión de leyes penales, tenemos en concreto que, en el primero de los supuestos señalados, esto es, en el de la ley penal creadora, la misma es totalmente irretroactiva y, por tanto, no se podrá aplicar a hechos y situaciones acontecidos antes de su entrada en vigencia. Ello así, por el hecho de que la nueva ley penal es más severa, menos favorable para el individuo.

    En el segundo de los supuestos, el de la ley penal abolitiva, rige el principio de la retroactividad absoluta. El Estado al dejar de considerar como delito a una conducta, está diciendo que ella no es contraria a sus supremos intereses, y por tanto resulta ilógico que una persona pueda seguir siendo enjuiciada por algo que ahora los demás ciudadanos podrán hacer sin la oposición del Estado. Se da así vigencia a la idea de que el cambio de las valoraciones no sólo opera para el futuro y para los hechos nuevos, sino también para los hechos pasados, que bajo la luz de la nueva valoración se justifican, aun cuando antes se le consideraban reprochables.

    En el caso de la ley nueva que modifica -ley modificativa- el tratamiento penal de determinados hechos delictivos considerados igualmente por la ley anterior, debe distinguirse si dicha ley resulta favorable para el reo. Si la nueva ley resulta desfavorable, no puede ser aplicada y es irretroactiva; ha de acudirse a la ley vigente para el momento en que se cometió el hecho. Sí, por el contrario, la nueva ley resulta favorable al reo, tendrá ésta efectos retroactivos.

    En razón de lo anterior y dado que la ley más favorable debe ser aplicada -en materia penal- con efecto retroactivo, se impone entonces precisar lo que ha de entenderse por ley penal más favorable.

    En primer término, la expresión “ley penal” no debe en este caso interpretarse en forma restringida, sino en forma amplia, el espíritu de la ley y la lógica imponen que se entienda ley penal en sentido lato y no ley penal “stricto sensu”. Las normas desincriminatorias en la medida que afectan las leyes penales “sensu stricto”, se deben considerar leyes penales, ya que las mismas se integran al texto de norma penal.

    En segundo lugar, la valoración de una disposición o ley como más favorable para el reo no sólo implica que la modificación se verifique en la variación de la pena en cuanto a su cantidad, su cualidad o en ambas; sino también puede surgir en el precepto de la ley que describe el delito, incluso en los preceptos generales del Código Penal y algunas normas de las contenidas en la parte que se refiera a las agravantes, atenuantes, eximentes, así como también a la tentativa, la complicidad, etc. En todo caso, dicha valoración debe hacerla el juez no en abstracto, sino tomando en cuenta el caso en concreto y la especifica situación en la cual se encuentra el inculpado.

    Ahora bien, aplicando lo precedente al caso en estudio, esta Sala observa, lo siguiente:

    El Ministerio Público, en virtud del informe definitivo de auditoria patrimonial emanado de la Dirección de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Contraloría General de la República, instruyó investigación contra el ciudadano W.G.B.M., por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito, previsto en el artículo 66 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

    El para ese entonces vigente artículo 66, establecía: “El funcionario público que durante el desempeño de su cargo o dentro de los dos años siguientes a su cesación, sin poder justificarlo, se encontrare en posesión de bienes, sea por sí o por interpuesta persona, que notoriamente sobrepasen sus posibilidades económicas, será penado con prisión de tres a diez años’

    Conforme dicha descripción típica, el delito de enriquecimiento ilícito era especialísimo, toda vez que como lo señalaba una autorizada corriente doctrinaria, excepcionalmente y a diferencia del resto de los delitos tipificados en la referida ley derogada, podía perfeccionarse en el ejercicio de la función pública e incluso, hasta dos años después de haber cesado el funcionario público en el cargo o función.

    Es indudable y no escapa a esta Sala, que la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público fue derogada expresamente por la disposición derogatoria única contenida en Ley Contra la Corrupción. Sin embargo, el tipo penal del enriquecimiento ilícito se encuentra previsto igualmente en dicha ley en su artículo 46, el cual establece que ” Incurre en enriquecimiento ilícito el funcionario público que hubiere obtenido en el ejercicio de sus funciones un incremento patrimonial desproporcionado con relación a sus ingresos que no pudiere justificar requerido y que no constituya ya otro delito”.

    Como se aprecia, la nueva ley -Ley Contra la Corrupción- modifica el tratamiento penal del hecho delictivo considerado igualmente por la ley anterior -Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público- por lo tanto en materia de sucesión de leyes se trata de una ley modificativa, la cual al suprimir la referencia temporal, los dos años después de la cesación del cargo, resulta más favorable y, por ende, de aplicación retroactiva para los hechos cometidos bajo la vigencia de la señalada Ley Orgánica, subsumidos dentro del tipo penal de enriquecimiento ilícito. Situación distinta en lo que respecta a la prescripción de la acción penal, en cuyo caso la referida Ley Contra la Corrupción no es la aplicable, toda vez que con base en el artículo 24 constitucional, el lapso es el que establecía el artículo 102 de la ya tantas veces señalada Ley Orgánica de Salvaguarda.

    En este caso en concreto, el ciudadano W.G.B.M. se desempeñó como Director General de la Fundación Juventud y Cambio, hasta el 15 de junio de 1998, oportunidad en la cual cesó en el ejercicio de dicho cargo. Conforme a ello y en sintonía con lo apuntado por esta Sala respecto de la aplicación retroactiva de la ley modificativa, la prescripción de la acción penal para perseguir el presunto delito imputado (enriquecimiento ilícito), debe comenzar a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función, esto es, desde el 15 de junio de 1998. Prescripción que, igualmente, como antes se acotó es de cinco años.

    Sentado lo anterior, le correspondería esta Sala determinar si la Sala de Casación Penal, al decretar el sobreseimiento de la causa seguida al prenombrado ciudadano, por extinción de la acción penal “en menoscabo del Ministerio Público y del patrimonio del Estado”, infringió las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, toda vez que dicha extinción -a juicio de los recurrentes- “sustentada bajo una supuesta prescripción de la acción penal” se fundó “bajo la premisa de que la acción penal (…) estaba extinguida porque la prescripción ordinaria no llegó a interrumpirse, sumiendo en el mayor de los olvidos que existen actos interruptivos de la prescripción ordinaria de acuerdo a las previsiones tanto del artículo 110 del derogado Código Penal como del actual instrumento que rige la materia, más aun cuando la Sala Penal silenció la decisión 1118 proferida por esa Sala Constitucional el 25/o6/2001, ratificada a su vez, en decisiones 2948 del 10 de octubre de 2005 (caso: C.R.P.); 342 del 23-2-2006 (exp. 05-2060; y 1089 del 19-5-2006 (Exp. 06-42), según la cual interrumpe la prescripción de la acción penal, la citación del imputado o su declaración en fase investigativa”.

    Al respecto, advierte esta Sala, lo siguiente:

    En las actas que conforman la presente solicitud de revisión, consta ciertamente que el Ministerio Público mediante la representación de la Fiscal Auxiliar Décima a nivel Nacional con Competencia Plena, libró el 7 de mayo de 2003, boleta de citación No. FMP-083, al ciudadano W.B.M., a fin de “sostener entrevista con usted, en investigación que adelanta este despacho (…) relacionada con presuntos hechos previstos en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público”; sin embargo, en la señalada boleta no aparece rúbrica alguna que autentique la citación personal del prenombrado ciudadano, menos aun constancia suficiente de que éste se haya negado a firmar. Siendo ello así, a juicio de esta Sala, la expedida “boleta de citación como imputado” no interrumpió el curso de la prescripción que había comenzado a correr en la causa penal en referencia, toda vez que dicha boleta no cumplió con las formalidades esenciales del acto.

    Por otra parte, consta igualmente en las referidas actas que el tantas veces nombrado ciudadano W.B.M., el 25 de julio de 2003, esto es cinco años, un mes y ocho días después de haber cesado en el ejercicio de su cargo y, por ende, de haber operado la prescripción ordinaria de la acción penal para perseguir el delito por el cual estaba siendo investigado, compareció ante la mencionada representación del Ministerio Público, debidamente asistido de su abogado de confianza “con la finalidad de ser entrevistado”. Sin embargo, en dicha entrevista sólo se dejó constancia de que fue informado de los hechos que se investigaban, más no de los derechos que le asistían conforme lo preceptuado en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Motivo por el cual, el acto en referencia, de ser el caso, tampoco era idóneo para interrumpir el curso de la prescripción.

    En tal sentido, estima oportuno esta Sala reiterar la doctrina establecida en la sentencia No. 1661 del 3 de octubre de 2006 (Caso: A.G. y otros), en la cual estableció, lo siguiente:

    “(…) el Ministerio Público “subsanados los vicios formales que pudiesen existir en el proceso penal”, debía dictar el acto conclusivo a que hubiere lugar, siempre y cuando respecto de los imputados -entre ellos los hoy solicitantes- hubiere cumplido con lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, imponerlos del precepto constitucional que los eximía de declarar en causa propia y en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; a comunicarles detalladamente el hecho que se les atribuía, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arrojaba en sus contra; instruirlos respecto de que la declaración es un medio de defensa y, por consiguiente, tenían derecho a que se les explicarla todo cuanto sirviera para desvirtuar las sospechas que sobre ellos recaían y a solicitar la práctica de diligencias que considerasen necesarias. Asimismo, a permitirles el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 125 eiusdem.No obstante ello, el Ministerio Público no dio cumplimiento a la orden impartida por esta Sala; por el contrario, tal como se reseñó, a los imputados no se les comunicó, previo a su declaración, de manera clara, precisa y detallada cuál era el hecho que se les atribuía, con todas con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, así como los datos que la investigación arrojaba en sus contra”.

    Bajo esta perspectiva, no puede esta Sala concluir que la Sala de Casación Penal de este M.T., en la sentencia No. 462 del 2 de agosto de 2007 -cuya revisión se solicitó- incurrió en desacato manifiesto de los principios jurídicos fundamentales de nuestro orden constitucional, menos aun que se haya apartado de la doctrina emanada de esta Sala Constitucional, razón por la cual le resulta forzoso declarar que no ha lugar la solicitud de revisión. Así se decide.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara NO HA LUGAR la solicitud de revisión de la sentencia No. 462, dictada el 2 de agosto de 2007 por la Sala de Casación Penal de este M.T., formulada por los abogados M.P.S. y M.L.R.Z., en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena, respectivamente.

    Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 27 días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

    La Presidenta de la Sala,

    L.E.M.L.

    El Vicepresidente-Ponente,

    J.E.C.R.

    Los Magistrados,

    P.R.R.H.

    F.C.L.

    M.T.D.P.

    C.Z. deM.

    A.D.R.

    El Secretario,

    J.L.R.C.

    Exp: No.07-1772

    JECR/

    Quien suscribe, Magistrada L.E.M.L., salva su voto por disentir del fallo que antecede el cual declaró no ha lugar la solicitud de revisión de la sentencia N° 462 dictada el 2 de agosto de 2007 por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, presentada por los abogados M.P.S. y M.L.R.Z., en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena, respectivamente, con fundamento en las razones que se señalan a continuación:

1. - La revisión presentada está dirigida a cuestionar la constitucionalidad del fallo que decretó el sobreseimiento de la causa penal seguida contra el ciudadano W.G.B.M., por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito, previsto en el artículo 66 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, de conformidad con los artículos 28.5 y 33.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. - En criterio de la mayoría sentenciadora, en aplicación retroactiva de la Ley Contra la Corrupción a los hechos cometidos bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y que encuadran en el tipo penal de enriquecimiento ilícito, por ser más favorable al reo, debe considerarse que los cinco (5) años previstos en aquella Ley derogada para la prescripción de la acción penal, deben computarse a partir del cese en las funciones y no desde los dos (2) años siguientes a dicha cesación, pues esta última referencia temporal fue suprimida del tipo penal.

   De igual manera, asevera la mayoría sentenciadora, que la prescripción señalada no fue interrumpida ni por la boleta de citación que fuera librada el 7 de mayo de 2003, por la representación del Ministerio Público, pues en ella no aparece la rúbrica con la que pudiera corroborarse la citación del ciudadano W.B.M.; ni por la comparecencia de dicho ciudadano el 25 de julio de 2003 “con la finalidad de ser entrevistado”, pues la misma no cumplió con los derechos que lo asistían conforme el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. - Para quien aquí disiente, no operó la prescripción de la acción penal en el caso de autos, pues si bien es cierto que la prescripción se empezaba a contar desde el cese en sus funciones, la falta de análisis de la sentencia N° 1118 dictada por esta Sala Constitucional el 25 de junio de 2005, hizo obviar que la boleta de citación que fuera librada el 7 de mayo de 2003, por la representación del Ministerio Público interrumpió dicha prescripción y por lo tanto, mal podía decretarse el sobreseimiento de la causa.

   En tal sentido, ha de observarse que el fallo sometido a revisión concluyó en que operó la prescripción de la acción penal por cuanto desde el 15 de junio de 2000, esto es, a partir del vencimiento de los dos años siguientes al cese en las funciones del ciudadano W.G.B.M., se entendía que ya habían transcurrido los cinco (5) años para que dicha prescripción operara.

   Esta Sala Constitucional llega a evidenciar que, operó dicha prescripción en el entendido de que inicia el cómputo del lapso de prescripción en la oportunidad en que ocurre el vencimiento de los dos (2) años siguientes al cese del referido ciudadano en sus funciones, pues como analiza la mayoría sentenciadora, dicha condición temporal de dos años fue eliminada en el tipo penal de enriquecimiento ilícito de la Ley Contra la Corrupción, aplicable retroactivamente a favor del reo. Al ser ello así, el lapso de prescripción de cinco (5) años debía computarse a partir del cese en las funciones, lo que en presente caso ocurrió el 15 de junio de 1998.

   Dicha conclusión sería correcta si no hubiera ocurrido algún hecho susceptible de interrumpir dicha prescripción. Pero el caso es que la boleta de citación librada por el Ministerio Público el 7 de mayo de 2003, que la sentencia que antecede a la presente disidencia descarta como válida por no constar la rúbrica del ciudadano W.G.B.M., surtió sus efectos cuando dicho ciudadano acudió a la entrevista el 25 de julio de 2003.

   Todo ello, aunado al hecho de que el lapso de prescripción vencería el 15 de junio de 2003, el mismo fue interrumpido por la citación del 7 de mayo de 2003; y por lo tanto, no debía ser declarado el sobreseimiento de la causa por prescripción.

4. - Por otra parte, ciertamente la citación para rendir indagatoria estaba prevista en el artículo 110 ejusdem, actuación que esta Sala Constitucional parece haber equiparado con la citación para rendir declaración ante el Ministerio Público, la que sí interrumpe la prescripción.

   A pesar de ello, lucía necesario que la mayoría sentenciadora realizara un verdadero análisis sobre dicha equivalencia, pues tenía una gran importancia a los efectos de determinar si operó la prescripción o no.

   Al respecto, en el fallo N° 1118 dictado por esta Sala Constitucional el 25 de junio de 2001, pareciera presumirse que la citación para rendir indagatoria, actuación que ya no existe, equivale a la citación del imputado o su declaración en fase investigativa, como acto susceptible de interrumpir la prescripción, ello debía ser objeto de análisis en el fallo que antecede.

   Queda así expresado el criterio de la disidente.

   La Presidenta de la Sala,

   L.E.M.L.

   Magistrada Disidente

   El Vicepresidente,

   J.E.C.R.

   Ponente

   Los Magistrados,

   P.R.R.H.

   F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   Exp. Nº 07-1772

   LEML/