Sentencia nº 699 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 7 de Diciembre de 2007

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en funciones de Juicio, constituido como Tribunal Unipersonal, en sentencia emitida el 23 de marzo de 2007, dejó establecido los siguientes hechos: “…HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO. En fecha 27 de mayo de 2005, siendo aproximadamente las 12:45 horas de la tarde los funcionarios militares Capitán (GN) F.P.G., Subteniente (GN) R.G.R. y Agente de Inteligencia (GN) E.C.U., adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Metropolitano, en cumplimiento a instrucciones impartidas por el ciudadano General de Brigada (GN) F.M.G., Comandante Antidrogas de la Guardia Nacional, se trasladaron hasta la sede del Comisariato de la Asociación de Ganaderos del estado Táchira, con el fin de practicar fiscalización de uso y destino de la sustancia sometida a control por ser susceptible de desvío para la producción de drogas, denominada Úrea, donde fueron atendidos por el ciudadano C.O.N.O., titular de la cédula de identidad N° V-5.674.629, en su condición de Jefe del Departamento de Ventas de la precitada asociación. Durante la ejecución del procedimiento estuvo presente la ciudadana M.M.G.S., en compañía de su abogado quien quedó identificada como D.N., siendo aproximadamente las 05.30 horas, procedieron a imprimir los soportes del movimiento del producto Úrea, cuando la ciudadana M.M.G.S., tomó una carpeta que registraba en su portada ‘TRASANDINA DE FERTILIZANTES, C.A’ y se dirigió hacia un baño ubicado dentro de las instalaciones del Comisariato de la Asociación, en ese momento el ciudadano Capitán (GN) F.P.G., procedió a indicarle a la ciudadana que se detuviera y esta hizo caso omiso a la voz de alto y se trasladó hacia el interior del baño cerrando la puerta que da acceso al mismo, seguidamente el Oficial en mención reunió a todos los presentes y les refirió que la ciudadana estaba dentro del sanitario destruyendo algunos de los folios que contenía la carpeta, luego la abogada de la ciudadana se dirigió hacia la puerta que da acceso al sanitario y en repetidas oportunidades le pidió que abriera la puerta y saliera del interior del baño sin que este acto se produjera. Consecutivamente la ciudadana egresó del sanitario hasta el sitio donde se encontraba el Capitán F.P., dirigiendo la palabra a los presentes y le arrancó de las manos del Capitán de la Guardia Nacional antes citado, de manera violenta una copia fotostática simple del documento que mostraba a los presentes, que corresponde a una presunta matricula de importación y exportación del producto Úrea correspondiente al año 2005, saliéndose de la Oficina y desplazándose aun en el interior del galpón lo rompió, siendo abordada en ese instante por el Subteniente (GN) R.G.R., en ese instante la ciudadana en cuestión mostró una actitud violenta y abalanzándose hacia la persona del referido Oficial Subalterno (Subteniente) le arrojó lo que hacia breves instantes había destruido diciendo ‘YA NO TIENEN PRUEBAS’; seguidamente refieren los precitados funcionarios, que procedieron a detener preventivamente a la ciudadana. En ese momento el ciudadano Subteniente R.G. se trasladó por los alrededores del sitio donde ocurrieron los hechos y levantó del piso algunos pedazos del documento que había sido destruido por la ciudadana entregándoselos al Oficial a cargo del procedimiento. En ese momento procedieron a armar el folio mencionado con las partes que se pudieron obtener y se mostró a los presentes, seguidamente notificaron vía telefónica a la Fiscal Auxiliar 11° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; igualmente notificaron al ciudadano Fiscal Superior del Ministerio Público de este Circuito Judicial acerca del procedimiento que estaban realizando. Posteriormente en presencia de la ciudadana y de su abogada procedieron a revisar en el interior de un sobre de papel de color amarillo que portaba la ciudadana M.M.G.S., los documentos que allí se encontraban, logrando detectar la existencia de una copia de la precitada presunta matrícula de exportación. Seguidamente el ciudadano Agente de Inteligencia (GN) E.C.U., en presencia de los testigos, procedió a leer los derechos estipulados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitándole el documento de identidad a la imputada y el teléfono celular de su uso personal, siendo entregados por parte de su abogada un documento de identidad correspondiente a M.M.G.S., signada con el número V-9.226.920, así como también un teléfono celular Marca Motorota (sic), Modelo V265, serial JOB ID0501388297421840, con su respectiva batería, serial SNN5683A. Así mismo se procedió a sellar el sobre de papel que portaba la ciudadana M.M.G.D.M., con todos los documentos que se encontraban en su interior. Dejan constancia los funcionarios actuantes que fueron testigos del procedimiento en cuestión los ciudadanos C.O.N.O., titular de la cédula de Identidad N° V-5.674.629, A.D.A.G., titular de la cédula de Identidad N° V-9.232.493, y J.F.D., titular de la cédula de identidad N° V-6.851.546. Posteriormente los funcionarios militares actuantes, antes identificados, se trasladaron en compañía de los testigos, llevando en calidad de detenida preventivamente a la ciudadana M.M.G.S., hacia las instalaciones del Destacamento N° 12 del Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional de Venezuela, respetándosele su integridad física y moral, remitiendo el procedimiento a ordenes de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira…(Omissis)…

Quedó demostrado que la ciudadana M.M. habiéndosele suspendido, el permiso para la comercialización de productos químicos en los que se incorpora la urea como objeto de ésta comercialización, ésta lo continuó haciendo; y ya si la ley no le avaló sus solicitudes subsiguientes: es decir, no le dio un carácter legal, pues en forma entendida quedó al margen de la ley. Así fue dicho por los integrantes de la Comisión especial dependientes del Comando Antidrogas, de la ciudad de Caracas, quienes tenían como gran objetivo la fiscalización del destino que se le estaba dando a los productos químicos y fertilizantes (Urea) en el estado Táchira y de manera específica a la Empresa Trasandina de Fertilizantes, siendo representada por la encausada. En el momento en que se produjo el allanamiento en las instalaciones de la Asociación de Ganaderos del Estado Táchira, entre la documentación encontrada aparece permisología de fecha 30 de Mayo de 2005, al cual no se le puede dar crédito de cierta, por cuanto en fecha 31 de Agosto de 2004, se inició un procedimiento administrativo a la Empresa Trasandina de Fertilizantes, no siendo autorizada matrícula para productos químicos sometidos a control para el año 2005. Además de ello vienen a sustentar esta anomalía con que se venía desenvolviendo esta empresa por oficio Nª 10357, emanando de la funcionaria Ministra de Industria y Comercio Eglee Betancourt de García, dirigida al General de Brigada F.M.G..

La presidenta de la empresa, hoy encausada, sabiendo que estaba dentro de la ilicitud, ante la inexistencia de la pemisología correspondiente continuaba haciendo sus transacciones, dándole apariencia de legalidad, en lo que se pudo comprobar tal situación, cuando fue encontrado que Trasandina de Fertilizantes C.A., celebraba un Contrato o Convenio de Suministro de Fertilizantes con la Asociación de Ganaderos del estado Táchira, personificado por su presidente J.P. en fecha 23 de noviembre de 2004, a una distancia en el tiempo de casi un año de la intervención policial (27 de mayo de 2005)

Encontrándose 183 sacos de Urea en las instalaciones del Comisariato de la Asociación de Ganaderos, como restantes de 300 del mismo producto, sometida su venta a un contrato rotativo; era la misma presidenta de la Empresa que realizaba la venta y eso conllevó a constatar a través de N.O.C.O., cuando éste dijo que para obtener el producto Urea las personas debían ser socios entre otros requisitos, pero cuando se averiguó por parte de la Comisión de cuarenta y cinco (45) sacos de Urea faltante como parte de los trescientos (300) se quiso justificar que cuarenta (40) de ellos habían sido vendidos a la ciudadana R.H. deS., pero ésta en el momento de declarar acentuó que no era socia, por otro lado, cuando el ciudadano P.C., rindió su declaración en el juicio Oral y Público, éste negó haber recibido por donativo algunos sacos de Urea aún cuando él si era socio, así como tampoco se pudo saber sobre la ciudadana ‘Luzmila’ la cual se mencionó de otro donativo del producto Urea.

De lo anterior se deja entrever, que la ciudadana M.M., con tan sólo el procedimiento efectuado en las instalaciones de Asogata, existe un desvío del producto urea y además de ello no posee para ese entonces una permisología que le permitiese demostrar la licitud de sus negocios o transacciones. Además en este estado procedimental de ventas o distribución, de manera lógica puede comprenderse, que no era necesario reunir requisito de ser socio de la Asociación para obtener el producto Urea, cualquier persona a través de la misma dueña de la empresa lo podía hacer y es cuando no podría ser para utilizarlo como Fertilizante del suelo en labores del Agro sino como Sustancias Precursora.

La denominación de sustancia precursora, es resaltada por el experto S.Z.J.E., quien una vez ratificada la verificación de sustancias y Estupefacientes, dijo que esta sustancia (Urea) “es indispensable en la obtención de la droga”, el amoníaco que desprende de la sustancia por calentamiento en su punto de ebullición, es útil en la obtención de la droga..

Para catalogar la ilicitud del producto urea, también se obtuvo la declaración del General J.E., quien en su intervención manifestó que toda esa documentación, no supo a primer momento para que se lo pasaba, ya que a él no le correspondía ingerencia alguna, pero que una vez que el Comando Antidroga le informó sobre el procedimiento a la cual estaba sometida la empresa, se mantuvo al lado de toda acción que pudiese producirse, participando en la detención de otra Urea de la misma empresa; concluyéndose sobre esto, que la empresa utilizaba este modo para darle apariencia de legalidad. A todas luces, la conducta adoptada por la ciudadana M.M.G.S., encuadra en la topología (sic) expresada en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se obtuvo también la convicción, que con las demás conductas desplegadas como fue: -Arrebatar de súbito y con violencia la carpeta contentiva de los documentos que tenían los efectivos de la Guardia Nacional en su análisis y procedimiento investigativo dejándolos a todos sorprendidos,-Introducirse en el baño de las instalaciones del comisariato de Asogata, haciendo caso omiso a la orden de ‘alto’ de estos agentes de la fuerza pública y oportunando el cumplimiento de la misión encomendada por autoridades superiores,-Destrozando los documentos y lanzándolos al rostro del funcionario; diciéndole ‘Ya no tienen pruebas’. Segura estaba, que esta documentación la comprometía cuando fue utilizada, pero no se percató que la misma documentación se la había entregado al General J.E., las cuales fueron aportadas para que surtieran su efecto en esta causa; por lo tanto, este juzgador encontró adecuación de estas conductas en los artículos 218 y 222 del Código Penal, así como también en el artículo 322 del mismo código; cuando la encausada a sabiendas que ya no contaba con la permisología legal para la comercialización del producto fertilizante, le dio vigencia a la matrícula para ello actualizándole la fecha, contrariando los procedimientos administrativos y la información emanada del Ministerio de Industria y Comercio.

Así pues, se encuentra un enlace lógico de los hechos alegados y probados en juicio a una situación o situaciones particulares, específicas y concretas, genéricas e hipotéticas contenidas en la ley.

De esta manera, para esta primera instancia jurisdiccional queda así desvirtuada prima fase salvo mejor criterio de superior instancia, en caso de la eventual interposición de los recursos de ley, la presunción de inocencia que amparaba a M.M.G.S. queda desvirtuada por lo que no queda más que declarar la culpabilidad por la comisión de los delitos antes señalados, imputados por el ministerio Público, respecto de los hechos señalados en el escrito acusatorio y que fueron debatidos y acreditados en el debate oral. Por tanto, la sentencia ha de ser Condenatoria. Y así se decide…”.

Por esos hechos, el mencionado Juzgado de Juicio de Primera Instancia, CONDENÓ a la ciudadana M.M.G.S., titular de la cédula de identidad N° 9.226.920, venezolana, mayor de edad, de profesión abogado y comerciante, a la pena de TRECE (13) AÑOS Y VEINTIDOS (22) DÍAS DE PRISIÓN, por los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE PRODUCTO O MATERIA PRIMA, EN LA ELABORACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO, INVESTIDO DE AUTORIDAD Y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, tipificados en los artículos 218, 222 y 322, todos del Código Penal vigente, en perjuicio del Estado venezolano.

Contra esa decisión, ejercieron recurso de apelación los defensores de la mencionada acusada, ciudadanos abogados J.R.N.C. y E.M.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 35.037 y 47.326, respectivamente.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, integrada por los jueces E.J.P.H. (Ponente) Gerson Alexander Niño e I.Z.C., el 10 de agosto de 2007, DECLARÓ SIN LUGAR; el recurso de apelación propuesto por los defensores de la ciudadana M.M.G.S., confirmando en todas sus partes, la sentencia dictada por el sentenciador de juicio, antes referida.

Contra la anterior sentencia, recurrió en casación el ciudadano abogado E.M.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 47.326, en su carácter de defensor de la ciudadana condenada.

Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el representante del Ministerio Público diera contestación al recurso interpuesto, la referida Corte de Apelaciones remitió las actuaciones a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El 5 de noviembre de 2007, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó Ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, y encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del presente recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia, en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

El defensor de la ciudadana acusada, alegó: “…Se impugna la sentencia que fue dictada el 28 de junio de 2005, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, la cual es violatoria tanto del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber indebidamente aplicado el régimen de aprehensión por flagrancia, como del artículo 442 en encabezamiento, en concordancia con el artículo 12, encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal, por haber menoscabado el derecho a la defensa, al haber desconocido la garantía de la prohibición de reforma en perjuicio…”.

Para fundamentar su denuncia, expresa: “…Antes de hacer el análisis del contenido de la sentencia de fondo que fue dictada el 10 de agosto de 2007 por la Corte de Apelaciones… y de conformidad con el aparte único del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, se impugna la sentencia que fue dictada el 28 de junio de2005 por la Corte de Apelaciones… confirmatoria de la sentencia que fue dictada el 31 de mayo de 2005 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira…(Omissis)…

La sentencia dictada el 28 de junio de 2005 por la Corte de Apelaciones… confirmó una medida de privación de libertad impuesta a maría G.S. por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia… cuyas consecuencias y secuelas son irreversibles e irreparables, por lo que nuevamente puede ser cuestionada y preliminarmente tiene que ser analizada por la Sala de Casación Penal… ya que esa sentencia interlocutoria no podía inicialmente ser objeto del recurso de casación de manera autónoma sino de manera conjunta con la sentencia definitiva que emanare de la misma Corte de Apelaciones, esto es, en concreto, la sentencia que fue posteriormente dictada el 10 de agosto de 2007 por la Corte de Apelaciones… (objeto principal de este recurso de casación) y ya que la acción de amparo constitucional… que fue ejercida el 29 de agosto de 2005, por esta representación judicial, contra esa decisión… fue declarada improcedente en limini litis el 14 de diciembre de 2006 por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia…”.

La Sala, para decidir observa:

El recurrente en la presente denuncia, no cumple con lo establecido en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, pretende mediante el recurso extraordinario de casación, impugnar la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, de fecha 28 de junio de 2005, la cual revisó la apelación propuesta por la defensa de la imputada, contra la decisión dictada por el Juzgado de Control del 31 de mayo de 2005, que decretó la medida de privación de libertad a la imputada, por los hechos investigados.

Tal decisión, de acuerdo a lo establecido en el señalado artículo 459, no es susceptible de recurso de casación, y menos aún puede impugnarse con la sentencia definitiva dictada por la mencionada Corte de Apelaciones, del 10 de agosto de 2007, que declaró sin lugar la apelación propuesta contra la sentencia definitiva condenatoria, dictada por el Juzgado Cuarto de Juicio.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, DESESTIMA POR INADMISIBLE la presente denuncia. Así se declara.

SEGUNDA DENUNCIA

El recurrente alega la indebida aplicación del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto “…por haber subsumido en esa norma jurídica los actos de comercio realizados por M.M.G.S., en representación de Trasandina de Fertilizantes, C.A., así aplicando indebidamente el delito de tráfico ilícito, bajo la modalidad de desviación, a esos actos de comercio que fueron objeto del proceso penal, los cuales no son ilícitos en sí mismos, vale decir, por haber dado la calificación jurídica de tráfico ilícito bajo la modalidad de desvío a los hechos fijados en primera y segunda instancia que no son contrarios a Derecho, incurriendo además la sentencia objeto de este Recurso de Casación en el vicio de petición de principio…”.

Para fundamentar su denuncia, transcribe extracto de la sentencia recurrida y señala: “…En primer lugar, se observa que ésta sentencia confunde el concepto jurídico de ‘destino’ con el de ‘desvío’, como si se tratara de conceptos jurídicos análogos, cuando no lo son, ya que la carga de la prueba en uno u otro caso corresponden, respectivamente, o al Acusado o al Fiscal del Ministerio Público, y ya que las consecuencias jurídicas del establecimiento de uno u otro de estos tipos penales es totalmente diferente, puesto que la pena máxima aplicable varía de cinco (5) a diez (10) años (siendo la pena media de 4 a 9 años), según se puede deducir de una comparación entre los artículos 31 (que tipifica el desvío) y 36 (que tipifica el destino) de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En segundo lugar, se observa que ésta sentencia de alzada calificó erróneamente como ilícita la actividad comercial de almacenamiento, transporte, venta y posesión de urea, compartiendo la errónea precalificación hecha por la Fiscal 11 del Ministerio Público en su escrito de acusación del 15 de julio de 2005 (véase la línea 12 del folio 328 del expediente) no obstante que esa actividad comercial está permitida por el ordenamiento jurídico venezolano. Para hacer esa errónea calificación la Corte de Apelaciones se sirvió falsamente de los siguientes presupuestos de derecho: que errores o bien faltas graves en el ejercicio de ésa actividad comercial, a) como no demostrar el destino de la urea a las autoridades de control, o b) como suministrar la urea a la delincuencia organizada para su utilización como sustancia química precursora de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son tipificados como hechos ilícitos.

En efecto, por una parte, la sentencia recurrida dejó sentado que Trasandina de Fertilizantes, C.A., habría movilizado cien (100) sacos mas de los trescientos (300) sacos que previamente fueron recibidos por el Comisariato de la Asociación de Ganaderos del estado Táchira, los cuales si fueron fiscalizados por el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional ya que riela en autos una guía de movilización de otros cien (100) sacos , a saber, la guía número 00105 del 22 de febrero de 2005 que fue extraída por los funcionarios de investigación del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional de entre los archivos de Trasandina de Fertilizantes C.A., …no obstante que esos otros cien (100) sacos no fueron vistos ni fiscalizados nunca por el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional (por lo que no debieron ser objeto de análisis por los jueces de instancia), toda vez que fue establecido durante el juicio oral y público que esa mercancía fue retenida en un Puesto de Control en Barinas del Comando Regional número 1 de la Guardia Nacional, según fue informado oralmente en audiencia de juicio por el entonces Jefe del Comando Regional número 1 de la Guardia Nacional… por lo que esa mercancía fue devuelta a su lugar de origen, aunque su destino era el Comisariato de la Asociación de Ganaderos del estado Táchira, y mal pudo serle exigido a nuestra representada demostrar el ‘destino’ de los mencionados cien (100) sacos de urea, ni menos puede serle atribuido su ‘desvío’ por no haber demostrado se ‘destino’.

Por otra parte, erróneamente la sentencia dejó sentado que hubo ‘desvío’ respecto de los otros trescientos (300) sacos de urea que fueron vendidos a la Asociación de Ganaderos del estado Táchira Asogata, y que sí fueron fiscalizados por el Comando Antidroga de la Guardia Nacional, porque la acusada no había probado el ‘destino ‘ final de esa mercancía, no obstante que fue aceptado por ambas partes y fue suficientemente fijado por el Juez 4 de Primera Instancia y la Corte de Apelaciones, que esa mercancía había estado o se encontraba depositada en el Comisariato de la Asociación de Ganadero del estado Táchira, por lo que se presume su destino agrícola y sobre todo, no obstante que la prueba del ‘desvío’ de urea para fines distintos del agro corresponde única y exclusivamente al Ministerio Público, así desconociendo la Corte de Apelaciones… tanto el propio contenido del artículo 2 numeral 12, 3 aparte único y 31 de la Ley orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 1 del Código Penal…”.

Más adelante transcribe jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, Nº 313/2007 y expresa: “…Por tanto, mal pudo serle atribuido a mi representada el ‘desvío’ de los otros trescientos (300) sacos de urea que fueron depositados en el Comisariato de la Asociación de Ganaderos del estado Táchira, según fue establecido en juicio y fue suficientemente fijado por los jueces de instancia en sus sentencias y en concreto por la Corte de Apelaciones… tal y como lo pretendió la Fiscal 11 del Ministerio Público…(Omissis)…

En conclusión… solicito, que sea aclarada la confusión del Fiscal 11 del Ministerio Público, el Juez 4to de Primera Instancia y la Corte de Apelaciones… sobre los conceptos jurídicos o tipos penales de ‘Destino’ y ‘Desvío’ y especialmente que sea declarada con lugar nuestra denuncia del error cometido por la Corte de Apelaciones… en la aplicación del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico… a los hechos (actos de comercio) objeto de este proceso penal ya que, al decidir sobre la tipicidad de los… hechos investigados u objeto del proceso penal, estableciendo… la comercialización de urea entre una empresa acreditada en los Ministerio de Defensa y de Industrias Ligera y Comercio, y la Asociación de Ganaderos del estado Táchira, esa Corte de Apelaciones ha debido decidir que esos hechos no se corresponde con el tipo delictivo imputado de tráfico ilícito de sustancias químicas, bajo la modalidad de desviación, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito…”.

TERCERA DENUNCIA

El recurrente aduce la indebida aplicación del artículo 322 del Código Penal, por cuanto “…la Corte de Apelaciones desestimó el valor probatorio de ese permiso de comercialización expedido por el Ministerio de la Defensa (descalificando su validez y efectos), sobre la base de que urea no es amoníaco, cuando es sabido que urea es un compuesto o fórmula de amoníaco con otros elementos químicos…”.

Para fundamentar su denuncia, señala que: “…la expedición ministerial de la Matricula 0152 del 6 de enero de 2004 no puede ser considerada como uno de los ‘actos’ a que se refiere el artículo 322 del Código penal, como lo estableció erróneamente la sentencia recurrida, pues ese no es un acto o documento de los aludidos en los artículos 316 y siguientes del Código Penal, sino una Licencia o Certificado de los aludidos en los artículo 326 y siguientes del mismo Código Penal, por lo que un supuesto uso o aprovechamiento de ese acto administrativo vencido y forjado, como así lo fijaron los jueces de instancia en sus sentencias, y en especial la Corte de Apelaciones estaría únicamente enmarcado en el tipo penal (especie) recogido en el artículo 326 numeral 3 del Código Penal…(Omissis)…

Por tanto, el acto administrativo denominado ‘matricula’ debe ser asimilado a aquellos actos administrativos previstos y definidos en el Código Penal como ‘licencia’ o ‘certificado’, para ello haciendo uso de la cláusula extensiva de ‘otros actos semejantes’, establecidas expresa e imperativamente en el aludido Capítulo IV, Título VI del Código Penal y de esa forma, debo sostener, en beneficio del Principio de Tutela Judicial Efectiva y el derecho a la defensa de mi representada, que el hecho antijurídico que ha sido atribuido a M. mercedes G.S.… por los jueces de instancia… no está tipificado en el artículo 322 del Código Penal sino el artículo 326 numeral 3 del mismo Código Penal, por lo que fue aplicado erróneamente el artículo 322 del Código Penal…”.

La Sala, para decidir observa:

De las denuncias anteriormente transcritas, el defensor del acusado señala, que la Corte de Apelaciones del estado Táchira, incurrió en la indebida aplicación del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y falta de aplicación del artículo 322 del Código Penal vigente.

Al respecto, estima la Sala que el vicio denunciado no puede ser cometido por las C. deA., pues estas no son las que establecen los hechos y los califican, ya que esta función es única y exclusivamente facultad de los jueces de Primera Instancia, quienes de acuerdo al principio de inmediación, presencian el debate probatorio, establecen los hechos y analizan las pruebas.

Por otra parte, advierte la Sala, que del fundamento de las denuncias lo que pretende alegar el defensor de la acusada es la calificación que dio el sentenciador, pero se evidencia, que impugna los hechos, situación esta, que de acuerdo a la jurisprudencia establecida en la Sala de Casación Penal, no es posible, pues si el recurrente impugna la calificación, este debe respetar los hechos establecidos o acreditados por el sentenciador de juicio.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, desestima por manifiestamente infundada las denuncias segunda y tercera, del recurso de casación propuesto por el defensor de la ciudadana acusada M.M.G.S.. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DESESTIMA POR INADMISIBLE, la primera denuncia del recurso de casación interpuesto por el defensor de la ciudadana acusada M.M.G.S.; y DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADAS la segunda y tercera denuncias del recurso de casación propuesto.

Publíquese, regístrese ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los siete (7) días del mes de diciembre del año 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams

RC07-487.

VOTO SALVADO

La Magistrada Doctora M.M.M. manifiesta su inconformidad con la opinión de sus honorables colegas, Magistrados Doctores D.N.B. (Presidenta y ponente), E.R. APONTE APONTE (Vicepresidente), B.R.M.D.L. y H.C.F. en el fallo que antecede y expresa un voto salvado, en los siguientes términos:

En la sentencia de la cual disiento, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia desestimó la segunda y tercera denuncias del recurso de casación propuesto por el ciudadano abogado E.M.S., en representación de la ciudadana M.M.G.S. contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Unipersonal en función de Juicio de esa misma Circunscripción Judicial, en la que condenó a la referida acusada a cumplir la pena de TRECE AÑOS y VEINTIDÓS DÍAS DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE PRODUCTO O MATERIA PRIMA EN LA ELABORACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO INVESTIDO DE AUTORIDAD y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, tipificados en los artículos 218, 222 y 322 del Código Penal.

Quien suscribe, considera que la Sala Penal debió admitir tales denuncias para que con la convocatoria a las partes a la audiencia pública se garantizara la efectiva protección del derecho a la defensa según los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 12 y 466 de la ley adjetiva penal y posteriormente, absolver a la ciudadana M.M.G.S. de la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE PRODUCTO O MATERIA PRIMA EN LA ELABORACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO.

El artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas prevé:

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años…

.

Respecto a las sustancias precursoras a las cuales hace referencia la citada disposición adjetiva penal, la Sala en sentencia Nº 313, de fecha 14 de junio de 2007, destacó:

“…los precursores son sustancias que resultan fundamentales para el proceso de producción, fabricación y/o preparación de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, tales como la cocaína, la heroína y las drogas sintéticas, las cuales no se pueden elaborar sin esos productos químicos y que habitualmente tiene un uso lícito en la industria, la agricultura y en otras actividades. La urea es un compuesto químico, con alto contenido en nitrógeno, que preparada comercialmente se utiliza en la fabricación de fertilizantes agrícolas, como estabilizador en explosivos de nitrocelulosa así como en resinas preparadas sintéticamente, pero debido a sus componentes puede ser empleada para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (…) Por ello, el estado venezolano conforme a los procedimientos establecidos para el control de sustancias químicas relacionadas con drogas incluidos en la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y demás leyes aprobatorias especificadas en el artículo 1 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que imponen a los gobiernos la obligación general de cooperar para evitar la desviación de ese tipo de sustancias y exige el establecimiento de un sistema de control del comercio internacional y nacional a fin de facilitar el descubrimiento de operaciones sospechosas e incautar cualquier producto químico sujeto a fiscalización, además de intercambiar información con otros países y vigilar la fabricación y distribución de las sustancias, tipificó en el artículo 31 de la citada Ley, el desvío de las sustancias controladas. Así, el legislador en el artículo 3 eiusdem dispuso entre otras consideraciones lo siguiente (…) Se considera ilícita la desviación de las materias primas, insumos, precursores, productos químicos y disolventes para ser utilizados en la fabricación no autorizada de estupefacientes y psicotrópicos, tales como, acetona (…) urea y las sales de estas sustancias, siempre que la existencia de dichas sales, sea posible, además de su control, de acuerdo con el artículo 2 de esta Ley (…) Tales sustancias se encontraban igualmente reguladas en la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pese a no hacer referencia específicamente a la urea, en el artículo 28 disponía que “…Quedan igualmente sometidas al referido control todas las sustancias que, por medios químicos simples, originen cualquiera de las sustancias psicotrópicas o estupefacientes incluidas en esta Ley, así como las sales, preparaciones y especialidades farmaceúticas, al igual que las materias primas, insumos, productos químicos, solventes y demás precursores químicos, cuya utilización pudiera desviarse a la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas….” y con igual redacción se incluyó a las mencionadas sustancias en el artículo 25 de la ley vigente, además de anexar a la publicación de dicha ley el listado de las sustancias químicas controladas en Venezuela susceptibles de ser desviadas hacia la producción ilícita de drogas…”.

Por otra parte, la Sala ha indicado con reiteración que para establecer el hecho ilícito y la responsabilidad penal, debe determinarse la acción desplegada y su adecuación dentro del tipo penal en concreto, es decir, la tipicidad, indefectible para la existencia del delito. Así, con relación al ilícito penal previsto en el artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes es ineludible que se acredite el desvío de las sustancias controladas con un fin ilícito como se indicó en la sentencia citada de reciente publicación : “…conceptualizado el desvío en el artículo 2 eiusdem como el “Acto de descaminar o transferir sustancias químicas controladas, incluidas las mezclas lícitas sometidas a control, de sus usos propuestos y lícitos a canales ilícitos” y es precisamente a la parte acusadora, representada por el Fiscal del Ministerio Público a quien le incumbe la carga probatoria de los elementos constitutivos del delito y la culpabilidad del acusado, de manera que el derecho de presunción de inocencia que ampara a los acusados, únicamente puede ser desvirtuado con las pruebas legales obtenidas en debido proceso…”

En el presente caso, si bien es cierto se acreditó a través de los medios probatorios producidos durante el desarrollo del debate, la incautación de una sustancia sometida a control y fiscalización, como lo constituye la “urea”, no así se determinó el desvío de la sustancia para un fin ilícito, lo cual constituye la acción típica antijurídica que exige el artículo 31 de la citada Ley Orgánica.

Contrariamente a lo expresado por los sentenciadores, se observa de acuerdo a los hechos establecidos por el Tribunal en función de Juicio y las pruebas debatidas a las cuales se hace referencia en los fallos impugnados, que la sustancia identificada como urea era adquirida y distribuida para fines agrícolas, lo que se evidenció entre otros medios, con las actas constitutivas de la empresa Asociación Comisariato ASOGATA, el convenio de suministros de Fertilizantes entre dicha empresa y TRASANDINA DE FERTILIZANTES C.A., representada por la acusada, así como de los respectivos permisos de adquisición y traslado expedidos por el Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, entre los cuales destaca la comunicación Nº 667, de fecha 23 de diciembre de 2005, suscrita por la Ministra del referido Despacho, la cual fue incorporada debidamente mediante su lectura al juicio oral.

Así mismo, el Tribunal de Alzada confirmó mediante el recurso de apelación propuesto, la sentencia condenatoria en contra de la acusada por la comisión del delito de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, que tipifica el artículo 322 del Código Penal, sin que exista documentación original alguna que hubiese sido cotejada o aún verificada de acuerdo a los asientos y registros llevados por el Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, a fin de determinar su autenticidad o falsedad. En tal sentido, la exigencia de este tipo penal establece la imitación de la verdad en perjuicio ajeno, que constituye un elemento indispensable para la criminosidad de la falsedad de un documento, lo que conlleva al poder de engañar y en consecuencia al poder de causar perjuicio, lo que el presente caso no se demostró, al prescindir de elemento de prueba que determine la falsedad o adulteración del documento.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M. Disidente

La Secretaria,

G.H.G.

Exp N° 07- 487

MMM/

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las razones que a continuación expongo:

En la sentencia aprobada por la mayoría, bajo ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B., la Sala desestima por inadmisible la primera denuncia del recurso de casación interpuesto por la defensa de la acusada y desestima por manifiestamente infundada la segunda y tercera denuncias.

Considero que la decisión que origina este voto salvado es contraria a la jurisprudencia asentada por la mayoría de la Sala, en sentencia publicada el 14 de junio de 2007, bajo ponencia de la Magistrada M.M.M. con voto salvado de la Magistrada D.N.B., (citada por el recurrente en su escrito), mediante la cual se absuelve a los imputados al considerar la sala que “la acción típica antijurídica que exige el artículo 31 de la citada ley orgánica no fue acreditada por ningún medio probatorio producido en el debate,..”, y al respecto señala:

…no puede inferirse la participación de los acusados en el delito de TRANSPORTE DE PRECURSORES PARA LA OBTENCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUEPFACIENTES, por medio de un razonamiento basado en un nexo causal y lógico entre los hechos probados y las pruebas incorporadas al proceso debatidas en juicio oral y público, que pudieran vincularlos de alguna manera con el hallazgo de una sustancia controlada para ser utilizada con fines ilícitos; no obstante que los medios probatorios constituidos por las deposiciones de los funcionarios policiales y de los expertos, con relación al procedimiento policial efectuado e informe sobre tales experticias, son insuficientes para atribuir responsabilidad penal a los acusados, como reiteradamente ha establecido esta Sala de Casación Penal…

.

En virtud de lo anterior considero que, la Sala, ha debido proceder de acuerdo a dicho criterio, y en consecuencia, absolver a la imputada de autos, toda vez que de la revisión del expediente se pone en evidencia la ausencia de pruebas que permitan demostrar su intención, que es el elemento esencial para considerar la autoría del hecho típico.

Por el contrario, es evidente que se invierte la carga de la prueba, al concluir en una sentencia condenatoria, porque la imputada no logra demostrar a quien le vendió los sacos de urea, cuando lo legal es que la parte Fiscal demuestre que la sustancia controlada ha sido utilizada con un fin ilícito.

Según el criterio sostenido en la sentencia citada, se observa:

…Precisado lo anterior, a fin de establecer el hecho ilícito y la responsabilidad penal de los acusados, debe determinarse la acción desplegada y su adecuación dentro del tipo penal en concreto, es decir, la tipicidad, indefectible para la existencia del delito, siendo ineludible que se acredite el desvío de las sustancias controladas con un fin ilícito, como una de las exigencias del tipo que dispone el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conceptualizando el desvío en el artículo 2 eiusdem como el ‘Acto de descaminar o transferir sustancias químicas controladas, incluidas las mezclas ilícitas sometidas a control, de sus usos propuestos y lícitos a canales ilícitos’ y es precisamente a la parte acusadora, representada por el Fiscal del Ministerio Público a quien le incumbe la carga probatoria de los elementos constitutivos del delito y la culpabilidad del acusado, únicamente puede ser desvirtuado con las pruebas legales obtenidas en debido proceso.

En este orden de ideas, la acción típica puede describirse refiriendo el comportamiento humano, en sus movimientos, acciones, haciendo referencia a conceptos o a la intención. Toda esa descripción típica, recae sobre caracteres o elementos del tipo que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto y en cuanto a su naturaleza, destinación y cantidad, a la ocasión, al medio empleado, así mismo a los elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo específico (relacionados con lo injusto), o a la intención global o dolo genérico del agente (enraizados a la culpabilidad). En tal sentido, la imagen rectora o el tipo requiere su reproducción en el proceder del supuesto agente delictual, lo contrario conduciría al aspecto negativo de la tipicidad, que es la ausencia del tipo que prevé el artículo 1° del Código Penal:

‘Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley; ni con penas que ella no hubiere establecido previamente’...

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En virtud de lo anterior, esta Sala ha debido absolver a la imputada de autos, toda vez que de los hechos establecidos se pone en evidencia la ausencia de las pruebas que la involucran en la comisión del hecho típico, contemplado en el artículo 31 de la nueva Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Queda de este modo salvado mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 07-0487 (DNB)