Sentencia nº 01686 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 7 de Diciembre de 2011

MAGISTRADO PONENTE: L.I.Z. Exp. Nº 2011-0512

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 05 de mayo de 2011, el abogado E.J.N.B., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 47.548, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.M.S.C., titular de la cédula de identidad N° 6.945.027, interpuso recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 01-00-000444 de fecha 09 de diciembre de 2010, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante el cual el actor fue suspendido sin goce de sueldo del cargo de Concejal y Presidente del Concejo Municipal de Aragua de Maturín, Municipio Piar del Estado Monagas, o de cualquier otro cargo público que pudiera estar desempeñando, por un período de doce (12) meses.

El 10 de mayo de 2011, se dio cuenta en Sala y se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los efectos de su admisión.

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 24 de mayo de 2011, admitió cuanto ha lugar en derecho la acción de nulidad incoada, ordenó que se practicasen las notificaciones de ley, acordando a su vez solicitar a la Contraloría Ge neral de la República que remitiese el expediente administrativo; por último, acordó abrir cuaderno separado para tramitar las solicitudes cautelares.

Por diligencia de fecha 29 de junio de 2011, el abogado E.J.N.B. sustituyó apud acta el poder otorgado por el accionante en los abogados I.J.H.L., C.P.B. y M.V., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 40.449, 135.847 y 46.139, respectivamente.

Mediante diligencia de la misma fecha, la parte actora solicitó copia certificada de diversos folios del expediente.

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 12 de julio de 2011, visto el Oficio N° 08-01-1217 de fecha 01 de julio de 2011, mediante el cual la Contraloría General de la República remitió el expediente administrativo, acordó formar pieza separada con el mismo.

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 20 de julio de 2011, en vista de que se habían practicado las notificaciones ordenadas en el auto de admisión, acordó remitir las actuaciones a la Sala, a los fines de fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.

La Sala por auto de fecha 26 de julio de 2011, fijó para el 04 de agosto de 2011 la audiencia de juicio, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Mediante diligencia de fecha 02 de agosto de 2011, la parte accionante señaló que la pieza de anexos del presente caso debía ser desglosada e incorporada al expediente.

La Sala por decisión N° 1060 de fecha 03 de agosto de 2011, declaró improcedentes las medidas cautelares de amparo y suspensión de efectos.

En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, comparecieron las partes y la abogada M.O.P.d.F., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 13.962, en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público, se dejó constancia de que la representación de la Contraloría General de la República consignó escrito de conclusiones. Por último, se fijó un lapso de cinco (05) días de despacho para la presentación de los informes por escrito.

El 10 de agosto de 2011, los abogados C.L.M.G. y Yoleida Coromoto Á.G., inscritos en el INPREABOGADO bajo el N° 101.960 y 63.400, respectivamente, en su carácter de representantes de la Contraloría General de la República, consignaron su escrito de informes.

Luego, en fecha 21 de septiembre de 2011, la parte accionante consignó su escrito de informes.

Mediante escrito de la misma fecha, la abogada M.O.P.d.F., antes identificada, en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público, consignó escrito de opinión.

El 22 de septiembre de 2011, se dejó constancia de que la causa entró en estado de sentencia.

I

DEL ACTO RECURRIDO

Por Resolución N° 01-00-000444 de fecha 09 de diciembre de 2010, dictada por el Contralor General de la República, el ciudadano J.M.S.C. fue suspendido sin goce de sueldo del cargo de Concejal y Presidente del Concejo Municipal de Aragua de Maturín, Municipio Piar del Estado Monagas, o de cualquier otro cargo público que pudiera estar desempeñando, por un período de doce (12) meses, ello en los términos siguientes:

(…) CONSIDERANDO

Que en auto decisorio de fecha 18 de enero de 2010, sucrito por el ciudadano A.P.A., en su carácter de Director Sectorial de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de este Organismo Contralor, (…) constan los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la declaratoria de responsabilidad administrativa del ciudadano J.M.S.C. (…) en su condición de Concejal del Municipio Piar del Estado Monagas, por hechos irregulares ocurridos durante el ejercicio fiscal 2001 y primer semestre del año 2002, en los términos siguientes:

Por haber actuado de manera negligente en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio público, al cobrar en exceso la suma total de ocho millones cuatrocientos veintiún mil seiscientos bolívares (bs. 8.421.600,oo) equivalente a ocho mil cuatrocientos veintiún bolívares fuertes con sesenta céntimos (Bs. 8.421,60), en contravención a lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto mediante el cual se dictó Régimen Transitorio de Remuneraciones de los Más Altos Funcionarios de los Estados y los Municipios y al artículo 3 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y los Municipios, no obstante que en su condición de Concejal, debía estar en conocimiento de los límites establecidos en las normativas que regulaban la materia, por lo que al aceptar la cantidad supra señalada, sin que se evidenciaran las gestiones administrativas pertinentes a los fines de advertir que las remuneraciones percibidas excedían los límites establecidos en las normas aludidas con anterioridad, constituyó el supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 3 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para la época, supuesto que mantiene su continuidad en el numeral 2 de artículo 91 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Adicionalmente aprobó con su voto “Elevar el sueldo de los Concejales a 950.000,oo (…) en contravención al Régimen Transitorio de Remuneraciones de los Más Altos Funcionarios de los Estados y los Municipios, vigente para ese momento, configurándose el supuesto generador de responsabilidad administrativa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 38 de la ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (…)

CONSIDERANDO

Que en fecha 12 de mayo de 2010, se declaró SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración interpuesto (…) contra la decisión que declaró su responsabilidad administrativa, antes aludida.

CONSIDERANDO

Que los montos percibidos de manera ilegal e indebida fueron reintegrados en su totalidad a favor del Fisco Nacional. (…)

RESUELVE

De conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de control Fiscal y artículo 112 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal imponer al ciudadano J.M.S.C. (…) la sanción de SUSPENSIÓN, SIN GOCE DE SUELDO, del ejercicio del cargo de Concejal y presidente del Concejo Municipal Aragua de Maturín, Municipio Piar del Estado Monagas, o de cualquier otro cargo público que pudiera estar desempeñando, por un período de DOCE (12) MESES, contado a partir de la ejecución de la presente Resolución. (…)

(Sic)

II

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Expuso el apoderado judicial del actor:

Que “en el caso que hoy ocupa nuestra atención, tal como se evidencia de los Autos del Expediente N° 07-02-PI-2003-019 (según nomenclatura interna de la Dirección de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República); los cuales dieron pie al aludido procedimiento, la última actuación administrativa respecto de los hechos investigados, se produjo en el mes de septiembre de 2003, fecha esta desde la cual transcurrieron hasta la fecha del Auto de Inicio dictado por esta Dirección de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, es decir, hasta el 23 de julio de 2009, un poco más de seis (06) años; por lo que, en nuestra opinión jurídica, se habría cumplido con creces el lapso de prescripción administrativa a que aluden los Artículos 114 y 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sin que pueda alegarse en modo alguno, la interrupción de la prescripción operada en el presente caso, en los términos previstos en el Artículo 115 ejusdem”. (Sic)

Que “en la oportunidad procesal correspondiente procedimos a indicar las pruebas en las cuales fundamentábamos los alegatos de descargo de mi Poderdante, y en ese sentido procedimos a reproducir el mérito favorable de todos y cada uno de los Autos contenidos en el Expediente N° 07-02-PI-2003-019 (según nomenclatura interna de la Dirección de Control de Municipio de la Contraloría General de la República), especialmente de aquellos que mi Patrocinado, junto a los otros investigados, oportunamente aportaron a los Autos de dicho Expediente, a los fines de poner en evidencia la ausencia total de dolo e intencionalidad en cualquier infracción normativa en que hubieren podido incurrir por error involuntario, respecto de los particulares objeto de investigación en el referido expediente administrativo; de aquellos se desprende el cabal resarcimiento del presunto daño pecuniario determinado por la Dirección de Control de Municipios de la Contraloría General de la República”.

Que todo acto que pretenda suspender el ejercicio de un derecho lleva impreso una flagrante conculcación del derecho al debido proceso y a ser juzgado por sus jueces naturales.

Que en el caso de autos son los electores de su respectiva circunscripción electoral los que pueden revocar el mandato de su representado, ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que todos los ciudadanos tienen derecho a participar libremente en los asuntos públicos, y más aun su representado, quien fue electo popularmente para representar al Pueblo.

Que con la conducta lesiva del Órgano Fiscal se le está conculcando a su mandante su derecho a participar libremente en los asuntos públicos, así como el derecho al libre ejercicio de las funciones públicas para las cuales fue electo.

Que a pesar de haber sido dictado el acto recurrido por el Contralor General de la República, la notificación del mismo no se encontraba suscrita por éste, sino por un funcionario de menor jerarquía, tal es el caso del Director de Determinación de Responsabilidades, sin señalarse de manera expresa en el texto de la notificación el marco de competencias con que actúa. Que en el caso de su representado no se mantuvo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, esto es, el artículo 105 de la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, no hubo dolo alguno, como tampoco se trató de una conducta negligente, ni se le causó daño alguno al patrimonio público municipal; y sin embargo el Órgano Contralor no sólo declaró la responsabilidad administrativa de su poderdante sino que lo multó y suspendió del cargo, siendo evidente el quebrantamiento de los límites a la discrecionalidad previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que no se puede sancionar dos veces a una persona por los mismos hechos, por lo que si a su representado ya se le había impuesto una sanción de multa, además de haber reintegrado al Fisco Municipal los montos recibidos en exceso, mal podía la Contraloría General de la República imponerle una segunda sanción.

Que en sentencia de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal de fecha 31 de mayo de 2005, al pronunciarse acerca de la solicitud de aclaratoria de la sentencia N° 174 “al referirse a la posibilidad de la suspensión temporal del cargo de un funcionario de elección popular, admite la posibilidad de la referida “suspensión temporal” porque ella no implica la pérdida de la investidura, de manera que si la naturaleza de la actuación del funcionario que ha conllevado a la declaratoria de la responsabilidad administrativa es grave, puede procederse a la correspondiente suspensión temporal en el ejercicio del cargo, debiendo instarse inmediatamente al Ministerio Público para que ejerza las acciones judiciales que determinen su eventual responsabilidad penal por los ilícitos contra el patrimonio público”; situación que, a decir de la parte accionante, no ocurrió en el presente caso ya que no hubo dolo alguno como tampoco se trató de una conducta negligente.

III

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Los representantes de la Contraloría General de la República expusieron en su escrito de informes, lo siguiente:

Que los hechos irregulares a que se contraen las actas ocurrieron en el período comprendido entre el 01 de enero al 31 de diciembre de 2001 y el primer semestre del año 2002, como consecuencia del comportamiento “antijurídico asumido, entre otros, por el ciudadano J.M.S.C., en su condición de Concejal del Municipio Piar del Estado Monagas, y por la otra, que el período constitucional para el cual, el prenombrado ciudadano, había sido electo para el desempeño del referido cargo, era del 2000 al 2004.

Que debe tomarse en cuenta que las elecciones legislativas municipales fueron suspendidas hasta el 07 de agosto de 2005, entendiéndose así que es a partir de ese momento que el recurrente cesó en el ejercicio del cargo para el cual fue electo en el año 2000.

Que visto que el auto de inicio del procedimiento para la determinación de responsabilidades del presente caso, fue dictado el 23 de julio de 2009, siendo notificado el actor el 16 de octubre de 2009, es decir, luego de transcurridos cuatro (4) años, dos (2) meses y nueve (9) días del cese en el ejercicio del cargo, se debe concluir que, contrario a lo afirmado por el accionante, no operó la prescripción de la acción sancionatoria.

Que contrariamente a lo denunciado por la parte actora el Oficio N° 08-01-246 de fecha 10 de febrero de 2011, a través del cual se notificó al actor del acto recurrido cumple con los requisitos a que se contraen los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que debe resaltarse que la Resolución N° 01-00-000444 de fecha 09 de diciembre de 2010, notificada por el oficio antes descrito se encuentra suscrita debidamente por el Contralor General de la República, por lo que cumple con el requisito previsto en el numeral 7 del artículo 18 eiusdem.

Que en el presente caso no se vulneró el principio del non bis in idem ya que el Contralor General de la República luego de verificar la firmeza del acto por el que se declaró la responsabilidad administrativa del recurrente y su consecuente imposición de multa, atendiendo a la entidad del ilícito cometido podía imponerle la sanción suspensión del cargo sin goce de sueldo, pues el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal lo facultaba para ello.

Que respecto a la denuncia de violación a los derechos de participar libremente en los asuntos públicos y al libre ejercicio de las funciones públicas, debe atenderse al criterio jurisprudencial sentado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la decisión N° 1056 de fecha 31 de mayo de 2005, en la que se estableció que los funcionarios de elección popular que no gocen de la prerrogativa del antejuicio de mérito podrán ser suspendidos con base en lo dispuesto en el referido artículo 105 la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Que en relación al alegato de que la decisión recurrida atentó contra el principio de proporcionalidad, señalaron que el actor actuó ilegal y negligentemente, poniendo en riesgo el patrimonio del Municipio, por lo que tomando en cuenta la investidura del cargo que ocupaba, se determinó que sus faltas fueron graves, ameritando la aplicación de un correctivo.

Que la sanción fue impuesta por un período de doce (12) meses, vale decir por un lapso sustancialmente inferior al máximo previsto por la norma que es de veinticuatro (24) meses.

Que la sanción impuesta al accionante se encuentra ajustada a derecho y contrariamente a lo expuesto por la parte actora es menos gravosa que la sanción de destitución.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada M.O.P.d.F., antes identificada, en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, emitió opinión en la presente causa, indicando:

Que el Contralor General de la República era competente para sancionar al actor y ordenar su suspensión del ejercicio del cargo por doce (12) meses, ello debido a que el mismo había sido declarado responsable administrativamente y no era funcionario de alta investidura por lo que no se requería el antejuicio de mérito.

Que con ocasión de la afirmación de la parte actora respecto a que en la actuación del Concejal no hubo dolo, precisó la Fiscal que los preceptos normativos infringidos por el recurrente tienen un contenido prohibitivo, por lo que no se contempla una excepción, debiendo ser sancionado independientemente de la intencionalidad o ausencia de ésta en la violación de las normas.

Que en relación a la denuncia de vulneración del principio de proporcionalidad debe resaltarse, que las infracciones y delitos cometidos contra el patrimonio público acarrean sanciones originadas en la declaratoria de responsabilidad administrativa, y tales sanciones incluyen la suspensión del cargo sin goce de sueldo.

Que la sanción en el presente caso se aplicó en un término medio, por cuanto la misma ha podido ser aplicada por veinticuatro (24) meses que es el término máximo.

Por último, solicitó la Fiscal del Ministerio Público se “ordene la remisión de las presentes actuaciones y del expediente administrativo al Ministerio Público, a los fines de que este Organismo determine la posible comisión de hechos ilícitos o delictuosos en el presente caso, ello con la finalidad de garantizar y evitar actos reprochables en contra de la Cosa Pública y en vista de que no se evidencia de autos que la Contraloría General de la República, los hubiese remitido al haber constatado la ocurrencia de hechos que podrían generar responsabilidades penales y civiles; considerando además que el presente recurso debe ser declarado sin lugar.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, corresponde a la Sala conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por ciudadano J.M.S.C. contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 01-00-000444 de fecha 09 de diciembre de 2010, dictada por el Contralor General de la República, mediante el cual el actor fue suspendido sin goce de sueldo del cargo de Concejal y Presidente del Concejo Municipal de Aragua de Maturín, Municipio Piar del Estado Monagas, o de cualquier otro cargo público que pudiera estar desempeñando, por un período de doce (12) meses.

Al respecto, se observa:

1. - Denunció la parte accionante que la última actuación administrativa respecto de los hechos investigados, se produjo en el mes de septiembre de 2003, fecha esta desde la cual transcurrieron hasta la fecha del Auto de Inicio dictado por la Dirección de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, es decir, hasta el 23 de julio de 2009, un poco más de seis (06) años; por lo que, en su opinión jurídica, se cumplió con creces el lapso de prescripción administrativa a que aluden los Artículos 114 y 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sin que pueda alegarse en modo alguno, la interrupción de la prescripción.

   Al respecto, advierte la Sala que conforme se desprende de los autos, el acto de fecha 18 de enero de 2010 por el cual el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales del Órgano Contralor declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano J.M.S.C., en su condición de Concejal del Municipio Piar del Estado Monagas, por hechos irregulares ocurridos durante el ejercicio fiscal 2001 y primer trimestre del año 2002, quedó firme.

   En consecuencia, resalta la Sala que lo discutido en el presente caso es la legalidad del acto por el cual el máximo jerarca del órgano Contralor suspendió al actor de su cargo por un período de doce (12) meses, por lo que mal puede pretender el accionante alegar ante esta instancia que había operado la prescripción de la acción disciplinaria.

   En todo caso, considera pertinente la Sala resaltar que en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995 y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal no se prevé expresamente un lapso de prescripción para la declaratoria de las sanciones accesorias, luego de establecida la responsabilidad administrativa del funcionario de que se trate.

   Por tanto, ha estimado la Sala procedente en estos casos, dada la especialidad de la materia, aplicar el lapso general de prescripción previsto en dichas leyes.

   Conforme a lo anterior, se advierte que aun cuando había un vacío jurídico en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, respecto al lapso de prescripción para declararse la responsabilidad administrativa, debe mencionarse que existía una regulación específica más allá de la prevista en el artículo 108 del Código Penal, que consagraba el lapso de prescripción para las conductas irregulares que atentaran contra el patrimonio público, contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente ratione temporis, cuyo tenor es el siguiente:

   Artículo 102. Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente Ley, prescribirán por cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función, y si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada

   .

   A su vez el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, dispone:

   114. Las acciones administrativas sancionatorias o resarcitorias derivadas de la presente Ley, prescribirán el término de cinco (5) años, salvo que en Leyes especiales se establezcan plazos diferentes.

   Dicho término se comenzará a contar desde la fecha de ocurrencia del hecho, acto u omisión que origine la responsabilidad administrativa, la imposición de la multa o la formulación del reparo; sin embargo cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo ostentado para la época de ocurrencia de la irregularidad. Si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada. Si durante el lapso de prescripción el infractor llegare a gozar de inmunidad, se continuarán los procedimientos que pudieran dar lugar a las acciones administrativas, sancionatorias o resarcitorias que correspondan.

   En casos de reparos tributarios, la prescripción se regirá por lo establecido en el Código Orgánico Tributario.

   En atención a lo expuesto, advierte la Sala que en el presente caso no operó la prescripción de la acción accesoria de suspensión, toda vez que fue el 18 de enero de 2010 cuando el Director Sectorial de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales del Órgano Contralor declaró la responsabilidad administrativa del actor, quien se desempeñaba como Concejal y Presidente del Concejo Municipal Aragua de Maturín, Municipio Piar del Estado Monagas, y la sanción de suspensión para el ejercicio de dicho cargo o de cualquier otro cargo público que pudiera estar desempeñando por un período de doce (12) meses, fue impuesta el 09 de diciembre de 2010, con lo cual queda evidenciado que no transcurrió el lapso de prescripción de cinco (05) años previsto en la ley. Así se declara.

2. - Denunció a su vez el apoderado judicial del accionante que le fueron vulnerados a su representado sus derechos a la defensa, a ser juzgado por sus jueces naturales, a participar libremente en los asuntos públicos, así como su derecho al libre ejercicio de las funciones públicas para las cuales fue electo, específicamente, el de Concejal del Municipio Piar del Estado Monagas; y la Garantía Constitucional del Debido Proceso.

   Respecto a tales denuncias, se advierte que ya en la decisión N° 1.060 de fecha 03 de agosto de 2011, la Sala al momento de decidir la solicitud de amparo cautelar se pronunció al respecto y concluyó preliminarmente:

   (…) En relación con la violación al derecho a la defensa alegó el apoderado judicial del actor que a pesar de haber sido dictado el acto recurrido por el Contralor General de la República, la notificación del mismo no se encontraba suscrita por éste, sino por un funcionario de menor jerarquía, tal es el caso, por el Director de Determinación de Responsabilidades, sin señalarse de manera expresa en el texto de la notificación el marco de competencias con que actuaba.

   Al respecto, advierte la Sala que de lo anterior no pareciera evidenciarse violación alguna del derecho a la defensa del ciudadano J.M.S.C., puesto que de sus propios alegatos se desprende que el Director de Determinación de Responsabilidades lo que le estaba era notificando el acto suscrito por el Contralor General de la República, habiéndose cumplido así el fin de ponerlo en conocimiento del mismo a los fines de ejercer los recursos pertinentes. Así se decide.

   De otra parte, alegó el apoderado judicial del actor que todo acto que pretenda suspender el ejercicio de un derecho lleva impreso una flagrante conculcación del derecho al debido proceso y a ser juzgado por sus jueces naturales, que en el caso de autos son los electores de su respectiva circunscripción electoral, a tenor de lo dispuesto en el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Alegó además que todos los ciudadanos tienen derecho a participar libremente en los asuntos públicos, y más aun su representado, quien fue electo popularmente para representar al pueblo y que con la conducta lesiva del Órgano Fiscal se le está conculcando a su mandante su derecho a participar libremente en los asuntos públicos, así como el derecho al libre ejercicio de las funciones públicas para las cuales fue electo.

   Al respecto, advierte la Sala que al actor se le suspendió del ejercicio del cargo, lo cual implica un cese temporal en el ejercicio de sus funciones como Concejal y no una revocatoria del cargo para el que fue electo por voluntad popular; de allí que, preliminarmente, deben desecharse los argumentos esgrimidos por la parte accionante en ese sentido. Así se decide. (Ver sentencia de esta Sala N° 00309 de fecha 10 de marzo de 2011)

   Cabe además destacar que la sanción impuesta se encuentra prevista en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, como una sanción accesoria a la declaratoria de responsabilidad administrativa, la cual en el presente caso se encuentra firme, pues no se desprende de los autos que se haya interpuesto recurso alguno contra el acto que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido.

   A su vez, debe resaltarse que en todo caso será en la decisión que atañe a la legalidad del acto impugnado que la Sala se pronunciará acerca de la proporcionalidad de la sanción impuesta.

   Desechadas en su totalidad las alegadas violaciones constitucionales, debe la Sala forzosamente declarar la improcedencia del amparo cautelar solicitado. Así también se decide.

   En esta oportunidad la Sala ratifica dicho pronunciamiento y resalta que la Sala Constitucional de este Alto Tribunal por decisión N° 1.056 de fecha 31 de mayo de 2005, señaló:

   (…) Teniendo en cuenta ello no es posible por vía de una sanción administrativa destituir a un funcionario de elección popular, por lo que la inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos tiene que ser entendida como inhabilitación para ejercer en el futuro cualquier función pública, sea esta originada por concurso, designación o elección; no obstante, la Contraloría General de la República puede ejercer, en relación a este representante de elección popular, cualquiera de las otras sanciones administrativas que no impliquen la pérdida definitiva de su investidura. En consecuencia, puede imponer multas, la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un máximo de quince años y la suspensión temporal del ejercicio del cargo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses.

   En relación con esta última sanción, esta Sala admite la posibilidad de la suspensión temporal porque ella no implica la pérdida de la investidura, de manera que si la naturaleza de la actuación del funcionario que ha conllevado a la declaratoria de la responsabilidad administrativa es grave, puede procederse a la correspondiente suspensión temporal en el ejercicio del cargo, debiendo instarse inmediatamente al Ministerio Público para que ejerza las acciones judiciales que determinen su eventual responsabilidad penal por ilícitos contra el patrimonio público.

   Ahora bien, respecto a la eventual suspensión de funcionarios de elección popular, con fundamento en la declaratoria de responsabilidad administrativa y en atención a la gravedad del ilícito cometido (artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal), esta Sala debe hacer una distinción con fundamento en lo dispuesto en el artículo 266, numerales 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5, numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   El artículo 49 de la Constitución dispone que el debido proceso debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas. En consecuencia, según el numeral 4 de dicha disposición, “toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esa Constitución y en la ley” (subrayado de este fallo). Una de las garantías fundamentales históricamente establecidas para los altos funcionarios del Estado es la institución del antejuicio de mérito, requisito indispensable para la suspensión y la inhabilitación del funcionario (artículo 380 del Código Orgánico Procesal Penal).

   Esta Sala Constitucional, en sentencia N° 3167 del 9 de diciembre de 2002 (caso: Fiscal General de la República en solicitud de interpretación del artículo 29 de la Constitución), analizó la mencionada prerrogativa procesal constitucional y determinó que su objeto fundamental es determinar si existe una “causa probable” que permita autorizar el enjuiciamiento (juicio de fondo) de los altos funcionarios a que se refiere el artículo 266, numerales 2 y 3 de la Carta Magna.

   En tal sentido, dicho fallo aclaró que “[e]sta institución debe conservar, en su dimensión, el ejercicio por parte del sub júdice de sus derechos fundamentales, a fin de evitar nulidades o reposiciones innecesarias, en garantía, más que de los sujetos procesales, de la sociedad y sus valores éticos y políticos” (subrayado de este fallo).

   Esta etapa previa al posible enjuiciamiento por un ilícito, “es una forma de resguardar el cumplimiento de sus funciones” (las del funcionario) y “tiene como fin último eliminar un obstáculo procesal para que un ciudadano comparezca en juicio, donde tendrá oportunidad para invocar la garantía de la presunción de inocencia”.

   En fin, el antejuicio de mérito, de acuerdo a la jurisprudencia invocada, “es un presupuesto de procesabilidad previa al juicio mismo, en atención a la investidura de los altos funcionarios” imprescindible “para establecer si de los hechos derivan o emergen presunciones graves de la comisión de un hecho punible y de que en su perpetración está comprometida la responsabilidad del funcionario”.

   Como quiera, en consecuencia, que la sanción de suspensión del ejercicio del cargo implica, a su vez, la imposibilidad de ejercer los derechos políticos que le corresponden a su investidura, lo cual sólo es posible, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 380 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando sean “cumplidos los trámites necesarios para el enjuiciamiento”; esta Sala considera que aquellos funcionarios de elección popular que se encuentren amparados por la institución del antejuicio de mérito; a saber: el Presidente de la República, los gobernadores de Estado y los integrantes de la Asamblea Nacional, no podrán ser suspendidos en el ejercicio de sus cargos, hasta tanto este Tribunal Supremo de Justicia, en sala Plena, declare que hay mérito para su enjuiciamiento. Los demás funcionarios de elección popular a nivel estadal o municipal, por no gozar de esta prerrogativa, podrán ser suspendidos con base en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la república y el Sistema Nacional de Control Fiscal.

   En este último escenario, es pertinente advertir que las potestades de control que la Constitución atribuye al Contralor General de la República deben guardar proporcionalidad con los hechos y garantizar, en aras de la naturaleza popular de la investidura del cargo, el adecuado equilibrio de poderes de nuestro esquema democrático, por lo que en el caso específico de la suspensión temporal, el órgano contralor debe sopesar que una suspensión masiva de los representantes de elección popular, en un órgano legislativo que no pueda subsanar mediante sus suplentes tales ausencias y llegue a afectar el quórum de funcionamiento del cuerpo, puede causar un grave entorpecimiento de las funciones del órgano colegiado, lo cual sería política y constitucionalmente inaceptable e impugnable en estrados. (…)

   En atención a la jurisprudencia transcrita, dado que el ciudadano J.M.S.C. fue sancionado con suspensión sin goce de sueldo del ejercicio de un cargo de elección popular, como lo es el de Concejal Municipal, reafirma la Sala que la potestad sancionatoria del Contralor General de la República prevista en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal abarca a los funcionarios declarados responsables administrativamente, incluyendo a aquellos electos por voto popular y que no gocen de la prerrogativa del antejuicio de mérito.

   En cuanto a los derechos a la libre participación en los asuntos públicos y al ejercicio de las funciones públicas, debe indicarse que el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo que a continuación se transcribe:

   Artículo 62. Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas. La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica

   .

   Ahora bien, observa este Alto Tribunal que en el caso de autos la suspensión por un lapso de doce (12) meses del ejercicio del cargo de Concejal Municipal desempeñado por el recurrente, no representa una violación del referido derecho constitucional pues se trata de una sanción de carácter temporal y es la consecuencia jurídica establecida en la Ley, la cual debe ser aplicada por el M.Ó.C. con ocasión de la eventual declaratoria de la responsabilidad administrativa y de la gravedad de las irregularidades en las que incurran con su actuación los particulares.

   En consecuencia, se desestiman las denuncias de la parte accionante respecto a la violación del derecho a la defensa, a ser juzgado por sus jueces naturales, a participar libremente en los asuntos públicos, así como el derecho al libre ejercicio de las funciones públicas. Así se declara.

3. - Respecto a la denuncia de violación del principio non bis in idem, debe mencionarse que ha sido criterio reiterado de esta Sala, que la imposición de las sanciones accesorias a la declaratoria de responsabilidad administrativa y la respectiva multa, como las previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, no supone en ningún caso violación del aludido principio, por lo que debe esta Sala desestimar el alegato planteado sobre este aspecto por la parte recurrente. Así se declara.

4. - Alegó el apoderado judicial del actor que en el caso de su representado no se mantuvo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, pues no hubo dolo alguno ni tampoco una conducta negligente de su parte, ni tampoco se le causó daño al patrimonio público municipal.

   Manifestó la parte actora: “se debió a un error involuntario carente de mala fe, tal como se evidencia de la atención y actitud diligente que mi Poderdante y las demás personas investigadas en el presente caso han mantenido respecto de los particulares objeto de investigación en el aludido expediente administrativo”.

   Agregó a su vez que “en forma oportuna acompañamos a los autos de aquel expediente administrativo, toda la documentación que pudiese servir para acreditar el pago oportuno (reintegro) de la diferencia restante”.

   En lo atinente a la denuncia de falta de proporcionalidad de la sanción de suspensión impuesta, para la Sala resulta pertinente hacer mención al contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

   Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

   La referida norma establece que cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción, ésta tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1666 de fecha 29 de octubre de 2003).

   En lo que respecta a la proporcionalidad, se advierte, que para la Sala no es un hecho controvertido que el recurrente incurrió en el hecho generador de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 3 del artículo 113 de la referida Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, supuesto que mantiene su continuidad en el numeral 2 del artículo 91 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, esto es, haber actuado de manera negligente en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio público, al cobrar en exceso la suma total de ocho millones cuatrocientos veintiún mil seiscientos bolívares (Bs. 8.421.600,00), ahora expresados en ocho mil cuatrocientos veintidós bolívares (Bs. 8.422,00), en contravención a lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto mediante el cual se dictó el Régimen Transitorio de Remuneraciones de los más Altos Funcionarios de los Estados y de los Municipios y al artículo 3 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios.

   Así, afirma la Sala que el hecho generador del ilícito cometido por el accionante no es controvertido, ya que la sanción de suspensión impuesta al accionante es una sanción objetiva, cuya aplicación depende únicamente de la declaratoria previa de la responsabilidad administrativa del sujeto en cuestión; por tanto, visto que en el presente caso el acto declaratorio de responsabilidad administrativa quedó firme en sede administrativa, según lo reconoció la parte accionante en el libelo, pues éste no fue impugnado en vía judicial, resulta irrelevante para la resolución del presente recurso si el ilícito cometido por el accionante causó o no un daño patrimonial (Ver sentencia de esta Sala N° 782 de fecha 28 de julio de 2010) y, en todo caso, se advierte que la sanción se aplicó en un término medio, resaltándose además que la Administración consideró para aplicar la sanción “que los montos percibidos de manera ilegal e indebida, fueron reintegrados en su totalidad a favor del Fisco Municipal”; no resultando así la sanción impuesta desproporcionada. Así se decide.

   Por último, destaca la Sala que los hechos irregularidades imputados al actor ocurrieron en el año 2001 y primer semestre del año 2002, esto es bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995 y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal vigente a partir de enero del año 2002; en tal sentido, debe destacarse que en el acto impugnado la Administración aplicó el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y no el artículo 122 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, puesto que el primero de los nombrados es más favorable al actor ya que en la ley derogada se preveía como sanción la destitución del funcionario y de manera accesoria la sanción de inhabilitación para el ejercicio de la función pública por un período no mayor de tres (3) años.

   Una vez desvirtuadas las denuncias indicadas por el accionante, considera la Sala que el presente recurso debe declarase sin lugar. Así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad incoado por ciudadano J.M.S.C. contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 01-00-000444 de fecha 09 de diciembre de 2010, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante el cual el actor fue suspendido sin goce de sueldo del cargo de Concejal y Presidente del Concejo Municipal de Aragua de Maturín, Municipio Piar del Estado Monagas, o de cualquier otro cargo público que pudiera estar desempeñando, por un período de doce (12) meses. En consecuencia, queda firme el acto impugnado.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial y consérvese el administrativo debido a que guarda relación con otras causas cursantes ante la Sala. Remítase copia certificada del presente fallo a la Fiscalía General de la República. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (06) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   La Presidenta

   E.M.O.

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I.Z.

   Ponente

   EMIRO G.R.

   T.O.Z.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En siete (07) de diciembre del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01686.

   La Secretaria,

   S.Y.G.