Sentencia nº 883 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 27 de Junio de 2012

Procedimiento:Amparo en apelación
Ponente:Francisco Antonio Carrasquero López
Número de Expediente:11-1398
Fecha de Resolución:27 de Junio de 2012
Emisor:Sala Constitucional
CONTENIDO

Magistrado-Ponente: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ

El 8 de noviembre de 2011, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el oficio nro. 431-11, del 4 de noviembre de 2011, librado por la Sala nro. 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remitió el expediente nro. 3110-2011 (Ac) S-6 (alfanumérico de dicha Corte) contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta, el 4 de octubre de 2011, por el abogado JUAN CANCIO GARANTÓN NICOLAI, titular de la cédula de identidad nro. 2.767.344 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nro. 15.738, actuando en su condición de defensor privado de la ciudadana MARÍA LOURDES AFIUNI MORA, titular de la cédula de identidad nro. 6.817.307, contra el auto dictado, el 27 de septiembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de ese mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de revisión de la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria que pesa sobre dicha ciudadana, así como también contra la decisión emitida por ese mismo órgano jurisdiccional en fecha 28 de septiembre de 2011, en la que se declaró sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de la hoy quejosa, a fin de que se le permitiera a ésta hacer uso de las áreas comunes de su residencia para tomar sol y hacer ejercicio; para lo cual alegó la vulneración de los derechos a la vida, a la libertad personal y a la salud, consagrados en los artículos 43, 44 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Tal remisión obedece al recurso de apelación ejercido, el 3 de noviembre de 2011, por el abogado Juan Cancio Garantón Nicolai, actuando en su condición de defensor privado de la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora, de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra la decisión dictada, el 2 de noviembre de 2011, por la Sala nro. 6 (Accidental) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional, con base en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

El 14 de noviembre de 2011, compareció ante la Secretaría de esta Sala Constitucional el abogado Juan Cancio Garantón Nicolai, a fin de consignar en autos los fundamentos del recurso de apelación ejercido.

El 18 de noviembre de 2011, se dio cuenta en Sala del presente expediente, y se designó ponente al Magistrado doctor FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fechas 13 de diciembre de 2011, 16 de enero de 2012 y 13 de abril de 2012, compareció ante la Secretaría de esta Sala Constitucional el abogado Juan Cancio Garantón Nicolai, a fin de ratificar tanto el recurso de apelación como los fundamentos de éste.

El 27 de abril de 2012, compareció nuevamente ante la Secretaría de esta Sala Constitucional el abogado Juan Cancio Garantón Nicolai, a los efectos de ratificar el recurso de apelación y sus fundamentos, así como también para consignar en autos la decisión emitida, el 18 de abril de 2012, por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró sin lugar otra solicitud de revisión de la medida de detención domiciliaria que pesa sobre la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora, presentada el 17 de abril de 2012.

Realizada la lectura individual del expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

 

I

ANTECEDENTES DEL CASO

1.- El 25 de julio de 2011, el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró sin lugar la solicitud que efectuaron los abogados Thelma Fernández y José Amalio Graterol (no consta en autos la fecha de dicha solicitud), actuando como defensores privados de la ciudadana María Lourdes Afiuni, a fin de que fuera sustituida la medida de detención domiciliaria acordada a dicha ciudadana, por una medida cautelar menos gravosa, con base en lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con ocasión de la causa penal que se le sigue a dicha ciudadana por los delitos de corrupción propia, abuso de autoridad y favorecimiento de evasión, previstos y sancionados en los artículos 62 y 67 de la Ley Contra la Corrupción y 264 del Código Penal, respectivamente.

2.- El 23 de septiembre de 2011, los abogados Thelma Fernández y José Amalio Graterol, actuando como defensores privados de la ciudadana María Lourdes Afiuni, solicitaron ante el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que se permitiera a la ciudadana María Lourdes Afiuni hacer uso de las áreas comunes de su residencia para tomar sol y hacer ejercicio.

3.- El 26 de septiembre de 2011, el abogado Juan Cancio Garantón Nicolai, actuando en su condición de defensor privado de la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora, solicitó ante el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de Caracas, la revisión de la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria que pesa sobre dicha ciudadana, para que ésta le fuera sustituida por una medida menos gravosa, con base en lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

4.- El 27 de septiembre de 2011, el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró sin lugar la solicitud efectuada, el 26 de septiembre de 2011, por el abogado Juan Cancio Garantón Nicolai, actuando como defensor privado de la ciudadana María Lourdes Afiuni, y mediante la cual pretendió la sustitución de la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria acordada a dicha ciudadana.

5.- El 28 de septiembre de 2011, el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de Caracas, declaró sin lugar la solicitud efectuada, el 23 de septiembre de 2011, por la defensa de la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora, a fin de que se le permitiera a ésta hacer uso de las áreas comunes de su residencia para tomar sol y hacer ejercicio.

6.- El 4 de octubre de 2011, el abogado Juan Cancio Garantón Nicolai, actuando en su condición de defensor privado de la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora, ejerció acción de amparo constitucional, a fin de impugnar las siguientes decisiones judiciales: a) El auto dictado, el 27 de septiembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se declaró sin lugar la solicitud de revisión -y sustitución- de la medida de detención domiciliaria que pesa sobre dicha ciudadana, presentada por su defensa del 26 de septiembre de 2011; y b) El auto del 28 de septiembre de 2011, emitido por el referido órgano jurisdiccional, mediante el cual se negó la petición que efectuó, el 23 de septiembre de 2011, la defensa de la hoy quejosa, con el objeto de que se le permitiera a ésta hacer uso de las áreas comunes de su residencia para tomar sol y hacer ejercicio.

7.- El 21 de octubre de 2011, el abogado Juan Cancio Garantón Nicolai, actuando en su condición de defensor privado de la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora, consignó ante la Sala nro. 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas un (1) escrito de ampliación de la acción de amparo propuesta, así como también una (1) copia de la sentencia nro. 1.008/2011, del 28 de junio, de esta Sala Constitucional y un (1) ejemplar del diario “El Nacional” del 7 de octubre de 2011.

8.- El 2 de noviembre de 2011, la Sala nro. 6 (Accidental) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró inadmisible la acción de amparo interpuesta, invocando para ello la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

9.- Contra esta última decisión, el abogado Juan Cancio Garantón Nicolai, actuando en su condición de defensor privado de la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora, ejerció recurso de apelación el 3 de noviembre de 2011.

II

ARGUMENTOS DE LA PARTE ACTORA

Del escrito contentivo de la acción de amparo se desprenden los siguientes argumentos:

Adujo la parte actora que “… ocurro actuando en este acto como Abogado autorizado para el ejercicio de mi profesión y por tanto como integrante del Sistema de Justicia de conformidad con el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) a fin de solicitar un Mandamiento de Amparo Constitucional (sic) a favor de la persona de mi Defendida (sic), quien es la agraviada en el presente caso a fin de que se le garantice los derechos a la Vida, la Salud y la Libertad (sic) los cuales son responsabilidad del Estado de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Constitución Nacional que establece que es obligación del estado proteger la vida de las personas que se encuentran privadas de su libertad como resulta en el caso de la colega María Lourdes Afiuni Mora, quien se encuentra detenida en su residencia por haber emitido un pronunciamiento en fecha 10 de Diciembre (sic) de 2009 mediante el cual acordó una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad (sic) acatando un requerimiento de la ONU a favor de un Acusado (sic) de nombre Eligio Cedeño quien se encontraba privado de su libertad desde hacía más de dos años sin que se hubiere realizado el juicio al cual debía someterse de conformidad con el Debido Proceso (sic)”.

Asimismo, señaló que “… estimo que a mi Representada (sic) se le conculca el derecho a la Libertad Personal (sic) contemplado en el artículo 44 de la Constitución Nacional que determina que tenemos el derecho a ser Juzgados en Libertad (sic), excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Este Derecho (sic) a ser Juzgada en Libertad (sic) se le violentaba a la Jueza María Lourdes Afiuni Mora cuando se le mantenía encarcelada en el Instituto Nacional de Orientación Femenina sin argumento alguno, en detrimento del artículo constitucional antes citado así como del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 264 ejusdem”.

Por otra parte, afirmó que “El Agraviante lo constituye el ciudadano Abogado Alí Paredes, quien se desempeña como Juez en el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial y sus agravios se presentan en dos vías al no acordar una Medida Cautelar (sic) menos gravosa que la Detención Domiciliaria (sic) a mi Defendida (sic) en fecha reciente cuando se la solicite por vía de Revisión (sic) ante su tribunal, siendo notorio que las condiciones que originaron su detención no son las mismas y han variado de modo extraordinario e igualmente al no facilitar a la Agraviada el correspondiente y debido tratamiento médico que es requerido por su persona urgentemente y que entre otras actividades, debe de tomar sol y ejercitarse”.

Que “Esta solicitud la formulo por cuanto mi Defendida (sic) fue llevada al Instituto Nacional de Orientación Femenina, luego de haber sido aprehendida dentro de la sede del Tribunal dirigido por su persona por funcionarios de la Disip sin que pesara en su contra una Orden de Detención (sic) o hubiese sido capturada en el momento de la comisión de un hecho punible, así mismo por cuanto los funcionarios policiales, al igual que representantes del Ministerio Público ingresaron al Tribunal y practicaron inspecciones en el mismo así como recolectaron diferentes bienes muebles y artículos de oficina propios para el logro de las actividades que se realizan en un Tribunal sin Orden Judicial (sic) para el desarrollo de tal Allanamiento (sic)”.

Que “Igualmente fundamento esta solicitud en que se ha violado dentro de las actuaciones a que hago referencia lo contemplado en el artículo 255 de la Constitución Nacional…”

Que “…mi Defendida (sic) a escasos 10 minutos de haber tomado la Decisión (sic) a la que ya hemos hecho referencia fue privada de su libertad dentro de su Tribunal, llevada a la sede de la Disip donde se le mantuvo también privada de su libertad y luego en las mismas condiciones fue recluida en el Instituto Nacional de Orientación Femenina, lugar en el cual se mantuvo hasta febrero del corriente año, siendo luego de operada de urgencia que fue recluida en su residencia en donde se encuentra para la presente fecha, razón por la cual distintos Organismos Internacionales (sic), Organizaciones no Gubernamentales (sic), Colegios de Abogados (sic) de diferentes estados de la República Bolivariana de Venezuela, así como la Federación Venezolana de Abogadas se han pronunciado a favor de hacer cesar la terrible situación en la que se encuentra la ciudadana Jueza María Lourdes Afiuni Mora y en particular la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos se pronunció en tal sentido y ello debe ser acatado por nuestra República y esta honorable Sala de la Corte de Apelaciones puede por la vía del procedimiento del Amparo Constitucional (sic) que aquí solicito revisar la Medida (sic) y acordar una Cautelar Sustitutiva (sic) con ocasión a que han variado las circunstancias dentro de la causa en referencia puede hacer cumplir los requerimientos de la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos y de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), más aún (sic) cuando es evidente que mi Defendida (sic) no solamente fue suspendida sin procedimiento alguno, sino pero aún se encuentra detenida sin goce de sueldo habiéndosele conculcado todos los Derechos y Garantías Procesales (sic) previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución Nacional (sic), al extremo que se encuentra privada de su libertad sin que haya probado la comisión de delito alguno”.

Que “Todos estos hechos a los cuales hago referencia no ameritan ser probados por cuanto son públicos, notorios y comunicacionales. Extemporáneamente los Fiscales del Ministerio Público presentaron un escrito en donde infundadamente Acusan (sic) a mi Defendida (sic) de la comisión de los delitos de Corrupción, Abuso de Autoridad y Facilitación de la Evasión. Siendo el de mayor pena en su límite máximo el de Corrupción que asciende hasta los siete años de prisión, los otros dos delitos sólo tienen como pena máxima la de dos años de prisión y para su enjuiciamiento al ser menores de tres años de prisión solo pueden proceder Medidas Cautelares Sustitutivas (sic), mas aun cuando mi Defendida (sic) es una Juez Titular que ha mantenido una conducta ejemplar”.

En este sentido, indicó que “… la pena mínima del Delito de Corrupción que no se encuentra probado de modo alguno es de sólo tres años de prisión y en el supuesto que mi Defendida (sic) injustamente fuese condenada por este inexistente delito, sobre el cual ya la Fiscalía admitió que no hubo cobro de dinero o promesa de pago en el Acto de la Audiencia Preliminar (sic), esa sería la mayor pena que le pudiese ser impuesta, ya que la corrupción espiritual no puede serle aplicada dado que no existe en nuestro Derecho Positivo (sic) y no puede aplicarse la analogía en el Derecho penal como lo dice el Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio, cuando en fecha 27 de septiembre declara Sin Lugar la Revisión de la Medida (sic) solicitada por mi persona a favor de mi Defendida (sic), pero confundiendo el concepto de analogía con el de jurisprudencia como fuente del Derecho Penal, dado que en el caso en cuestión plantee que al ciudadano Didalco Bolívar se le acordó juicio en libertad encontrándose Acusado (sic) por el Delito de Peculado que tiene mayor pena que el de Corrupción”.

Que “No hay duda alguna que ella tiene todo el derecho a que se le acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva (sic) por cuanto de ninguna manera abandonaría el país u obstaculizaría la Justicia”.

Que “Mi Defendida (sic) tiene arraigo en el país, residencia conocida y su trabajo como Jueza debe continuarlo ya que es su mayor ilusión y para ello debe aclarar de modo indubitable que fue justo su proceder para poder hacer cesar la Medida de Suspensión (sic) del cargo a la cual se han referido los medios de comunicación y poder accesar nuevamente a su salario al cual tiene pleno derecho”.

Así, consideró pertinente “… que se acuerde a su favor una Medida Cautelar Sustitutiva (sic) menos gravosa que la detención domiciliaria a la que actualmente sin necesidad se encuentra sometida y en la cual se mantiene en riesgo su salud y por ello en resguardo de ese bien jurídico superior se de acordar a su favor cualquier Medida Sustitutiva (sic) de las que contempla el Código Orgánico Procesal Penal”.

Que “El único argumento que utiliza la Fiscalía para que se mantenga detenida injustamente a la Jueza María Lourdes Afiuni es el insólito particular de que se trata de una Jueza”.

Que “Ello no puede ser una situación suficiente para mantenerla presa. Constitucionalmente todos somos iguales ante la Ley y por ende mi Defendida (sic) de conducta intachable tiene el mismo y mejor Derecho (sic) a una Cautelar Sustitutiva (sic) menos gravosa que la detención domiciliaria que cualquier delincuente de conducta reprochable”.

Que “Por todo lo expuesto insisto en solicitar por vía de Amparo Constitucional a favor de mi Defendida (sic) cualquier medida Cautelar Sustitutiva (sic) menos gravosa que la detención domiciliaria que a bien tenga acordar esta honorable Sala de la Corte de Apelaciones, siempre que la misma sea de posible cumplimiento”.

Que “Recurro a la vía del Amparo Constitucional por cuanto de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la negativa del Tribunal a Revocar o Sustituir la Medida (sic) no tendrá Apelación (sic). Siendo así el caso, el Auto (sic) del Tribunal de fecha 27 de septiembre de 2011 que niega acordar una Medida Cautelar Sustitutiva (sic) a favor de mi defendida menos gravosa que la detención domiciliaria para que la misma pueda velar por si misma de su salud no tiene recurso alguno por vía ordinaria y ello me obliga a recurrir a la presente vía del Amparo Constitucional”.

Que “… el Auto (sic) que consideramos viciado de Inconstitucionalidad por cuanto conculca en el caso de mi defendida los artículos 43 y 44 de la Constitución Nacional (sic) es el dictado por el Agraviante (sic) Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en fecha 27 de septiembre de 2011 al resolver la solicitud de Revisión (sic) formulada por mi persona en reciente fecha sin argumentar legal y constitucionalmente la excepción de la ley de porque la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora, quien para la presente fecha ya ha permanecido innecesariamente detenida por espacio de un año, 9 meses y 24 días anteriormente en el INOF con riesgo para su vida y ahora dentro de su residencia con invasiva custodia de la guardia nacional enfrentando problemas con su salud que requieren de oportuna y debido tratamiento médico. No existiendo argumento alguno que permita mantener privada de su libertad a la Agraviada (sic)”.

Que “La salud de María Lourdes Afiuni, ha presentado evidente deterioro, Es (sic) el caso que constitucionalmente es de mayor valor y entidad el derecho a la salud y a la vida que el ius puniendi del Estado”.

En consecuencia, afirmó que “… en garantía de los derechos constitucionales a la salud, a la vida y a un juicio en libertad es que el petitorio de esta Acción de Amparo Constitucional (sic) es que se acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad (sic) menos gravosa a la detención domiciliaria con custodia de la guardia nacional (sic) que garantice per se a la Acusada (sic) el Derecho a la Libertad (sic) así como a la debida atención a su salud y por ende al cuidado de su vida”.

Por su parte, en el escrito contentivo de los fundamentos de la apelación se expuso lo siguiente:

Adujo el recurrente que el presente recurso se encuentra dirigido a enervar los efectos de la decisión del 2 de noviembre de 2011, dictada por la Sala nro. 6 (Accidental) Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que en aquél “… se declaró inadmisible la solicitud de Amparo (sic) a pesar de que era perfectamente procedente y habiendo ordenado subsanar supuestas fallas en la solicitud, las mismas fueron corregidas oportunamente de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica que regula la materia”.

Que “… Apelamos por cuanto habiendo consignado fallo de esta sala en relación a la materia y referido a la misma persona de mi defendida [sentencia nro. 1.008/2011, del 28 de junio, de esta Sala Constitucional], el cual se encuentra cursante en autos fue mal interpretado en el fallo contra el cual recurrimos. Ante la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones presentamos escrito ampliando y fundamentando nuestra solicitud de Amparo (sic) que luego no fue interpretado ni valorado conforme a derecho”.

En este sentido, afirmó que “Lo transcrito del fallo de la Sala Constitucional es jurisprudencia vinculante para los Tribunales (sic) de la República y se evidencia del auto inconstitucional cursante en autos y en contra del cual Recurro (sic) por vía de Amparo (sic) que la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora se encuentra en detención domiciliaria sin que el juez que así lo decidió exponga argumento alguno de naturaleza lógica o jurídica, ni razona el porqué debe permanecer detenida, ni se evidencia ninguna proporcionalidad para ello. Por lo tanto es de meridiana claridad que su detención domiciliaria no guarda relación alguna con la jurisprudencia de la Sala Constitucional a la cual hemos hecho referencia”.

Que “… en el fallo que consigno en la página nueve (9) del mismo se observa que nuestra pretensión como recurrentes en apelación en dicha oportunidad no era otra que el examen de la medida judicial de privación de libertad impuesta a María Lourdes Afiuni Mora, la cual quedó satisfecha tras la revisión de la medida cautelar y la imposición de una medida menos gravosa y por ello el fallo determinó que ante tal situación cesó la presunta violación constitucional originaria e igualmente no nos era posible modificar ante el Tribunal Supremo de Justicia el objeto de la acción incoada, pretendiendo crear una demanda distinta a la propuesta en Primera Instancia Constitucional (sic), al referirse, ya no a la revisión de la medida judicial de privación de libertad, -lo que ya había sido satisfecho- sino al arresto domiciliario, impuesto como medida menos gravosa, cambiando su petición, en su escrito de formalización de la apelación, al del examen y revisión de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad acordada”.

Así, indicó que “… no le es dable al accionante en Amparo (sic) cambiar el objeto de su pretensión inicial, en esta instancia constitucional, cuando devenga sobrevenida mente (sic) inadmisible, por el cese de la situación jurídica que se invoque infringida y así se decidió y por ello fue declarada sin lugar la apelación por cuanto había cesado la violación que originó la pretensión inicial de dicho amparo y que pretendimos modificar ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien como bien señaló sobrevenida mente (sic) cesó la violación”.

Que “… resulta ser que ahora en esta oportunidad y ante la instancia correspondiente estamos Recurriendo (sic) por vía de Amparo en contra del auto que sin fundamento, lógica, razonamiento, ni proporcionalidad alguna, niega acordar a mi defendida ninguna medida distinta a la detención domiciliaria y ello definitivamente es inconstitucional y violatorio del derecho a la libertad por cuanto no se explica el porqué debe mantenerse bajo detención domiciliaria a la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora en contra del principio constitucional que garantiza el derecho a la libertad, sin tomar en cuenta que no existe de modo alguno peligro de fugo o de obstaculización de la justicia, no que la pena máxima del delito más grave que se le imputa y del cual no hay medio de prueba alguno es de siete años de prisión y no menciona para nada que las circunstancias han variado notable y notoriamente desde el diez de diciembre del año 2009, fecha en la cual ilegítimamente fue detenida y expuesta al escarnio público sólo por haber ejercido en el cargo de jueza su desempeño y haber acatado un requerimiento de la defensa de un ciudadano avalado por la ONU. Igualmente sin tomar en consideración que para la presente fecha mi defendida ya tiene detenida un tiempo superior al de un año, diez meses y ocho días de prisión, pena que excede a la media de dos de los delitos que se le imputan, considerando la posibilidad de un concurso real de hechos punibles que en relación a los hechos que se le imputan la misma ley desecha de plano, por cuanto se establece en nuestro derecho positivo el abuso de autoridad como una figura punible en la cual se puede subsumir una conducta humana cuando no existe posibilidad de subsumirla dentro de otro tipo penal”.

Que “… es evidente que se encuentran llenos los extremos para que la presente solicitud de Amparo (sic) sea declarada con Lugar (sic), mas aun cuando mi Defendida (sic) requiere del debido tratamiento médico para su salud y necesita tomar sol y ejercitarse lo cual no logra hacer dentro del espacio físico de su apartamento donde reside en compañía de sus padres y su hija, bajo una invasiva custodia de la Guardia Nacional, que representa una pérdida de recursos para el Estado Venezolano, por demás innecesaria y que puede ser suprimida mediante la declaratoria con Lugar (sic) del Amparo Constitucional (sic) que aquí solicitamos, acordando una medida cautelar sustitutiva a favor de María Lourdes Afiuni Mora, menos gravosa que la detención domiciliaria bajo custodia de la Guardia Nacional, a la cual actualmente se encuentra sometida, siendo además traumática tanto para ella, como sus familiares, amistades, residentes y visitantes del edificio Rubí en donde se encuentra el apartamento hogar de la familia Afiuni, convertido en la casa por cárcel de la jueza María Lourdes Afiuni Mora desde el mes de febrero del corriente año”.

Que “… los argumentos planteados ante la recurrida son todos fundamentados en el fallo de esta honorable Sala del Tribunal Supremo de Justicia [sentencia nro. 1.008/2011, del 28 de junio, de esta Sala Constitucional] no fueron tomados en consideración por la recurrida…”.

Que lo afirmado en la sentencia hoy recurrida, no “… refleja lo dispuesto por esta Sala Constitucional en relación a que el Juez constitucional sí debe verificar lo referente a la proporcionalidad de la medida que pesa sobre el justiciable, tal como se afirma al determinarse en la sentencia de esta honorable Sala Constitucional de fecha 28 de junio de 2011…”.

En este orden de ideas, la parte recurrente afirmó que “… es indudable que el fallo de fecha 27 de septiembre del Juzgado Vigésimo Sexto en funciones de Juicio de Primera Instancia en lo Penal, es de naturaleza inconstitucional por cuanto mantiene privada de libertad a mi Defendida sin ningún tipo de argumento lógico ni jurídico y ello debe ser subsanado amparando el derecho a la libertad que tiene la ciudadana María Lourdes Afiuni”.

Que “Recurrí a la vía del Amparo Constitucional (sic) que me fue declarada Inadmisible (sic) por la Corte de Apelaciones, contra lo cual he apelado y ahora fundamenté debidamente, por cuanto de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la negativa del Tribunal a Revocar o Sustituir (sic) la Medida (sic) no tendrá Apelación (sic). Siendo así el caso, el Auto (sic) del Tribunal (sic) de fecha 27 de septiembre de 2011 que niega acordar una Medida Cautelar Sustitutiva (sic) a favor de mi defendida menos gravosa que la detención domiciliaria para que la misma pueda velar por sí misma de su salud no tiene recurso alguno por la vía ordinaria, mas allá cuando se agotó reiteradamente la solicitud de revisión que contempla el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y te niegan sin argumento revisar la medida y ello obliga a recurrir a la vía del Amparo Constitucional (sic).

Que “Es por ello que el Auto que consideramos viciado de Inconstitucionalidad por cuanto conculca en el caso de mi Defendida (sic) los artículos 43 y 4 de la Constitución Nacional es el dictado por el Agraviante (sic) Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en fecha 27 de septiembre de 2011 al resolver la solicitud de Revisión (sic) formulada por mi persona en reciente fecha sin argumentar legal y constitucionalmente la excepción de ley porque la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora, quien para la presente fecha ya ha permanecido innecesariamente detenida por espacio de un año, 11 meses y 4 días anteriormente en el INOF con riesgo para su vida y ahora dentro de su residencia con una invasiva custodia de la guardia nacional enfrentando problemas de salud que requieren de oportuna y debido tratamiento médico. No existiendo argumento alguno que permita mantener privada de su libertad a la Agraviada (sic)”.

Que “… sin lugar a dudas el Amparo (sic) solicitado a favor de mi Defendida (sic) debe ser admitido conforme a derecho y declarado con lugar como corresponde. Sin lugar a dudas, la sentencia de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones de fecha 2 de noviembre del año en curso se presenta en absoluta contradicción con la de esta honorable Sala Constitucional de fecha 28 de junio por cuanto sin lugar a dudas la de la Sala Sexta permitiría que se dictaran medidas arbitrarias contra los justiciables que sólo podrían ser revisadas por el mismo juez que arbitrariamente las dictó…”.

III DE LA SENTENCIA APELADA

La sentencia dictada, el 2 de noviembre de 2011, por la Sala nro. 6 (Accidental) Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional propuesta, estableció lo siguiente:

“Del contenido de la acción de amparo constitucional interpuesta por el profesional del derecho Juan Cancio Garantón Nicolai, actuando en su carácter de defensor de la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora, se desprende de su contenido la denuncia de dos hechos puntuales que ameritan, en su criterio, tutela constitucional. Se refiere a dos pronunciamientos en concreto:

1.- La decisión de fecha 27 de septiembre de 2011, mediante la cual el Juzgado accionado niega acordar a la quejosa María Lourdes Afiuni Mora, una medida cautelar sustitutiva de libertad distinta a la detención domiciliaria.

2.- Las decisiones que en dos oportunidades el Juzgado accionado negó a la quejosa María Lourdes Afiuni Mora, la posibilidad de tomar sol y ejercitarse en las áreas verdes del edificio de su residencia donde en la actualidad se encuentra bajo detención domiciliaria.

Expresaron en el escrito contentivo de la acción de tutela constitucional, que los hechos descritos violan las disposiciones constitucionales descritas en los artículos 43 y 44 de la Carta Democrática, solicitando como restitución de la situación jurídica infringida, se acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa que la detención domiciliaria y se garantice la debida atención a su salud y cuidado de su vida.

Formulada como se ha descrito la acción de amparo constitucional por parte del abogado Juan Cancio Garantón Nicolai, es menester resaltar una de las características más importantes de esta acción extraordinaria y se refiere exclusivamente al carácter autónomo que reviste, por ser el remedio procesal breve, eficaz y expedito, para la restitución de una violación constitucional, capaz de proteger todos los derechos y garantías constitucionales establecidos en el Texto Fundamental y aquellos inherentes a la persona humana que no estuvieren expresamente consagrados en la ley.

Por ello, esta acción solamente procede cuando existe la violación de normas de rango constitucional y no ante pronunciamientos jurisdiccionales que pudieran menoscabar normas de rango legal, cuyo remedio judicial procede mediante la interposición de los recursos ordinarios que contempla la ley.

(…)

De esta forma y conforme a los criterios expresados resulta importante dilucidar, de acuerdo a los planteamientos formulados por el accionante, lo siguiente:

PRIMERO: En lo que respecta a la decisión de fecha 27 de septiembre de 2011, mediante la cual el Juzgado accionado niega acordar a la quejosa María Lourdes Afiuni Mora, una medida cautelar sustitutiva de libertad distinta a la detención domiciliaria, observa esta Alzada, actuando en sede constitucional, que el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de que el imputado pueda solicitar la revocación o sustitución de la medida de coerción personal, ya sea privativa o restrictiva de la libertad, las veces que lo estime necesario y que el Juez deberá examinar la necesidad del mandamiento judicial cada tres (3) meses o decretar su sustitución por otra menos gravosa, así se desprende del contenido de la citada norma adjetiva, cuyo texto dispone:

(omissis)

Del contenido de la norma precedentemente transcrita, se observa claramente que no hay limitación alguna a la posibilidad de que la hoy quejosa María Lourdes Afiuni Mora solicite al juez de la causa, que revoque o sustituya la medida de coerción personal por otra menos gravosa, siendo esta la vía ordinaria para lograr tal propósito; y en todo caso, el juzgador está en el deber de revisar cada tres meses la necesidad de mantener la medida cautelar.

(…)

Así las cosas, considera este Órgano Colegiado, quién actúa en el caso de marras como Tribunal Constitucional, que las providencias judiciales que sean dictadas por los Tribunales de Instancia y que guarden relación con la imposición de una medida de coerción personal, no son susceptibles de ser enervadas mediante la interposición de una acción de amparo constitucional, pues la misma se corresponde con una resolución jurisdiccional inmersa en el ámbito de su competencia…

Así las cosas considera este Órgano Colegiado que el primer supuesto denunciado como lesivo de derechos constitucionales, referido a la presunta violación del derecho a la libertad de la hoy quejosa María Lourdes Afiuni, puede ser enervado mediante la utilización del recurso ordinario establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de que el Tribunal de Mérito se pronuncie las veces que le sea requerido sobre la sustitución o revocación de la medida de coerción personal, pues tal disposición penal adjetiva conforma el mecanismo del cual disponen los justiciables ya sea privados de la libertad o con medidas restrictivas de la misma, para que esta se les revoque o sustituya por una medida menos gravosa, siendo que este mecanismo ordinario no está limitado en el tiempo, por lo que la referida solicitud, según la misma norma expresa, puede hacerse las veces que se considere pertinentes, todo lo cual deviene en inadmisible la presente acción de amparo constitucional a tenor de lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y así se decide.

SEGUNDO: En lo que respecta a las decisiones que en dos oportunidades el Juzgado accionado negó a la quejosa María Lourdes Afiuni Mora, la posibilidad de tomar sol y ejercitarse en las áreas verdes del edificio de su residencia donde en la actualidad se encuentra bajo detención domiciliaria, observa este Tribunal de Alzada, actuando en sede constitucional, que el accionante en amparo, en el escrito de aclaratoria de la acción tutelar interpuesta a favor de su representada, señaló que ‘…Respecto a estos pronunciamientos no se ejerció medio de impugnación…’.

En este sentido se desprende de la copia cerificada (sic) de la decisión cuestionada en vía constitucional, que el fundamento de la petición y resolución judicial no está vinculada con la revisión de la medida a que alude el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; en todo caso, se desprende claramente de las actuaciones que conforman la presente causa y de la lectura de la acción de amparo con su correspondiente aclaratoria, que los hechos que constituyen en criterio del accionante, la violación de normas de rango constitucional, al negarle a la hoy quejosa la posibilidad de tomar sol y ejercitarse, no trascienden más allá de la disconformidad de un fallo judicial, cuya discrepancia pudo ser elevada a la consideración de un Tribunal de Alzada, mediante la utilización de los remedios ordinarios que contempla la ley adjetiva penal al respecto.

En el mismo orden resulta pertinente destacar que la decisión dictada por el Juzgado accionado, es susceptible de revisión por parte de la Alzada respectiva, mediante la argumentación de normas relativas a la apelación de autos interlocutorios, debidamente sustentada en el gravamen irreparable, tal como lo dispone el ordinal 5° del artículo 447 del texto adjetivo penal, existiendo así la posibilidad de haber impugnado por la vía ordinaria los pronunciamientos a que hace alusión el accionante y vinculados con la necesidad de garantizar el tratamiento médico prescrito a la quejosa de autos, lo cual omitió la defensa de la misma, siendo en consecuencia insostenible pretender enervar esos pronunciamientos jurisdiccionales mediante la utilización de la vía constitucional, como una suerte de segunda instancia penal.

(…)

… como bien lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 939 del año 2000, que ‘…se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación…’ el cual no se ejerció en el caso sub examine.

Así las cosas y visto que la situación descrita pudo ser revisada por el Tribunal de Alzada y siendo que el hoy accionante y la parte quejosa no ejercieron el recurso ordinario que contempla la ley adjetiva penal, tal y como consta del propio escrito presentado por el demandante en amparo en su escrito de aclaratoria consignado a los efectos de dar respuesta al despacho saneador ordenado por este Tribunal actuando en sede constitucional, se considera que la presente acción de amparo debe ser desestimada por inadmisible, dado que la parte presuntamente agraviada podía recurrir del fallo pronunciado por el Juzgado accionado, conforme a las previsiones legales que contempla el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ello a tenor de lo estatuido en el ordinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y así también se decide”.

IV

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier decisión, esta Sala debe pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente caso. Así pues, observa que la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al delimitar la competencia de esta Sala en materia de amparo constitucional, establece en su artículo 25, numeral 19, que le corresponde conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias que recaigan en los procesos de amparo constitucional autónomo que sean dictadas por los juzgados superiores de la República, salvo la de los juzgados superiores en lo contencioso administrativo.

Visto entonces, que en el presente caso, se somete al conocimiento de esta Sala Constitucional la apelación de un fallo dictado por la Sala nro. 6 (Accidental) Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala asume la competencia para conocer del asunto planteado. Así se declara.

V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A fin de delimitar el objeto de la presente controversia, se observa que el recurso de apelación sometido a consideración de esta Sala, ha sido ejercido contra la sentencia dictada, el 2 de noviembre de 2011, por la Sala nro. 6 (Accidental) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró inadmisible la acción de amparo ejercida, el 4 de octubre de 2011, por el abogado Juan Cancio Garantón Nicolai, actuando en su condición de defensor privado de la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora, contra el auto dictado, el 27 de septiembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de ese mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de revisión de la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria que pesa sobre dicha ciudadana, así como también contra la decisión emitida por ese mismo órgano jurisdiccional en fecha 28 de septiembre de 2011, en la que se declaró sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de la hoy quejosa, con el objeto de que se le permitiera a ésta hacer uso de las áreas comunes de su residencia para tomar sol y hacer ejercicio, todo ello con ocasión de la causa penal que se le sigue a dicha ciudadana por los delitos de corrupción propia, abuso de autoridad y favorecimiento de evasión, previstos y sancionados en los artículos 62 y 67 de la Ley Contra la Corrupción y 264 del Código Penal, respectivamente.

En la acción de amparo se delató la vulneración de los derechos a la vida, a la libertad personal y a la salud, consagrados en los artículos 43, 44 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

También se observa, que la Sala nro. 6 (Accidental) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 2 de noviembre de 2011, declaró inadmisible la acción de amparo propuesta. Para arribar a tal resultado decisorio, la referida Corte de Apelaciones afirmó que en el caso de autos operó la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ello en virtud de que la parte actora no agotó las vías judiciales ordinarias, previo al ejercicio de la acción de amparo constitucional.

En efecto, el tribunal a quo constitucional consideró, en primer lugar, que la parte actora puede solicitar, las veces que lo estime conveniente, la revisión y sustitución de la medida cautelar de detención domiciliaria que pesa sobre la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; y en segundo lugar, que aquélla podía ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con el artículo 447.5 eiusdem, a fin de enervar los efectos de la decisión del Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal, mediante la cual se le negó a la referida ciudadana la posibilidad de hacer uso de las áreas comunes de su residencia para tomar sol y hacer ejercicio. Siendo así, la primera instancia constitucional concluyó que al haber acudido la parte actora directamente al amparo, sin haber agotado previamente tales mecanismos procesales ordinarios, y sin haber expuesto las razones que lo motivaron a proceder de ese modo, necesariamente se configuró la causal de inadmisibilidad antes mencionada.

En cuanto a la admisibilidad del presente recurso de apelación, y previo a cualquier otro tipo de consideración, debe esta Sala reiterar que, de conformidad con la interpretación que se le ha dado al texto del artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (sentencias 501/2000, del 31 de mayo; y 3.027/2005, del 14 de octubre), el lapso para recurrir de la decisión dictada por la primera instancia en el proceso de amparo, es de tres días contados a partir de la fecha de publicación del fallo (sentencia nro. 11/2004, del 14 de enero), los cuales, a su vez, deben ser computados por días calendarios consecutivos, excepto los sábados, los domingos, el jueves y el viernes santos, los declarados días de fiesta por la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados no laborables por otras leyes, ello a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa, el cual también tiene una dilatada vigencia en el marco del proceso de amparo. Aceptar lo contrario sería desconocer la aplicabilidad de tal derecho en cualquier iter procesal, en otras palabras, sacrificar el derecho a la defensa de los ciudadanos -mediante juicios relámpago, por ejemplo- en aras de una mayor celeridad, sería subvertir el orden lógico de los fundamentos que constituyen el Estado Democrático y social de Derecho y de Justicia que definen a nuestra República (sentencia nro. 501/2000, del 31 de mayo).

En el supuesto que el órgano jurisdiccional haya dispuesto notificar a las partes de la decisión emitida, el lapso para ejercer los mecanismos impugnativos correspondientes (en este caso el recurso de apelación) deberá ser computado a partir de dicha notificación (ver sentencia nro. 5.063/2005, del 15 de diciembre).

En el caso sub lite, la sentencia hoy recurrida fue dictada, el 2 de noviembre de 2011, por la Sala nro. 6 (Accidental) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo que dicho acto jurisdiccional ordenó la práctica de la notificación de las partes. Igualmente, se observa que el 3 de noviembre de 2011, fue practicada la notificación del ciudadano Juan Cancio Garantón Nicolai, en su condición de defensor privado de la ciudadana María Lourdes Afiuni.

Por su parte, el 3 de noviembre de 2011, el referido abogado presentó el recurso de apelación sometido hoy a consideración de esta Sala Constitucional.

Lo anteriormente expuesto denota que la parte actora ejerció el recurso de apelación el mismo día de su notificación, lo cual se entiende incluido dentro del lapso de tres (3) días previstos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, todo ello de conformidad con los criterios asentados por esta Sala en sentencias 501/2000, del 31 de mayo; 11/2004, del 14 de enero; y 3.027/2005, del 14 de octubre. En consecuencia, considera esta juzgadora que el referido recurso ha sido presentado de forma tempestiva y por tanto, el mismo resulta admisible. Así se declara.

Asimismo, se advierte que serán tomados en cuenta los alegatos presentados por el accionante para fundamentar la apelación, toda vez que el escrito contentivo de aquéllos fue presentado dentro de los treinta (30) días siguientes a la recepción del expediente en esta Sala Constitucional, todo ello en atención al criterio establecido en la sentencia nro. 442/2001, del 4 de abril.

Precisado lo anterior, debe esta Sala pasar a analizar si la sentencia recurrida se encuentra o no ajustada a derecho, y a tal efecto se observa:

Previo a cualquier otro tipo de consideración, se advierte que el núcleo de la cuestión debatida ante esta alzada constitucional, es la aplicabilidad de la causal de inadmisibilidad del artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales al caso de autos. En este sentido, el tribunal a quo constitucional invocó dicha disposición normativa, a fin de declarar inadmisible la acción de amparo que propuso la representación judicial de la ciudadana María Lourdes Afiuni, contra el auto dictado, el 27 de septiembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de revisión de la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria que pesa sobre dicha ciudadana, así como también contra la decisión emitida por ese mismo órgano jurisdiccional en fecha 28 de septiembre de 2011, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud que efectuó la defensa de la hoy quejosa, a fin de que se le permitiera a ésta hacer uso de las áreas comunes de su residencia para tomar sol y hacer ejercicio.

Ahora bien, se observa que la argumentación que articuló la primera instancia constitucional para sustentar la aplicabilidad de dicha causal de inadmisibilidad, resulta plausible en criterio de esta Sala Constitucional.

En efecto, esta juzgadora suscribe en su totalidad el argumento según el cual la parte actora pudo haber hecho uso, previamente al ejercicio del amparo, de la solicitud de revocación o sustitución de la medida de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a través de dicha figura procesal, el imputado puede lograr la subrogación de la privación preventiva de libertad por una medida de coerción personal menos gravosa.

Ahora bien, debe aclararse que en el caso de autos, la medida de coerción personal decretada contra la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora, es la detención domiciliaria, la cual se encuentra prevista en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal y cuyo contenido, como lo ha señalado esta Sala en anteriores oportunidades, se equipara al de la medida de privación judicial preventiva de libertad (ver sentencias 453/2001, del 4 de abril; y 1.213/2005, del 15 de junio).

Así, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal reza del siguiente modo:

“Artículo 264. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

Del texto de dicha norma se desprende con meridiana claridad, que el imputado tiene la facultad de plantear dicha solicitud todas las veces que lo estime conveniente, lo cual debe llevarse a cabo ante el órgano jurisdiccional competente.

Al respecto, esta Sala Constitucional, en sentencia nro. 919/2011, del 8 de junio, afirmó:

“Una vez que esté definitivamente firme la decisión respecto a la privación judicial preventiva de libertad, de ser el caso, el accionante cuenta también con la vía judicial ordinaria prevista en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: ‘…El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso, el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando las estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas…’; de allí que la Sala lo haya considerado como un medio idóneo para enervar los efectos de la privación preventiva de libertad, de considerarse que la misma afecta los derechos del imputado (Resaltado del presente fallo).

En ese mismo sentido, en sentencia nro. 1.440/2011, del 10 de agosto, se estableció lo siguiente:

“… es preciso reiterar que conforme a lo que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado puede solicitar la revocación o sustitución de la medida privativa las veces que lo considere pertinente ante el juez de la causa; asimismo, el juez está en la obligación de examinar, cada tres (3) meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Razón por la cual, debe declararse igualmente inadmisible la referida pretensión de conformidad con lo que preceptúa el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”.

Asimismo, esta Sala comparte el argumento expuesto por el tribunal a quo constitucional, referido a que la parte actora disponía del recurso de apelación de autos, de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de enervar los efectos de la decisión dictada, el 28 de septiembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se negó la solicitud que efectuó, el 23 de septiembre de 2011, la defensa técnica de la hoy quejosa, a fin de que se le permitiera a ésta hacer uso de las áreas comunes de su residencia, para así poder tomar el sol y hacer ejercicio.

La mencionada norma dispone lo siguiente:

“Artículo 447. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

(…)

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

(…)”

Al respecto, esta Sala Constitucional, en sentencia nro. 2.369/2001, del 23 de noviembre, estableció lo siguiente:

“… la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de Moisés Nilve)”.

En esta misma línea de criterio, esta Sala Constitucional, en sentencia nro. 716/2010, del 9 de julio, afirmó que:

“… el auto de juzgamiento que, en la presente causa, fue atacado, mediante la interposición de la demanda de amparo, era subsumible en el supuesto de auto impugnable mediante apelación que prescribe el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como la misma accionante admitió;

3.3. De acuerdo, entonces, con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la doctrina interpretativa de dicha norma legal que esta Sala ha sostenido desde muy antiguo –y, por el presente medio ratifica- de interpretación del artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (véase, por ejemplo, sentencia n.o 848, de 28 de julio de 2000, en armonía con la n.° 1496, de 13 de agosto de 2001), es inadmisible la acción de amparo cuando el quejoso, al tiempo de la interposición de la demanda, ya hubiera utilizado medios judiciales preexistentes y disponibles para los mismos fines que fundamentaron su ulterior presentación de dicha pretensión de tutela, o bien, que, no obstante la disponibilidad de vías jurídicas ordinarias o de medios judiciales preexistentes, para la provisión de adecuada y oportuna provisión de tutela a sus derechos fundamentales, opte por el ejercicio anticipado de la acción de amparo y no acredite la existencia de una situación en la cual tales medios ordinarios no sean suficientes para proveerle una tutela judicial eficaz y oportuna a sus derechos fundamentales …(Resaltado del presente fallo)”

En síntesis, la representación judicial de la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora contaba con una serie de vías judiciales ordinarias, tales como la solicitud de revocación o sustitución de medida y el recurso de apelación de autos, ambas dispuestas en los artículos 264 y 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, para dar satisfacción a la pretensión que erróneamente intentó canalizar mediante el amparo, a saber, enervar los efectos de la decisión emitida, el 27 de septiembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante las cuales se declaró sin lugar la solicitud de revisión de la medida de detención domiciliaria que pesa sobre dicha ciudadana, y del auto dictado por ese mismo juzgado el 28 de septiembre de 2011, en el cual se negó la solicitud que efectuó la defensa técnica de aquélla, a fin de que se le permitiera usar las áreas comunes de su residencia para tomar sol y hacer ejercicio.

Por tanto, la forma en que ha procedido la parte actora en este caso, en el sentido de que acudió a la vía extraordinaria del amparo, sin haber agotado previamente los referidos mecanismos judiciales ordinarios -y sin justificar las razones de tal proceder-, se subsume, sin lugar a dudas, en la causal de inadmisibilidad contemplada en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, como bien lo estimó el tribunal a quo constitucional.

Con base en las consideraciones planteadas a lo largo del presente fallo, esta Sala Constitucional debe declarar, y así lo declara, sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado Juan Cancio Garantón Nicolai, actuando en su condición de defensor privado de la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora, contra la sentencia dictada, el 2 de noviembre de 2011, por la Sala nro. 6 (Accidental) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma. Así se decide.

VI

DECISIÓN

En virtud de todo lo anterior, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado JUAN CANCIO GARANTÓN NICOLAI, actuando en su condición de defensor privado de la ciudadana MARÍA LOURDES AFIUNI MORA, contra la sentencia dictada, el 2 de noviembre de 2011, por la Sala nro. 6 (Accidental) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual se CONFIRMA.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 27 días del mes de junio de dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

            El Vicepresidente,

      FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ      

                                                         Ponente

Los Magistrados,

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

FACL/

Exp. nro. 11-1398