Sentencia nº 01589 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 26 de Septiembre de 2007

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA EXP. Nº 2006-1006

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 06 de junio de 2006, el ciudadano J.B.M.D., titular de la cédula de identidad N° 16.393.773, asistido por el abogado Símil E.L.C., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 61.106, interpuso recurso de nulidad contra la Resolución N° 020-2005 de fecha 04 de julio de 2005, dictada por el Director de la Escuela de Aviación Militar, mediante la cual se acordó darle de baja como Cadete de cuarto año de la Escuela de Aviación Militar por medida disciplinaria; ello en virtud de haber operado el silencio administrativo en el recurso jerárquico ejercido ante el MINISTRO DE LA DEFENSA, ahora MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA .

El 04 de julio de 2006, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se ordenó oficiar al Ministerio de la Defensa, solicitando la remisión del expediente administrativo.

La Sala visto el Oficio Nº 1.977 de fecha 12 de julio de 2006, mediante el cual el Ministerio de la Defensa remitió el expediente administrativo, acordó formar pieza separada con el mismo.

En fecha 02 de agosto de 2006, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad interpuesto, acordó practicar las notificaciones de ley y librar el cartel a que se refiere el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 28 de noviembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación libró el cartel de emplazamiento a los interesados.

El 16 de enero de 2007, el Juzgado de Sustanciación acordó practicar el cómputo de los días transcurridos desde el 28 de noviembre de 2006, fecha de la expedición del cartel librado, exclusive, hasta el vencimiento de los treinta (30) días continuos para la consignación de la publicación de dicho cartel. En la misma fecha se realizó dicho cómputo y se acordó pasar el expediente a la Sala, a los fines del pronunciamiento correspondiente en vista de que el cartel no fue retirado y por ende, no fue consignada su publicación.

El 30 de enero de 2007, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado L.I. Zerpa, y se fijó el tercer día de despacho para comenzar la relación.

El 06 de febrero de 2007, comenzó la relación y se fijó la oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes.

El 01 de marzo de 2007, se dejó constancia del diferimiento del acto de informes para el 02 de agosto de 2007.

La Sala por auto de fecha 20 de marzo de 2007, acordó revocar por contrario imperio los actos de fechas 30 de enero, 06 de febrero y 01 de marzo de 2007, por cuanto lo que correspondía era la designación de ponente para decidir en cuanto al retiro, publicación y consignación del cartel; en consecuencia, se ratificó la Ponencia del Magistrado L.I. Zerpa.

Por escrito de fecha 02 de agosto de 2007, la abogada R.O.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 46.907, en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público designada para actuar ante esta Sala, señaló que en presente caso sería procedente declarar desistido el recurso.

Para decidir, la Sala observa:

I PUNTO PREVIO

Respecto a la competencia para conocer los casos como el de autos, esta Sala en sentencia Nº 01871 de fecha 26 de julio de 2006, estableció:

(…) Ha sido jurisprudencia reiterada de este Alto Tribunal, que debido a la exclusión que contenía la Ley de Carrera Administrativa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y de los funcionarios pertenecientes a los cuerpos de seguridad del Estado, el conocimiento de asuntos como el presente se determinaba atendiendo a la competencia que estaba atribuida a esta Sala Político-Administrativa para conocer de la nulidad de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional, la cual se circunscribía a aquéllos emanados de los órganos de la Administración Central. Asimismo se ha establecido jurisprudencialmente, que en aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este M.T., la referida competencia de la Sala se limitaba a los actos administrativos individuales emanados de los órganos superiores de la Administración Pública Central, que a tenor de lo pautado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Central son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, el C. deM., los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras. De igual manera le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República, el C. deE., el C. deD. de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales.

Lo anterior obedecía a que los miembros de la Fuerza Armada Nacional, cuya finalidad es preservar la soberanía y el orden público nacional, estadal o municipal, son considerados de gran relevancia para la colectividad, razón por la cual las reclamaciones suscitadas con motivo del retiro o suspensión de dichos funcionarios como consecuencia de la aplicación de medidas disciplinarias, debían ser ventiladas ante los órganos superiores de la jurisdicción contencioso administrativa, específicamente por esta Sala Político-Administrativa, siempre que, como se señaló antes, el acto emanara de las autoridades descritas en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Central. Sin embargo, cuando los referidos actos emanaban de una autoridad diferente, correspondía conocer a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, de acuerdo con la competencia residual establecida en el ordinal 3º del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Sin embargo, la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 1º, Parágrafo Único, excluye expresamente a los funcionarios y funcionarias al servicio del Poder Legislativo Nacional, a los que se refiere la Ley del Servicio Exterior, a los del Poder Judicial, del Poder Ciudadano, del Poder Electoral, a los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública, al servicio de la Procuraduría General de la República, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las Universidades Nacionales; no así a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, lo cual no ocurría en la derogada Ley de Carrera Administrativa, que en el ordinal 4º del artículo 5, establecía que quedaban exceptuados de la aplicación de dicha Ley, “Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales…”.

Lo expuesto resulta relevante para esta Sala, por cuanto al no existir en la Ley del Estatuto de la Función Pública una exclusión expresa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, debe en principio interpretarse que están incluidos en dicho régimen y por consiguiente resulta aplicable a ellos la reiterada jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual, en los casos de querellas funcionariales, correspondía conocer al Tribunal de la Carrera Administrativa, hoy Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo regionales. (…)

(…) No obstante debe precisarse que ante el vacío legislativo referido al retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario delimitar en forma transitoria las competencias que deben ser asumidas por los órganos jurisdiccionales relacionados con dichos funcionarios, de acuerdo con el grado o jerarquía militar que ostenten, en todos los componentes militares e independientemente del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado.

Con relación a lo antes expuesto considera la Sala, que esta instancia sólo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional.

Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia. (…)

(Negrillas de la Sala).

Conforme al criterio jurisprudencial transcrito, visto que el recurso de nulidad que nos ocupa fue interpuesto por un efectivo militar con el grado de Cadete de cuarto año de la Escuela de Aviación Militar, la competencia correspondería, en principio, a un Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo.

Sin embargo, advierte la Sala que el presente recurso fue interpuesto el 06 de junio de 2006, esto es, en una fecha previa al nuevo criterio de distribución de competencias, antes descrito. En este sentido, se observa que el Código de Procedimiento Civil consagra en el artículo 3, el principio según el cual las reglas sobre la jurisdicción y la competencia que deben tomarse en cuenta para todo el transcurso del proceso, ante los cambios sobrevenidos en ellas, son las reglas o criterios atributivos que existían para el momento de la presentación de la demanda.

En efecto, dicho artículo establece:

Artículo 3.- La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.

(Destacado de la Sala)

Este principio general, cuyo origen proviene del derecho romano, se denomina perpetuatio jurisdictionis, y tradicionalmente la doctrina ha abarcado en él a la jurisdicción y a la competencia.

Sin embargo, en el presente caso no se trata de una afectación de la jurisdicción sino de una variación en la competencia, razón por la cual el principio más apropiado, conforme a lo expuesto por el Maestro L.L., es el de la llamada perpetuatio fori, (Ensayos Jurídicos, “Principios Fundamentales en la reforma del Código de Procedimiento Civil Venezolano”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987. p. 19) igualmente contenido en el artículo 3 eiusdem; en el entendido de que el principio se aplica a las circunstancias que constituyen los criterios atributivos sobre los cuales un tribunal puede conocer una causa, esto es la materia, el valor, el territorio, o el grado del tribunal.

Este principio de la perpetuatio fori de igual manera se encuentra consagrado en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. (Publicación de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios, N° 47, Caracas, 1994, pág. 93).

En efecto, el artículo 12 del citado Código dispone:

Artículo 12.- Las normas procesales son de aplicación inmediata y alcanzan a los procesos en trámites.

No obstante, no regirán para los recursos interpuestos ni en los casos en que se supriman instancias, ni para los trámites, diligencias o plazos que hubieren empezado a correr o tenido principio de ejecución antes de su entrada en vigor, los cuales se regirán por la norma precedente.

Asimismo, el Tribunal que esté conociendo en un asunto, continuará en el mismo hasta su terminación, aunque la nueva norma modifique las reglas de competencia.

(Destacado de la Sala)

De todo lo anterior se evidencia, que respecto a la potestad de juzgamiento y, en este caso, la competencia del órgano jurisdiccional, cuando la ley no disponga expresamente lo contrario, la misma se determina por la situación fáctica y normativa existente para el momento de la presentación de la demanda, sin que pueda modificarse la competencia, al no tener efectos los cambios posteriores de la ley procesal.

Ahora bien, ante la existencia de estos dos principios consagrados en el texto legal referido, esta Sala teniendo presente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 2, establece que Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia que propugna, como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político; considera que ambos principios deben ser armonizados en plenitud, con los valores, principios, garantías y normas procesales constitucionales vigentes, tales como los derechos fundamentales del justiciable, a una justicia accesible, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, y a un proceso sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles y al servicio de la justicia (artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela).

Es por ello, que en observancia a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a lo establecido en el segundo aparte del artículo 1° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen que “El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales”; esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su carácter de garante de los principios y valores constitucionales, conforme al principio de la perpetuatio fori, debe reafirmar su competencia para conocer y decidir la presente controversia. Así se decide.

II MOTIVACIÓN Corresponde a la Sala pronunciarse acerca de lo planteado por el Juzgado de Sustanciación en el auto de fecha 16 de enero de 2007, y en tal sentido advierte:

El artículo 21 aparte undécimo -parte final- de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela establece:

En el auto de admisión se ordenará la citación del representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto; al Fiscal General de la República, si éste no hubiere iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República. Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un (1) diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes: contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente.

(Resaltado de la Sala).

La norma antes transcrita ha sido objeto de interpretación por parte de esta Sala mediante una ponencia conjunta publicada en fecha 11 de agosto de 2005, bajo el N° 5.481, en la cual se estableció:

Ahora bien, de la lectura de la norma contenida en el referido artículo 21 aparte undécimo -parte infine- de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constató la Sala que el legislador se limitó a establecer el lapso correspondiente para “consignar” la publicación en prensa del cartel de emplazamiento, esto es tres (3) días (de despacho), sin precisar el lapso para que la parte actora cumpla con las otras obligaciones inherentes a dicha formalidad, cuales son, su retiro y efectiva publicación, determinación que resulta de particular importancia, pues al no especificarse la oportunidad para que se verifiquen tales exigencias, el proceso queda en suspenso a espera del cumplimiento por parte del recurrente del retiro y publicación del cartel de emplazamiento, lo que podría perjudicar ostensiblemente los derechos de los terceros que se vean afectados por el acto cuya nulidad se solicite en el recurso contencioso administrativo de anulación, además de contravenir el principio de celeridad procesal y seguridad jurídica, cuya estricta observancia contribuye a ejecutar la obligación de este M.T. de ser garante de la justicia y la tutela judicial efectiva.

Por tal razón, esta Sala, actuando como ente rector de la jurisdicción contencioso-administrativa, a fin de garantizar que el proceso contencioso administrativo se lleve a cabo de una forma expedita, clara y sin obstáculos innecesarios, en el cual se asegure el derecho a la defensa y debido proceso (artículo 49 del texto fundamental) de todos los administrados, así como el acceso a la justicia, y siendo que el Juez como director del proceso debe procurar la estabilidad de los juicios, considera la Sala en esta oportunidad, que se debe aplicar supletoriamente, por mandato del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el lapso de treinta (30) días continuos previstos en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil que establece la figura de la perención breve, para que en los recursos contencioso administrativos de anulación, se cumpla con la obligación de retirar y publicar el cartel de emplazamiento al que se refiere el aparte undécimo del artículo 21 de la Ley que rige las funciones de este M.T..

En efecto, dicho lapso de treinta (30) días comenzará a contarse a partir de la fecha en que sea expedido el cartel de emplazamiento, y será dentro del mismo que el recurrente deberá retirar y publicar el ejemplar del periódico donde fue publicado el referido cartel, contando luego con tres (3) días de despacho siguientes a dicha publicación para su consignación en autos; de manera que cuando el recurrente no cumpla con la carga procesal aquí descrita procederá la declaratoria de desistimiento, la cual se verifica como una sanción para la parte actora en virtud de su inactividad en el procedimiento. Así se declara.

Vista la relevancia e importancia del criterio establecido en este fallo, en su dispositivo se ordenará su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Como consecuencia de la declaratoria anterior, en el caso en concreto esta Sala, a fin de poner en conocimiento al recurrente del criterio aquí fijado, ordena su notificación, y luego de que conste en autos la misma, empezarán a contarse los lapsos para que cumpla con la carga procesal de publicar y consignar el cartel de emplazamiento, toda vez que ya se verificó su retiro. Así se declara.

Ahora bien, según lo ordenado en la sentencia antes transcrita, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.249, de fecha 12 de agosto de 2005, se publicó la referida sentencia con el fin de informar a la colectividad sobre el criterio establecido por esta Sala en cuanto a la interpretación dada al artículo 21 aparte undécimo -parte final- de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, esta Sala considera oportuno señalar que en la interpretación efectuada al artículo 21 aparte undécimo -parte final- de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Boli variana de Venezuela, se aplicó supletoriamente el contenido del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de establecer el lapso de treinta (30) días continuos dentro de los cuales el accionante deberá retirar y publicar el cartel; y en caso de no cumplirse con la referida carga procesal, procederá la declaratoria de desistimiento a que alude la norma citada en primer término, en virtud de la inactividad de la parte actora en el procedimiento.

En tal sentido, habiéndose verificado en el presente caso que la parte recurrente no cumplió con la carga procesal de retirar el cartel expedido el 28 de noviembre de 2006, esta Sala ratifica su criterio conforme al cual en los casos como el de autos resulta forzoso declarar desistido el recurso. Así se declara.

III

DECISIÓN

Conforme a lo expuesto, esta Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara el DESISTIMIENTO del recurso de nulidad ejercido por el ciudadano J.B.M.D., contra la Resolución N° 020-2005 de fecha 04 de julio de 2005, dictada por el Director de la Escuela de Aviación Militar, mediante la cual se acordó darle de baja como Cadete de cuarto año de la Escuela de Aviación Militar por medida disciplinaria; ello en virtud de haber operado el silencio administrativo en el recurso jerárquico ejercido ante el MINISTRO DE LA DEFENSA, ahora MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente administrativo y archívese el judicial. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de septiembre del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

Ponente

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintiséis (26) de septiembre del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01589.

La Secretaria,

S.Y.G.