Sentencia nº 00938 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 8 de Agosto de 2013

En fecha 7 de mayo de 2012 los abogados R.B.M., N.B.B., M.V.B.P. y M.V.V.E.D., actuando como apoderados judiciales de la sociedad de comercio Mercantil C.A., Banco Universal, interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso de nulidad con medida cautelar de suspensión de efectos contra la P.A. s/n, dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la cual sancionó a la mencionada entidad bancaria con multa de mil (1000) Unidades Tributarias, “por la supuesta infracción de los artículos 8 (numerales 3 y 17), 18, 19, 24, 37, 39 y 78 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios…”. En su escrito recursivo expusieron lo siguiente:

Que el 26 de junio de 2008 el ciudadano M.M. (cédula de identidad 8.470.378), en representación de la sociedad mercantil Inversiones El Jabao C.A., interpuso una denuncia contra Mercantil C.A, Banco Universal, ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), alegando que el 14 de marzo de 2008 “le fue cobrado un cheque de forma fraudulenta por un monto total de Bs. 18.000,00”.

Que el 2 de julio de 2010 su representado fue notificado del inicio del procedimiento administrativo, “por la presunta violación de los artículos 8 (numerales 3, 4 y17), 18, 19, 24, 37, 39 y 78 de la Ley DEPABIS” (sic).

Que el 24 de octubre de 2011 el referido Instituto dictó la p.r., la cual es “absolutamente nula”, por cuanto incurrió en los siguientes vicios: violación al derecho a la presunción de inocencia, violación al derecho a la defensa, violación al principio de irretroactividad de la Ley, violación al principio de legalidad de las faltas y sanciones, falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho.

En cuanto a su pretensión cautelar, solicitaron que de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fuese decretada la suspensión de los efectos del acto impugnado, con fundamento en lo siguiente:

Que la presunción de buen derecho se desprende de lo expresado en la misma p.r., ya que “incurrió en falso supuesto de hecho al sancionar a Mercantil Banco aún cuando esta institución bancaria mantuvo la diligencia debida al suscitarse los hechos y nunca vulneró las disposiciones de la Ley DEPABIS” (sic).

Que la Administración omitió valorar las pruebas promovidas por el accionante, violando así su derecho a la defensa, y que además “estimó que los soportes presentados por dicha entidad financiera en su escrito de promoción de pruebas no demostraban la veracidad de los hechos alegados…”.

Que también violó el principio de irretroactividad de la ley por cuanto aplicó a los hechos denunciados una ley posterior a la vigente al momento en que ocurrieron, incurriendo asimismo en la violación del principio de legalidad de las faltas y tipicidad de las penas, ya que “impuso una sanción que no está prevista en la Ley DEPABIS para las infracciones atribuidas a Mercantil Banco” (sic).

Que para salvaguardar los derechos de su representado “se hace estrictamente necesario y preciso suspender los efectos de la P.R., ya que ni el denunciante, ni el INDEPABIS, en ningún momento lograron demostrar que Mercantil Banco incurrió en alguna conducta culposa contraria a las disposiciones de la Ley DEPABIS” (sic).

Que en lo que respecta al periculum in mora, consideran que “si bien la ejecución de esta sola e indeterminada multa no afecta significativamente la estabilidad económica de Mercantil Banco, sí implica una carga económica que puede generar daños económicos que incidan en su esfera jurídica, dado que la imposición de diversas multas por diversos organismos a la misma persona jurídica, como es el caso, generan una situación de incertidumbre, al tener como consecuencia inmediata que se desconozca el patrimonio real con que cuenta la Institución Financiera en un momento dado”.

Que la imposición de una multa por parte del INDEPABIS “puede incidir en la apreciación que tengan los usuarios sobre Mercantil Banco, esto es, en su reputación, afectación injustificada en casos como el presente, toda vez que la multa fue impuesta mediante un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, por lo cual el daño moral que sufriría Mercantil Banco sería injustificado”.

Que de suspenderse los efectos del acto impugnado, consideran que ninguna de las partes serán perjudicadas, ya que la Administración “no necesita inmediatamente de los fondos representados en la multa para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (…), y el (…) particular nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto que precisamente le causa un daño…”.

Que en lo que respecta a la colectividad, tampoco se vería afectada por la suspensión de la multa, “ya que en nada le afectaría que Mercantil Banco pague o no la sanción impuesta”.

Que una vez demostrados el fumus boni iuris y el periculum in mora, y una vez realizada la ponderación de intereses, se decrete la suspensión cautelar de los efectos de la p.a. recurrida, mientras dure este procedimiento y se dicte la sentencia de fondo.

El 30 de mayo de 2012 el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a la que le correspondió conocer el asunto, admitió el recurso y acordó abrir el cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada.

Por sentencia N° 2012-1694 de fecha 18 de octubre 2012, la referida Corte declaró improcedente la medida cautelar solicitada.

De esta decisión apeló la parte accionante en fecha 14 de noviembre de 2012, y dicha apelación fue oída en un solo efecto por auto del 4 de marzo de 2013, ordenándose en consecuencia remitir el cuaderno separado a esta Sala.

II

SENTENCIA APELADA

Mediante fallo N° 2012-1694 de fecha 18 de octubre 2012, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, en los siguientes términos:

(Omissis)

Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas:

(omissis)

Expuesto todo lo anterior y circunscribiéndonos al caso bajo análisis, se advierte que la Administración se encuentra personificada en el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en ese sentido, los Apoderados Judiciales de la parte recurrente aluden un daño irreparable que causa la Administración con la imposición de la sanción pecuniaria, el cual ha sido alegado de una manera genérica sin especificar que cuentas particularmente de sus estados financieros se verán afectadas de manera grave con el pago efectivo de la multa.

Por otra parte, la Administración realizó la imposición de la multa fundamentado en la presunta contravención por parte de Mercantil C.A., Banco Universal de los numerales 3 y 4 del artículo 8, así como de los artículos 18, 19, 24 39 y 78 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, motivada sobre la base de las previsiones estatuidas en los artículos 126, 128, 129, 130 y 135 eiusdem.

De igual manera, observa esta Corte que la parte actora no aportó al expediente elementos de prueba suficiente para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto impugnado, es decir, la no suspensión de la multa impuesta a la parte demandante en nulidad, y el eventual pago de la misma no podría ser reparado en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses.

En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la demandante, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En tal sentido, esta Corte ha estimado, que para establecer que el pago de una suma de dinero constituye una merma en el patrimonio del demandante de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, la parte demandante debió hacer constar, al menos, en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos.

Es por tales motivos, y -se reitera- al no haber elementos que demuestren que la ejecución del acto impugnado, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la demandante, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente mediante los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.

(omissis)

La argumentación de un posible daño moral por la evidente imposición de la multa, tal como se indicó previamente en la presente motiva, no basta con la sola argumentación, sino que debe ser probado a través de elementos probatorios consignados en el caso que dejen evidenciar la apreciación que tienen los usuarios de la Institución Bancaria recurrente posteriormente a la imposición de la multa recurrida. Siendo ello así, en el caso bajo estudio no se observa de manera preliminar que conste en autos elementos documentales que advierta la evidencia por parte de esta Corte, que se materialice una apreciación de carácter negativo que afecte moralmente a la Sociedad Mercantil recurrente, por ello se desestima el mencionado alegato.

En razón de las consideraciones antes expuestas y de las actas que conforman el presente expediente, sin que implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta Instancia Judicial por la parte demandante, que el alegato supra señalado, constitutivo del periculum in mora, carece de fundamento, toda vez que prima facie, el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) dictó la Resolución recurrida en el marco de la Ley especial, respetando los principios y derechos de los cuales goza el sujeto regulado; y actuando sobre el interés general por medio del cual se busca la prestación óptima de los servicios públicos, así como el buen resguardo del dinero o fondos económicos que fueron dados en depósito por la población en la institución financiera demandante.

Se observó igualmente, que la argumentación referida al periculum in mora no se encuentra sustentada sobre la base de documentales o de cualquier otra índole utilizados por los Apoderados Judiciales de la parte recurrente para llevar a esta Corte de manera preliminar a determinar la presunta ‘…situación de incertidumbre…’ y el desconocimiento del ‘…patrimonio real con que cuenta la Institución Financiera en un momento determinado…’, siendo ello así, prima facie esta Corte tiene a bien indicar en esta etapa del proceso que el recurrente omitió exponer de manera detallada y sustentanda con base a pruebas o elementos demostrativos necesarios en los cuales, se evidencie que la sanción pecuniaria impuesta le afectaría, ocasionándole daños irreparables o de difícil reparación. No indicando de esta manera cuál es la merma patrimonial en que incurriría la Sociedad Mercantil con el pago de esta sanción, así como tampoco aportó material probatorio alguno tendente a demostrar la imposición de múltiples multas a su persona por parte de la Administración, tampoco fue indicado por medio de las pruebas la causa del presunto daño moral que sufriría en virtud, de la aludida multa. En consecuencia, esta Corte en el presente caso no evidenció de manera preliminar la materialización del periculum in mora. Así se decide.

Con fundamento a lo expuesto, esta Corte considera que en esta etapa del proceso, no se encuentra satisfecho el periculum in mora. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisito referido al fumus boni iuris, y la ponderación de intereses. Así se decide.

(omissis)

(sic).

III FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

            Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 17 de abril de 2013 los apoderados judiciales de Mercantil C.A., Banco Universal fundamentaron el recurso de apelación, en los siguientes términos:

Que el a quo incurrió en error de juzgamiento por errónea interpretación de los hechos al estimar “equivocadamente que el Banco no demostró la existencia del periculum in mora, fundamentándose para ello únicamente en criterios técnicos jurídicos rigurosos y, en concreto, en el requisito establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia relativo a que el solicitante de la medida debe demostrar el daño que podría causársele de no obtener la cautela o al menos un indicio de ello…”.

Que en virtud de ello la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo concluyó que su representada no aportó prueba alguna para demostrar la existencia del periculum in mora, considerando en consecuencia inoficioso entrar a conocer los argumentos expuestos relativos al fumus boni iuris, dada la necesaria concurrencia de ambos requisitos; y que por lo tanto dicha Corte “no consideró los vicios en los que incurrió la P.R. (…) y denunciados por el Banco mediante su demanda de nulidad, de los cuales se desprende la presunción de violaciones a los derechos y garantías constitucionales…”.

Que “el juez debe revisar los demás elementos alegados por el recurrente para determinar que verdaderamente las decisiones administrativas que se estén adoptando no ocasionan daños irreparables aun cuando no constituyan un daño al patrimonio”.

Que no obstante la concurrencia que debe existir entre los dos requisitos para declarar procedente una medida cautelar, “la Corte Primera debió pronunciarse en un primer término sobre la existencia del fumus boni iuris, toda vez que en los supuestos jurídicos en los que se impugna un acto administrativo sancionatorio como lo es la P.R., los daños irreparables que se ocasionan pueden ser una consecuencia de la presunción de buen derecho que se desprende de las violaciones a los derechos (…) en los que se presume que incurrió la P.R.”.

Que la referida Corte “debió decidir (…) atendiendo a las particularidades de la cautela solicitada (…) las cuales, debido a su especialidad y a que llevan involucrado el cuestionamiento sobre la vulneración de derechos y garantías constitucionales, obligan al Juez a verificar primero el cumplimiento del fumus boni iuris…”.

Que el a quo “interpretó erróneamente el contenido y alcance de los requisitos que deben cumplirse para que el Juez decrete una medida cautelar de suspensión de efectos e incurrió en error de juzgamiento por errónea interpretación de los hechos, desde que desechó la presunción del periculum in mora y en consecuencia el fumus boni iuris debido a que la P.R. supuestamente no ocasionó daños irreparables a Mercantil Banco y, como consecuencia de lo anterior, vulneró el debido derecho a la defensa de Mercantil Banco”.

Que en el supuesto negado que su representado no hubiese demostrado la existencia del periculum in mora, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo “debió efectuar una debida ponderación de intereses, ante la cual la conclusión obligada hubiese sido que si la validez de un acto administrativo está siendo cuestionada ante un órgano jurisdiccional y la ejecución del acto en nada beneficia a la Administración ni a la comunidad, sino que por el contrario, produce un perjuicio para el particular a quien va dirigido, por lo que debe necesariamente ser suspendido hasta tanto no haya terminado la controversia, circunstancia que no se verificó en el presente caso”.

Por otra parte, en el mismo escrito de fundamentación, los apoderados judiciales de la parte accionante ratificaron la medida cautelar de suspensión de efectos, en los mismos términos expuestos en el recurso de nulidad, e igualmente ratificaron los alegatos en que fundamentaron la nulidad del acto impugnado.

IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la apelación incoada por la representación judicial de la sociedad de comercio Mercantil C.A., Banco Universal contra la sentencia N° 2012-1694 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 18 de octubre de 2012, por la que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso de nulidad incoado por esa empresa contra la P.A. s/n del 24 de octubre de 2011, dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la cual sancionó a la mencionada entidad bancaria con multa de mil (1000) Unidades Tributarias, “por la supuesta infracción de los artículos 8 (numerales 3 y 17), 18, 19, 24, 37, 39 y 78 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios…”.

Esta Sala observa de los alegatos expuestos por los apoderados judiciales de la recurrente, que la controversia se circunscribe a decidir sobre la contrariedad a derecho del fallo apelado, por lo que pasa a resolver las denuncias formuladas por la apelante.

Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, con relación a la suspensión de efectos de los actos administrativos, que dicha protección cautelar es una medida preventiva cuya aplicación constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo. Con ella se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, toda vez que dicha ejecución podría lesionar la garantía de acceso a la justicia y al debido proceso, consagrados como derechos fundamentales, y se encuentra prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

.

Pues bien, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, además, se presuma que la pretensión procesal principal pueda ser favorable, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado. En consecuencia, deberá comprobarse en cada caso la existencia de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, y el fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama (ver, entre otras, sentencias de esta Sala números 00800 y 00516, de fechas 4 de agosto de 2010 y 15 de mayo de 2012).

Establecido lo anterior, pasa este Alto Tribunal a verificar si en el presente caso se verifica el cumplimiento de los requisitos referidos anteriormente y, en tal sentido, se observa:

La representación judicial de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal alegó que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo incurrió en error de juzgamiento por errónea interpretación de los hechos, al considerar que la accionante “no demostró la existencia del periculum in mora, fundamentándose para ello únicamente en criterios técnicos jurídicos rigurosos y, en concreto, en el requisito establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia relativo a que el solicitante de la medida debe demostrar el daño que podría causársele de no obtener la cautela o al menos un indicio de ello…”; y en consecuencia no tomó en consideración los vicios en los que incurrió el acto administrativo impugnado, de los cuales –a su decir- se desprende “…la presunción de violaciones a los derechos y garantías constitucionales que afectan a la referida Institución del Sector Bancario, las cuales eran suficientes para demostrar la existencia del periculum in mora…”.

Con relación al vicio de error de juzgamiento, ha sido jurisprudencia pacífica de esta Sala considerar que se configura en dos casos: (i) el primero de ellos, cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose así el denominado falso supuesto de hecho; y (ii) el segundo caso se produce cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen y se corresponden con lo acontecido, son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, materializándose el falso supuesto de derecho (ver, entre otras, sentencias de esta Sala números 00183 y 01000 de fechas 14 de febrero de 2008 y 20 de julio de 2011).

Precisado lo anterior, corresponde a esta M.I. verificar si la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se encuentra fundamentada en hechos inexistentes o falsos, tal como lo alegó la parte apelante, configurándose así el vicio de error de juzgamiento por falso supuesto de hecho.

Aprecia la Sala que la representación judicial de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal alegó en su escrito contentivo del recurso de nulidad, que el fumus boni iuris o la presunción de buen derecho se desprende de la existencia del falso supuesto de hecho en el que -a su decir- incurrió el acto administrativo impugnado, así como de las presuntas violaciones a los derechos a la defensa y presunción de inocencia de su representado, y las violación al principio de irretroactividad de la ley.

En cuanto al periculum in mora, manifestó que la ejecución de la multa aun cuando “…no afecta significativamente la estabilidad económica de Mercantil Banco, sí implica una carga económica que puede generar daños (…) que incidan en su esfera jurídica…”, pues la imposición de diversas multas “…generan una situación de incertidumbre, al tener como consecuencia inmediata que se desconozca el patrimonio real con que cuenta la Institución Financiera en un momento determinado”. También alegó que la multa puede producir un daño moral en su representada, pues podría incidir en la apreciación que tengan los usuarios sobre la entidad bancaria, es decir, podría afectar su reputación.

También dicha representación judicial afirmó que en caso de suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido, las partes involucradas no serán perjudicadas dado que la Administración no necesita inmediatamente los fondos de la multa para la prestación de algún servicio, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas, mientras que el banco accionante “…nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto que precisamente le causa un daño”; y la colectividad tampoco se vería afectada respecto al hecho de que la entidad bancaria pague o no la multa, por lo que el a quo “debió efectuar una debida ponderación de intereses”.

Observa la Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resolvió la pretensión cautelar analizando, en primer lugar, los argumentos explanados por la representación judicial de la parte recurrente relativos al periculum in mora.

Con relación a este requisito de procedencia, el a quo expuso que “…la argumentación referida al periculum in mora no se encuentra sustentada sobre la base de documentales o de cualquier otra índole utilizados por los Apoderados Judiciales de la parte recurrente para llevar a esta Corte de manera preliminar a determinar la presunta ‘…situación de incertidumbre…’ y el desconocimiento del ‘…patrimonio real con que cuenta la Institución Financiera en un momento determinado…’, y que la accionante “omitió exponer de manera detallada y sustentada con base a pruebas o elementos demostrativos necesarios en los cuales, se evidencie que la sanción pecuniaria impuesta le afectaría, ocasionándole daños irreparables o de difícil reparación”, así como tampoco quedó demostrado el presunto daño moral que sufriría en virtud de la aludida multa.

 Respecto al análisis efectuado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se estima necesario destacar que en criterio reiterado de esta Sala la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje la certeza en el sentenciador de que en caso de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al solicitante un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, para lo cual debe explicar con claridad en qué consisten los daños y traer a los autos prueba suficiente de tal situación. Es decir, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata, por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se dicte la sentencia definitiva.

En aplicación del criterio expuesto al caso de autos, observa la Sala que los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal no cumplieron con las exigencias antes mencionadas, pues no identificaron ni probaron en el expediente los daños irreparables, que -a su decir- se le causarían a la entidad bancaria en caso de no acordarse la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado.

Los representantes judiciales de la entidad bancaria se limitaron a afirmar que aun cuando la ejecución de la multa “…no afecta significativamente la estabilidad económica de Mercantil Banco…”, implicaría una carga económica que podría generar daños que incidirían en su esfera jurídica, sin embargo no aportaron prueba alguna que demostrara la posibilidad de producirse un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva.

Igualmente, con respecto al argumento relativo a que por la imposición de la multa podría derivarse un daño moral en su representada, ya que podría incidir en la apreciación que tengan los usuarios sobre la entidad bancaria y de esta manera afectar su reputación, esta Sala reproduce el análisis anterior relativo a la falta de acreditación en autos de prueba suficiente de tal situación.

De esta manera, la Sala comparte lo expuesto por el a quo en el fallo apelado, con relación a que no se encuentra satisfecho el requisito del periculum in mora. Así se determina.

Por otra parte, advierte este Alto Tribunal que la apelante expuso que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo “debió pronunciarse en un primer término” en relación al fumus boni iuris alegado, el cual “se desprende de las violaciones a los derechos y garantías constitucionales”.

Al respecto, esta Sala considera necesario resaltar que la medida cautelar de suspensión de efectos procede cuando se verifican de forma concurrente los supuestos que la justifican, es decir, el periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado. De allí que al momento de a.l.p.d. la medida cautelar, deberá comprobarse la existencia de ambos requisitos.

Distinto es el escenario en el caso de la medida cautelar de amparo constitucional, pues en tal situación debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción de violación a los derechos constitucionales del accionante. Y con relación al periculum in mora, se reitera que es determinable por la sola verificación del extremo anterior.

Al tratarse el caso bajo estudio de una medida cautelar de suspensión de efectos, en la cual se requiere que ambos elementos de procedencia (periculum in mora y fumus boni iuris) sean concurrentes, resulta indiferente el orden en el cual se analicen, pues al no existir uno de ellos resulta inoficioso entrar a analizar el otro. En efecto, en el supuesto de que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo hubiese analizado en primer lugar el fumus boni iuris, como manifestó la parte apelante, la decisión sería la misma toda vez que al estudiar el requisito del periculum in mora, habría advertido su inexistencia (ver sentencia N° 00516 del 15 de mayo de 2012). De tal manera, visto que el a quo a.e.p.l.e. requisito relativo al periculum in mora y lo desechó, en efecto, era inoficioso verificar la existencia de la presunción de buen derecho.

Por último, la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación ratificó la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, sosteniendo a tal efecto los alegatos expuestos en el escrito recursivo. Sin embargo, la Sala considera que juzgándose acertado el pronunciamiento emitido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sin que se hayan consignado en esta instancia medios probatorios idóneos y pertinentes para demostrar el supuesto daño irreparable o de difícil reparación que se le ocasionaría a Mercantil, C.A., Banco Universal con la ejecución anticipada de la multa, tal ratificación resulta infundada. Así se establece.

En virtud de haberse desestimado los alegatos expuestos por la representación judicial de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, debe declararse sin lugar el presente recurso de apelación y confirmarse la sentencia apelada. Así se determina.

V DECISIÓN   

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la sociedad de comercio MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la sentencia Nº 2012-1694 de fecha 18 de octubre 2012, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (06) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.