Sentencia nº 00098 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 28 de Enero de 2010

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2009-1056

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 1 de diciembre de 2009, los abogados Gabriel RUAN S., Emilio PITTIER O., M. delP. VISO, A.A. M. y T.A.A.C. (números 8.933, 14.829, 15.106, 73.080 y 97.686 del INPREABOGADO), actuando como apoderados judiciales de la asociación civil CÁMARA VENEZOLANA DE LA CONSTRUCCIÓN (CVC) (inscrita inicialmente “ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal en fecha 21 de septiembre de 1943, bajo el Número 198 al folio 269 Vto. Protocolo Primero, Tomo 2” y su última modificación inscrita ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital el 19 de agosto de 2008, bajo el N° 7, folio 76, Tomo 8 del Protocolo de Transcripción) y también de la sociedad mercantil PROMOTORA PARQUE LA VEGA C.A., (inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal [hoy Capital] y Estado Miranda en fecha 12 de marzo de 1998, bajo el N° 4, Tomo 51-A-pro.) y más el último identificado abogado (T.A.A.C.) actuando a la vez como apoderado judicial de la asociación civil CÁMARA DEL URBANISMO Y DE LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO MÉRIDA (inscrita ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Libertador del Estado Mérida en fecha 11 de noviembre de 1975, bajo el N° 44, folio 159, Tomo 5, Protocolo 1), ejercieron recurso de nulidad conjuntamente con solicitud cautelar de amparo constitucional y, subsidiariamente, “MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS”, contra la Resolución N° 110 del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.197 de fecha 10 de junio de 2009, a través de la cual se prohibió el cobro de cuotas, alícuotas, porcentajes y/o sumas adicionales de dinero, basados en la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de corrección monetaria, en los contratos que tengan por objeto la adquisición de viviendas, suscritos o por suscribirse por los sujetos comprendidos en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat.

En fecha 2 de diciembre de 2009 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado E.G.R., a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción de amparo.

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La parte accionante interpuso recurso de nulidad conjuntamente con solicitud cautelar de amparo constitucional y, subsidiariamente, “medida cautelar innominada de suspensión de efectos”, con fundamento en lo siguiente:

Que “el Estado venezolano ha venido apoyando y desarrollando en los últimos años una firme política de desarrollo de viviendas en toda la República, a lo cual se sumó en el año 2005 la promulgación de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y la Ley Especial del Deudor Hipotecario”.

Que “en respuesta y apoyo a tales políticas públicas y con base a los referidos instrumentos legislativos, los promotores y constructores de viviendas han venido contribuyendo al crecimiento del país y al mejoramiento de la calidad de vida de los venezolanos a través de la construcción de viviendas para todos los niveles socioeconómicos de la población”.

Que “el derecho a una vivienda digna y a la calidad de vida son mandatos constitucionales categóricos, los cuales, dadas las características socio-económicas de nuestro país, sólo podrán ser materializados si se le da continuidad al sistema de preventa de inmuebles”.

Que “la inflación es una realidad indiscutible en Venezuela, un fenómeno que afecta a todos por igual (…) y que está formalmente reconocido por el Estado, por las leyes y por la misma jurisprudencia de este M.T. deJ.”.

Que “negar la inflación en Venezuela, como pareciera haberse plasmado en la nueva Resolución 110 del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda (publicada en Gaceta Oficial de fecha 10 de junio de 2009), sería negar la realidad de nuestro país y, lo más grave, sería poner en juego la viabilidad misma del sistema de preventa inmobiliaria, el cual representa actualmente el principal mecanismo para dar satisfacción al derecho a una vivienda digna y adecuada”.

Que “el ajuste del IPC o INPC no supone una utilidad de los promotores o constructores. El INPC es sólo un mecanismo de ajuste al cual los promotores y constructores se ven en la necesidad de acudir ante el aumento sostenido de los precios y costos de construcción, ajuste sin el cual no sería posible terminar los proyectos. Es más, el INPC es en realidad un mecanismo de ajuste incompleto, toda vez que el mismo se encuentra por debajo de los índices reales de inflación y por debajo de las variaciones”.

Que “el sistema de preventa supone la posibilidad de adquisición de vivienda en condiciones preferentes a las que se requerían de acudirse al sistema de créditos bancarios o hipotecarios, toda vez que el pago de la inicial puede fraccionarse y los aportes en preventa se revalorizan a mayor ritmo que la inflación”.

Que “el comprador de un inmueble bajo el sistema actual de vivienda puede vender en su momento (con absoluta libertad) y ajustar por inflación los saldos deudores del precio de su vivienda, pudiendo incluso vender por encima de dicha inflación según los precios del mercado, obteniendo en consecuencia una plena recuperación de su inversión y hasta obteniendo una utilidad”.

Que “así como los compradores tiene derecho a ajustar por inflación o mercado los precios de su vivienda al venderla, lógicamente los promotores y constructores deben tener la posibilidad de realizar dicho ajuste a la hora de vender y construir bajo el sistema de preventa, pues lo contrario supondría no sólo una desigualdad o discriminación inconstitucional, sino que impediría el derecho a obtener un lucro razonable y, en último término, haría imposible el ofrecer y terminar la construcción de viviendas bajo el referido sistema de preventa”.

Que “la eliminación radical del INPC en el sistema de preventa de inmuebles, lejos de beneficiar al pueblo venezolano más bien generaría indeseables perjuicios sociales, pues se estaría haciendo inviable el mecanismo más importante con el que actualmente cuenta el sector inmobiliario nacional para construir y ofrecer viviendas accesibles a los ciudadanos”.

Que “con la reciente Resolución 110, se ha establecido una regulación prohibitiva del INPC que, en nuestro criterio, no sólo refleja un exceso inconstitucional violatorio de los derechos de igualdad y libertad económica de las empresas promotoras y contraria a derecho, por lo que este Honorable Tribunal debe declararla nula, o en todo caso, establecer una interpretación constitucional de la misma, toda vez que desconocer de plano la inflación y negar radicalmente los ajustes por INPC en nuestro país es una medida desproporcionada y contraria a los principios y derechos constitucionales”.

Que la resolución impugnada “al prohibir la corrección monetaria o ajuste por inflación –incluso en aplicación de índices oficiales, tales como el Índice Nacional de Precios al Consumidor o el Índice de Precios de Insumos para la Construcción- en los contratos cuyo objeto sea la adquisición de viviendas por construirse, en construcción o ya construidas”, viola los derechos constitucionales a la libertad económica y a la libertad contractual, a la propiedad privada, a una vivienda digna y a la participación ciudadana de los productores de vivienda; así como los principios de autonomía de la voluntad de las partes, de inmutabilidad de los contratos, de no confiscación, de reserva legal, de prohibición de dar efecto retroactivo a las normas jurídicas, confianza legítima o expectativa plausible, y que también viola criterios vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia.

Que la resolución N° 110 incurrió también en el vicio de falso supuesto de derecho “por omisión de la consulta obligatoria de las contenidos de la norma” y “por violación y errónea interpretación de las leyes que reconocen el fenómeno de la inflación y sus ajustes”.

Por otra parte, solicitó “que acuerde a favor de [sus] representadas”, de conformidad con lo establecido en los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, medida cautelar de amparo constitucional contra la decisión impugnada “que otorgue protección directa, inmediata y efectiva a sus derechos constitucionales a la participación, a la vivienda, a la libertad económica y a la propiedad, previstos en los artículos 62, 82, 112 y 115 de la Constitución (…), así como el menoscabo de los principios de participación y de reserva legal, previsto en los artículos 6 y 138, 236.10, 156.32 y 203 eiusdem, y, en consecuencia, suspenda los efectos de la Resolución…”.

Finalmente, y de manera subsidiaria, solicitó a la Sala que “de conformidad con lo previsto en el artículo 19.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acuerde Medida Cautelar Innominada por medio de la cual se suspendan los efectos de la resolución impugnada” (sic).

II PUNTO PREVIO

De acuerdo con la sentencia Nº 402 de fecha 4 de marzo de 2001, caso M.E.S., esta Sala Político-Administrativa luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo constitucional ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad de actos administrativos, dado que el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, orientada a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Atendiendo a tales consideraciones, al poder cautelar del Juez contencioso-administrativo y la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancionara la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, era necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerarlos contrarios a los principios que informan la institución del amparo y decidió darle un trámite similar al seguido en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Concluyó así la Sala que en caso de ser acordada la medida cautelar de amparo, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.

Afirmó la Sala entonces y aquí lo ratifica, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

III

COMPETENCIA

Realizadas las anteriores consideraciones, antes de revisar los supuestos de admisibilidad de la acción incoada, en primer término resulta necesario analizar la competencia de esta Sala para conocer de la acción de nulidad y la solicitud de amparo; a tal fin se observa:

Conforme a la sentencia citada supra, cuando el recurso contencioso administrativo de nulidad sea ejercido conjuntamente con la solicitud cautelar de amparo constitucional, esta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del recurso de nulidad, que es la acción principal.

Al respecto, se observa que en el caso de autos se ha interpuesto un recurso contencioso administrativo de nulidad con “acción conjunta de amparo constitucional” y, subsidiariamente, solicitud de medida cautelar innominada, contra la Resolución N° 110 del Ministerio del Poder Popular Para las Obras Públicas y Vivienda, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.197 de fecha 10 de junio de 2009, a través de la cual se prohibió el cobro de cuotas, alícuotas, porcentajes y/o sumas adicionales de dinero, basados en la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de corrección monetaria, en los contratos que tengan por objeto la adquisición de viviendas, suscritos o por suscribirse por los sujetos comprendidos en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat.

A los efectos de dilucidar la competencia de esta Sala para conocer del recurso interpuesto, es preciso atender a la naturaleza del órgano que ha emitido el acto; en tal sentido, el numeral 5 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que es competencia de la Sala Político-Administrativa: “Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Ejecutivo Nacional, cuando sea procedente”.

Por su parte, el artículo 5, numeral 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

Artículo 5: Es competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República.

…omissis…

30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad

Respecto a la citada norma, considera la Sala necesario aplicar el criterio interpretativo establecido durante la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia al ordinal 10 del artículo 42, norma análoga a la antes transcrita según la cual la competencia de esta Sala Político-Administrativa para conocer de la nulidad de los actos administrativos del Poder Ejecutivo Nacional, queda circunscrita a los órganos superiores de la Administración Pública Central, que a tenor de lo pautado en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (Gaceta de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.890 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008) son: la Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o la Vicepresidente Ejecutivo, el C. deM., las Ministras o Ministros, las Viceministras o Viceministros; y las autoridades regionales, así como a los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta del nivel central de la Administración Pública Nacional, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República; el C. deE., el C. deD. de la Nación, las juntas sectoriales y las juntas ministeriales.

En atención a lo antes expuesto, visto que el acto impugnado emanó de una de las autoridades citadas en el aludido artículo 44 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, esto es, el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, corresponde a esta Sala la competencia para conocer del presente recurso de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar. Así se decide.

IV

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Determinada como ha sido la competencia, pasa la Sala a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Así, observa la Sala que no se verificó alguna de las demás causales de inadmisibilidad, previstas en el referido artículo 19 la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que: (i) no se advierte ninguna prohibición legal de admitir la acción propuesta, (ii) se desprende de autos el interés de la parte recurrente en la interposición del recurso, (iii) no se han acumulado acciones excluyentes, (iv) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso, y (v) no se aprecian en el escrito recursivo conceptos ofensivos, irrespetuosos o ininteligibles.

Por lo tanto, al no incurrir la solicitud bajo análisis en alguna de las causales de inadmisibilidad, se admite el recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

V MOTIVACIONES PARA DECIDIR EL AMPARO CAUTELAR

Establecido lo anterior, pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Examinado el caso de autos, observa la Sala que los apoderados judiciales de las partes presuntamente agraviadas, solicitaron la protección constitucional a los fines de que se suspendan los efectos del acto recurrido, cual es la Resolución N° 110 del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.197 de fecha 10 de junio de 2009. Dicha Resolución dispone:

Artículo 1. En los contratos que tengan por objeto, bajo cualquier forma o modalidad, la adquisición de viviendas por construirse, en construcción o ya construidas, suscrito o a suscribirse por los sujetos comprendidos en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, se prohíbe el cobro de cuotas, alícuotas, porcentajes y/o sumas adicionales de dinero, basados en la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de corrección monetaria o ajuste por inflación, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución, queda sin efecto cualquier estipulación convenida o que se convenga en contravención a lo dispuesto en esta norma.

La prohibición establecida en el presente artículo tendrá aplicación en todo el mercado inmobiliario destinado a la vivienda y hábitat.

Artículo 2. Se ordena que a partir de la entrada en vigencia de la Resolución Nº 98, de fecha 5 de noviembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 39.055, de fecha 10 de noviembre do 2008, dictada por el entonces Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat; es decir, desde el día 10 de noviembre de 2008, todo cobro que se hubiere efectuado por concepto de Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de ajuste por inflación o corrección monetaria, después de la fecha convenida por las partes para la culminación de la obra y protocolización del documento de venta, deberá ser restituido íntegra e inmediatamente al comprador respectivo por Sujeto del Sistema, quedando a elección de aquél recibir dicho reintegro en dinero efectivo o imputarlo al monto adeudado, de ser el caso.

(…)

Esta resolución comporta características propias de los actos administrativos de efectos generales, toda vez que es de alcance normativo, general, abstracto, indeterminado e impersonal.

En virtud de ello, debe atenderse al criterio sostenido por esta Sala (recientemente reiterado en sentencias números 01440 del 8 de octubre de 2009 y 01789 de 9 de diciembre de 2009), en casos como el presente, en los que se ha interpuesto el recurso de nulidad conjuntamente con la acción de amparo constitucional contra un acto normativo, como es el siguiente:

(…) se observa en primer lugar, que se ha intentado un amparo cautelar contra un acto normativo de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuyo texto es el siguiente: ‘Artículo 3: (…).

La norma antes transcrita ha sido objeto de interpretación por esta Sala en varias decisiones y más recientemente por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal (ver sentencia N° 0557, de fecha 17 de marzo de 2003), estableciéndose que la facultad del juez constitucional al conocer conjuntamente la acción de amparo con el recurso de inconstitucionalidad contra actos normativos es la de suspender, previa desaplicación de la norma denunciada como contraria al texto constitucional, el acto, hecho u omisión que la aplica o desarrolla. En definitiva, se ha considerado que es el acto de ejecución de la norma el que puede ocasionar una lesión en los derechos y garantías de los particulares, y no el acto normativo que por su carácter general y abstracto le es imposible vulnerar alguna situación determinada de un particular. (ver sentencias de la S.P.A del 12-08-92, caso: Colegio de Abogados del Distrito Federal, y 16-02-95, caso: B.R.M. deL. y L.H.R.). Ello presupone que el presunto afectado debe indicar la situación concreta, representada por el acto de aplicación normativa que produce o amenaza producir la lesión de orden constitucional en su esfera de derechos. (…)

(vid sentencia N° 0078 del 22 de mayo de 2003, caso: Gobernador del Estado Miranda vs, Decreto Presidencial).

En atención al criterio interpretativo contenido en la decisión parcialmente transcrita, se observa en el caso bajo examen que la representación de la parte presuntamente agraviada denunció la violación de sus derechos constitucionales, sin embargo, no invocó la existencia de una situación jurídica concreta que haya sido infringida o amenazada, pues de lo expuesto en el escrito recursivo no se desprende que se haya materializado algún acto de ejecución de la norma impugnada del cual pueda derivarse presunción de violación directa e inmediata de sus derechos o garantías constitucionales denunciados y que a su vez sea susceptible de revocarse o suspender sus efectos dañosos por parte de esta Sala, pues el amparo cautelar tiene por objeto restablecer la situación jurídica infringida. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00751 del 17 de mayo de 2007).

En consecuencia, debe esta Sala declarar improcedente la medida cautelar de amparo constitucional peticionada por la representación judicial del recurrente. Así se declara...” (Negrillas de esta decisión).

En el mismo orden de ideas en relación con los recursos de nulidad interpuestos de manera conjunta con amparo cautelar, la Sala Constitucional (Vid. sent. SC N° 255 del 17 de marzo de 2009), ha establecido lo siguiente:

...Respecto de esta modalidad de tutela constitucional, el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone:

Artículo 3.- También es procedente la acción de amparo, cuando la violación o amenaza de violación deriven de una norma que colida con la Constitución. En este caso, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá apreciar la inaplicación de la norma impugnada y el Juez informará a la Corte Suprema de Justicia acerca de la respectiva decisión.

La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia, si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad

.

Respecto de tal modalidad de amparo, de eminente carácter cautelar (pues los efectos de tal mandamiento son provisorios, mientras se sustancia la causa principal), la Sala ha sostenido que la misma procede contra el acto de aplicación de la norma y no contra ella misma (dado su carácter general y abstracto, y a menos que se trate de una ‘norma autoaplicativa’), por lo que está dirigida a enervar los efectos lesivos de la individualización de la norma impugnada en una situación jurídica constitucionalmente tutelada al afectado. El objeto de tal cautela, pues, se ciñe a preservar esa esfera constitucionalmente protegida, del daño que deriva la aplicación de la norma impugnada a quien pretende erigirse como agraviado (Vid. Sentencia de la Sala N° 2.304 del 28 de septiembre de 2004, caso: “Distribuidora Moros Moros, C.A.”).

Sobre el ámbito de protección del mandamiento de amparo constitucional otorgado con fundamento en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala ha fijado con anterioridad que las normas son incapaces per se de vulnerar directamente situaciones jurídicas concretas, incluso como simple amenaza, por cuanto no sería, en principio, una amenaza inminente y no sería realizable por el imputado, puesto que el legislador no tiene a su cargo la ejecución de la norma que dicta (al menos no a través del mismo órgano, en el caso de la Administración).

Así, para que proceda la acción es necesario que el acto aplicativo de la norma lesione derechos o garantías constitucionales, sin que exista otro medio judicial lo suficientemente efectivo como para restablecer en forma eficaz la situación jurídica infringida y que, específicamente, en cuanto a la lesión constitucional, ésta debe ser actual, reparable y no consentida, entendiéndose por actualidad la posibilidad de ser tutelable el derecho alegado como infringido mediante el amparo (Vid. Sentencia de la Sala N° 2.181 del 12 de agosto de 2003, caso: “Andrés J.V.G.”)...”.

Ahora bien, atendiendo a dicho criterio debe precisar esta Sala, en el caso particular que se analiza, que la parte presuntamente agraviada denunció, en el capítulo V de su escrito titulado “Medida Cautelar de A.C.”, lo siguiente: “A. Violación de los derechos constitucionales a la libertad económica y a la libertad contractual (…). ii. Violación al Principio de Autonomía de la voluntad de las partes y del principio de inmutabilidad de los contratos (…). B. Lesión del derecho constitucional a la propiedad privada y vulneración del principio de no confiscatoriedad (…). C. Violación del principio de reserva legal (…). D. Incompetencia (…). E. De la violación de criterios vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia y de leyes de la República (…). F. Derecho a una vivienda digna (…). G. Vulneración del principio de participación y lesión del derecho a la participación ciudadana de los productores de vivienda (…). H. Violación del principio constitucional y legal de prohibición de dar efectos retroactivos a las normas jurídicas (…). I. Vulneración de los derechos subjetivos adquiridos derivados de los contratos de adquisición de vivienda. Violación del derecho de propiedad (…). J. Menoscabo de la confianza legítima o expectativa plausible” (sic).

Sin embargo, de lo expuesto en el escrito recursivo y del examen de las actas que conforman el expediente no se desprende que se haya materializado algún acto de ejecución de la normativa impugnada del cual pudiera derivarse la presunción de violación directa e inmediata de los referidos derechos o garantías constitucionales alegados como conculcados y que como consecuencia de ello, las disposiciones recurridas pudiesen ser suspendidas cautelarmente por esta Sala. Pero las denuncias expuestas en el presente caso conllevan a que este órgano jurisdiccional precise algunos aspectos que deben tenerse en cuenta al analizar acciones de amparo constitucional como la interpuesta en el presente caso, tendentes a obtener por vía cautelar la suspensión o inaplicación de las disposiciones impugnadas, hasta tanto se dicte la decisión de fondo que resuelva sobre su inconstitucionalidad e ilegalidad.

En este sentido, cabe destacar que de manera reiterada este M.T. ha sostenido, como se expuso anteriormente, que el amparo cautelar contra actos normativos se otorga -y, por tanto, se pretende- con respecto del acto de aplicación de la norma cuya nulidad se demanda y no en cuanto a ella misma, pues sus características de generalidad y abstracción impiden cualquier vulneración directa a la esfera jurídica de los justiciables. (Vid., Sent. SPA-CSJ, caso: Colegio de Abogados del Distrito Federal de 12.08.92). Sin embargo, dicho criterio tiene su excepción en aquellos supuestos en los cuales, la referida acción ha sido interpuesta contra una ‘norma autoaplicativa’.

En concreto, respecto a este supuesto excepcional se ha pronunciado la Sala Constitucional, al establecer y definir lo siguiente:

...No obstante, ese principio cuenta con la excepción de que la norma objeto de la pretensión de amparo -sea autónomo o cautelar- que se solicita con fundamento en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sea una norma autoaplicativa, caso en el cual el amparo tiene por finalidad la inaplicación de la norma en cuestión al caso concreto y no respecto de acto de aplicación alguno.

Las denominadas normas jurídicas autoaplicativas son aquellas cuya eficacia no está supeditada a la aplicación por acto posterior; por tanto, la sola iniciación de su vigencia puede suponer, respecto de un supuesto de hecho determinado, una violación o amenaza de violación a derechos constitucionales susceptible de ser objeto de amparo constitucional. Esta Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, sobre el alcance de esta modalidad de normas jurídicas. En concreto, en sentencia N.° 1505 de 5-6-03 (caso: Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas) señaló que por norma autoaplicativa se entiende “...aquella norma cuya sola promulgación implica una obligatoriedad efectiva y actual (rectius, también inminente) para las personas por ella prevista de manera concreta, por lo que no requiere de ejecución por acto posterior...”. (Destacado de esta decisión). (Sent de la SC N°1179 del 17/7/2008) caso: Fábrica de Tabacos Bermúdez C.A.).

Conforme al anterior criterio, acogido y reiterado por esta Sala, se estima que las normas contenidas en la resolución impugnada, no requieren de un acto posterior para resultar lesivas a los derechos denunciados como conculcados, siendo en consecuencia -conforme a la citada definición establecida por la Sala Constitucional- normas “autoaplicativas”, las cuales si bien no son el producto de un acto legislativo formal, son actos de efectos generales y de contenido normativo en virtud de su carácter general y abstracto; por lo cual, a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, resultan susceptibles de ser impugnadas bajo la modalidad prevista en el artículo 3 eiusdem (Vid. Sentencia de esta Sala N° 01789 del 9 de diciembre de 2009).

Así, conforme ha manifestado este M.T. en otras oportunidades, para la procedencia de la pretensión de amparo constitucional en supuestos como el que se ha planteado, el juez realizará un examen preliminar de presunción de adecuación del acto normativo a los preceptos constitucionales y legales y ponderará la inaplicación de la norma al caso concreto, lo cual dependerá de la presencia o inminencia de un acto de aplicación o de ejecución de la norma y, -si fuera el caso- decidirá lo conducente para el restablecimiento de la situación jurídica infringida. (Vid. sent. SC N° 255 del 17 de marzo de 2009, citada supra).

Establecido lo anterior, pasa la Sala a resolver el alegato de la parte accionante respecto a la presunta violación de los principios de autonomía de la voluntad de las partes, de inmutabilidad de los contratos, de reserva legal, de competencia, de participación ciudadana de los productores de vivienda, confianza legítima o expectativa plausible y del supuesto desconocimiento de criterios vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia y de leyes de la República, todo como consecuencia de la entrada en vigencia de la resolución impugnada que prohíbe el uso de mecanismos de cobros basados en el Índice de Precios al Consumidor (IPC). En este sentido debe reiterarse el criterio sostenido en los fallos Nº 949 del 25 de junio de 2003, Nº 1626 del 22 de octubre de 2003, N° 766 de fecha 1 de julio de 2004 y N° 01369 del 25 de mayo de 2006, en el que se estableció que el amparo como vía de protección sólo puede ser acordado para garantizar el total restablecimiento de verdaderos derechos subjetivos constitucionales.

A tal efecto, en la última de las sentencias citadas la Sala precisó lo siguiente:

Así, en cuanto al amparo cautelar solicitado por el accionante con base a la presunta violación del anterior precepto constitucional, la Sala reitera su criterio sostenido en precedentes ocasiones (...), en el sentido de que el amparo como vía de protección sólo puede ser acordado para garantizar el total restablecimiento de verdaderos derechos subjetivos constitucionales. A tal efecto, señaló la Sala que:

... ‘el desarrollo doctrinario y jurisprudencial del cual ha sido objeto la acción de amparo constitucional, ha permitido precisar no sólo la naturaleza de la misma sino el objeto de ésta, vale decir, la tutela efectiva de derechos subjetivos constitucionales, en el entendido que esta vía de protección sólo puede ser acordada para garantizar el total restablecimiento de verdaderos derechos subjetivos constitucionales, debiendo, en consecuencia determinar el juez de amparo si las normas invocadas como lesionadas consagran un auténtico derecho constitucional o si, por el contrario, contienen declaraciones de otra índole no susceptible de tutela judicial directa’.

En este mismo orden, se ha pronunciado la Sala Constitucional de este M.T., al desarrollar el punto relativo a la especificidad de la acción de amparo constitucional, en los siguientes términos:

‘Ciertamente, debemos convenir en que este medio de impugnación ha sido consagrado, a tenor del artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con el fin de restablecer la situación jurídica lesionada por el desconocimiento de un derecho humano positivizado a nivel constitucional. La acción de amparo, es, pues, una garantía de restablecimiento de la lesión actual o inminente a una ventaja esencial, producto de un acto, actuación u omisión antijurídica, en tanto contraria a un postulado en cuyo seno se encuentre reconocido un derecho fundamental.

Pero, a fin de llevar a buen puerto el imprescindible análisis crítico que debe efectuar el juez constitucional en su tarea de garantizar la función subjetiva de los derechos fundamentales, éste debe interpretar en todo caso, (...) el núcleo esencial de los tales derechos, es decir, abstraer su contenido mínimo desde la premisa de que un derecho humano es el resultado de un consenso imperativo según el cual una necesidad es tenida por básica, para así diferenciarlo de las diversas situaciones jurídicas subjetivas donde tales necesidades no se manejan en su esencialidad.’ (Sentencia del 06 de abril de 2001, caso: M.Q.F.).

De tal razonamiento, pudo evidenciarse que no todas las normas contenidas en la Constitución, consagran derechos constitucionales susceptibles de ser objeto de tutela por medio de la acción de amparo constitucional; así, la norma contenida en el artículo 137 del vigente texto constitucional, invocada en el presente caso como violada, consagra el denominado principio de legalidad.

…omissis…

Por tales motivos, es evidente para esta Sala que dicho principio, tal como ha sido concebido por nuestro Constituyente, se erige como un estatuto obligatorio para las distintas ramas del poder, es decir, como un mandamiento dirigido propiamente al Estado para establecer los límites del ejercicio de las potestades conferidas a éste; en consecuencia, considera esta Sala que tal precepto de vinculación con la legalidad no configura per se la consagración de un verdadero derecho subjetivo constitucional que sea susceptible de tutela judicial directa, y que como tal pueda invocarse autónomamente. Así se declara

(Vid. Sentencia N° 01369 del 25 de mayo de 2006)

En el caso de autos y atendiendo al criterio expuesto, considera la Sala que tanto los principios de autonomía de la voluntad de las partes y de inmutabilidad de los contratos -que se manifiestan a decir de los actores, “en forma concreta en materia contractual a través de la autonomía de la voluntad de las partes, prevista en el artículo 1.159 del Código Civil”-, como los de reserva legal, competencia, participación ciudadana y confianza legítima o expectativa plausible, y el acatamiento de los criterios vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia, los cuales no constituyen verdaderos derechos subjetivos constitucionales susceptibles de tutela judicial directa, que puedan ser revisados en la oportunidad de resolver la medida cautelar de amparo constitucional. Aunado a que el análisis de la supuesta violación de tales principios conllevaría a la revisión de normas de rango infraconstitucional, lo que se encuentra vedado al órgano jurisdiccional actuando en sede constitucional (Vid. Sentencias números 2790 del 12 de diciembre de 2006 y 607 del 13 de mayo de 2009). Por tales razones se desestiman las anteriores denuncias. Así decide.

Por otra parte, los accionantes alegaron la presunta violación del derecho constitucional a la libertad económica y por ende a la libertad contractual, pues -en su decir- el acto impugnado “al negar la existencia de la inflación y al prohibir la relación de ajustes en la actividad de la construcción de viviendas, sin duda alguna, se contradice el derecho a la libertad económica de los constructores y se lesiona el derecho a la igualdad de éstos”.

También denunciaron la supuesta violación del derecho constitucional a la propiedad privada, alegando que la resolución impugnada “tiene un efecto confiscatorio, lesivo de la propiedad privada y, por tanto, contrario a lo dispuesto por nuestro Texto Fundamental”; al derecho a una vivienda digna sosteniendo que al limitar el acto impugnado “el uso de correctivos o índices para la actualización de precios, desconociendo el fenómeno de la inflación (…) ha generado un riesgo inminente (manifiesto) de paralización del sector de producción de viviendas a nivel nacional, acabando con el sistema de preventa inmobiliaria y, por ende, con la posibilidad más clara de acceso al recurso habitacional”, y a la garantía constitucional de darle efecto retroactivo a ley.

No obstante que los accionantes manifestaron que en el presente caso “se satisface ampliamente” el primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional, como lo es la presunción de buen derecho o fumus buni iuris, debe esta Sala, previamente al análisis del contenido de los derechos constitucionales denunciados por los actores, a fin determinar si los mismos fueron vulnerados por el acto impugnado, reiterar su criterio según el cual para concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, es necesario -más que un simple alegato de perjuicio- la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

Al efecto se ha precisado en anteriores oportunidades que es carga procesal del solicitante establecer los elementos probatorios determinantes para analizar dicha presunción, pues no puede este Alto Tribunal suplir la omisión en el razonamiento y pruebas necesario para demostrar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar.

Sobre este último supuesto, esta Sala -mediante sentencia Nº 01247 del 21 de junio de 2001 y ratificada en la N° 00776 del 12 de julio de 2006 entre otras-, declaró improcedente una solicitud de amparo cautelar, argumentando lo siguiente:

(...) si bien el amparo se perfila como la medida idónea para restablecer las presuntas violaciones constitucionales de la parte afectada con la actuación administrativa, resulta al mismo tiempo indiscutible la obligación que tiene el accionante de establecer correspondencia entre las circunstancias de hecho planteadas y que, según su criterio, se ajustan al supuesto de derecho contemplado en la norma constitucional.

A mayor abundamiento, esta Sala reitera el criterio sostenido en la sentencia indicada en el punto previo de este fallo, por el cual, dada la inmediatez y celeridad que se requiere para restituir un derecho de índole fundamental, constituye un elemento impostergable la determinación del fumus boni iuris, concretado en la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama, prescindiendo en todo caso, de la evaluación del periculum in mora, puesto que la sola verificación de la violación del derecho constitucional invocado, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

De tal manera, que pretender acordar una medida cautelar de amparo constitucional en los simples términos expuestos por la parte presuntamente agraviada con el acto emanado del Ministro del Interior y de Justicia, significaría no sólo desnaturalizar la esencia del amparo, sino además, descargar a la parte quejosa del mínimo deber que tiene de procurarse una defensa acorde con los efectos de la solicitud planteada. Así se decide

(Resaltado de la Sala).

El criterio antes transcrito es aplicable al caso bajo examen, puesto que los actores no fundamentaron adecuadamente su solicitud, ni establecieron casos concretos de la supuesta violación, limitándose sólo a sostener -como se precisó anteriormente- que al prohibirse el cobro de cuotas basados en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) en los contratos para la adquisición de viviendas sometidas al Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat -lo que en su decir representa el uso de correctivos o índices para la actualización de su precio debido a la inflación- se vulneraron los derechos y garantías constitucionales ya mencionados.

En consecuencia, al no haber prueba alguna que permita a la Sala, al menos presumir la manera en que la resolución impugnada pudo haber violado el derecho a la libertad económica, a la propiedad privada y a una vivienda digna, queda insatisfecho el cumplimiento del requisito del fumus buni iuris, necesario para la procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada. Así se declara.

Cabe aclarar que en estos casos mal puede la Sala sustituirse en el cumplimiento de la carga alegatoria de los accionantes, es decir, en su obligación de establecer correspondencia entre las circunstancias de hecho planteadas y el supuesto de derecho contemplado en la norma constitucional presuntamente vulnerada; más cuando de la resolución impugnada no se desprenda presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados, por cuanto dicha normativa -conforme se advierte de sus considerandos- tiende a proteger el efectivo derecho a la seguridad social y a una vivienda adecuada, proporcionando y garantizando los medios para que las familias cuenten con mejores y favorables condiciones para la adquisición de sus viviendas.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala considera improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se declara.

Con relación a la solicitud de “medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto”, esta Sala proveerá lo conducente una vez que el Juzgado de Sustanciación ordene abrir el correspondiente cuaderno separado, en caso de ser admitido en forma definitiva el recurso de nulidad incoado. Así también se declara.

VI

DECISIÓN En virtud de lo expuesto esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto por las asociaciones civiles CÁMARA VENEZOLANA DE LA CONSTRUCCIÓN (CVC) y CÁMARA DEL URBANISMO Y DE LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO MÉRIDA, y la sociedad mercantil PROMOTORA PARQUE LA VEGA C.A., contra la Resolución N° 110 del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.197 de fecha 10 de junio de 2009.

2.- ADMITE, a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala, en lo atinente a la caducidad de la acción, el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. De ser procedente su admisión, el Juzgado de Sustanciación ordenará la continuación del proceso, con la práctica de las notificaciones de ley y la publicación del cartel de emplazamiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 5, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

3.- IMPROCEDENTE el amparo constitucional ejercido en forma cautelar, conjuntamente con el recurso de nulidad.

Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Sala, a los fines de que verifique la admisión del recurso. Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

Ponente

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintiocho (28) de enero del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00098.

La Secretaria,

S.Y.G.