Sentencia nº 1560 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 4 de Diciembre de 2012

Fecha de Resolución 4 de Diciembre de 2012
EmisorSala Constitucional
PonenteLuisa Estella Morales Lamuño
ProcedimientoSolicitud de Revisión

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente Nº 10-0582

El 10 de junio de 2010, los abogados H.R.-Muci, H.I.M., M.M.C., G.U.C., J.L.M. y M.C.F.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 25.793, 19.739, 41.760, 61.507, 84.968 y 105.164, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 18 de mayo de 1990, bajo el Nº 35, Tomo 57-A Sgdo., solicitaron a esta Sala la revisión constitucional de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal, N° 170 del 24 de febrero de 2010, relativa a la apelación ejercida por el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital contra la sentencia del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto contra la Resolución de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que a su vez confirmó el reparo fiscal a la referida sociedad mercantil por cuatro mil ciento sesenta y cuatro millones seiscientos siete mil seiscientos dos bolívares con tres céntimos (Bs. 4.164.607.602,03) –hoy, cuatro millones ciento sesenta y cuatro mil seiscientos siete bolívares fuertes con sesenta céntimos (BsF. 4.164.607,60)–, por concepto de impuesto sobre patente de industria y comercio para los ejercicios fiscales comprendidos entre agosto de 1998 y julio de 2002, más ciento noventa y siete mil seiscientos bolívares (Bs. 197.600,00) –actualmente, ciento noventa y siete bolívares fuertes con sesenta céntimos (BsF. 197,60)–, por concepto de multa.

El 15 de junio de 2010, se dio cuenta en Sala del presente asunto y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En virtud del nombramiento de los nuevos integrantes de esta Sala, en sesión de la Asamblea Nacional del 7 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, ésta quedó reconstituida de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño; Vicepresidente, Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López; y los Magistrados y Magistradas Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado.

El 24 de febrero de 2011, el 8 de mayo y el 31 de octubre de 2012, la abogada M.C.F.M., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de Makro Comercializadora, S.A., solicitó a esta Sala dictar la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.

I

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

En su escrito del 10 de junio de 2010, los representantes de la sociedad mercantil Makro Comercializadora, S.A., sustentaron su pretensión en los siguientes alegatos:

Que con la “(…) sentencia cuya revisión se solicita, al no consultar de oficio a esta Sala Constitucional su decisión de resolver la improcedencia de la desaplicación por control difuso de la Constitución, realizada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, del Código No. 50.072, incurrió en un supuesto de violación al debido proceso, consagrado en el artículo 49 constitucional.

Que la “(…) Sala Político-Administrativa al dictar la sentencia objeto del presente recurso de revisión constitucional, omitió completamente la valoración del extenso cúmulo de pruebas aportado por nuestra representada al proceso conocido por la referida Sala, configurándose de tal modo una violación manifiesta del derecho a la defensa y al debido proceso que asiste a la empresa, por cuanto el análisis de tales pruebas resultaba indispensable para conocer la verdadera situación fáctica y jurídica de la compañía y, en consecuencia, determinantes para dictar la correspondiente decisión, ello así en el entendido de que las mismas demostraban de manera contundente (i) que MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. es un comerciante mayorista y su actividad debe ser gravada como tal, (ii) que la Administración Tributaria municipal había reconocido expresamente dicha circunstancia y, sin embargo, aplicó un nuevo criterio administrativo con efectos hacia el pasado y (iii) que la aplicación a nuestra mandante del código correspondiente a ‘Hipermercado o grandes tiendas’, resulta absolutamente discriminatoria con relación al tratamiento dispensado a los demás contribuyentes mayoristas, así como totalmente contraria al principio constitucional de capacidad contributiva” (resaltado del original).

Que el “(…) fallo cuya revisión se solicita, incurre en una manifiesta violación de la garantía constitucional de seguridad jurídica contenida en el artículo 299 de la Constitución de 1999 y del principio de confianza legítima de ella se deriva, así como del principio de irretroactividad previsto en el artículo 24 constitucional, al confirmar la indebida aplicación por parte de la Administración Tributaria del Municipio Libertador de un criterio administrativo sobrevenido, el cual consiste en gravar la actividad desarrollada por MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. para los ejercicios 1999, 2000, 2001 y 2002, con la alícuota contenida en el Código ‘Hipermercado y grandes tiendas’, cuando hasta el momento en que fue levantado el reparo referente a tales períodos, el criterio expresamente declarado por esa entidad municipal había sido que la actividad de la compañía debía ser gravada con los códigos referentes a las ventas al mayor” (resaltado del original).

Que “(…) la decisión de la Sala Político-Administrativa dirigida a considerar procedente la aplicación del Código del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Impuesto a las Actividades Económicas del Municipio Libertador, N° 50.072 denominado ‘Hipermercado o grandes tiendas’ (…), configura una manifiesta violación del principio constitucional de igualdad ante la ley, así como de la garantía de prohibición de trato discriminatorio, toda vez que supone la aplicación a nuestra representada, de su calidad de empresa mayorista, de una alícuota sensiblemente superior a la que resulta aplicable a los demás contribuyentes también mayoristas, sin que existan razones objetivas ni lógicas que justifiquen dicho distingo” (resaltado del original).

Como medida cautelar, solicitaron “(…) se ordene a la Administración Tributaria del Municipio Libertador se abstenga de generar y emitir nuevas planillas de liquidación contra nuestra representada, así como imponer nuevos reparos tributarios fundados en el criterio administrativo indebidamente confirmado por la Sala Político-Administrativa a través del fallo sometido a revisión, hasta tanto no sea resuelto este Recurso de Revisión Constitucional. Esto porque, si se continúa arbitrariamente aplicando tal errático e inconstitucional criterio, consistente en gravar la actividad de MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. a través de una alícuota sensiblemente superior a la que materialmente le corresponde en su condición de mayorista, aunado a los intereses de mora y multa que tal gravamen puede eventualmente conllevar, se haría totalmente inviable el sustento económico real de MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A.” (mayúsculas del original).

Finalmente, solicitaron a esta Sala que “(…) a) Admita y sustancie el presente escrito conforme a derecho. –b) Sustancie y acuerde la medida cautelar solicitada por nuestra representada. –c) Practique las notificaciones de ley. –d) Declare con lugar el recurso extraordinario de revisión ejercido y en tal sentido anule la sentencia Nro. 00170, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada y registrada en fecha 23 [rectius 24] de febrero de 2010”.

II

DEL FALLO OBJETO DE REVISIÓN

El acto jurisdiccional sometido a la revisión de esta Sala está constituido por la sentencia N° 170 del 24 de febrero de 2010, relativa a la apelación contra sentencia del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto contra la Resolución de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que a su vez confirmó el reparo fiscal a la referida sociedad mercantil por cuatro mil ciento sesenta y cuatro millones seiscientos siete mil seiscientos dos bolívares con tres céntimos (Bs. 4.164.607.602,03) –hoy, cuatro millones ciento sesenta y cuatro mil seiscientos siete bolívares fuertes con sesenta céntimos (BsF. 4.164.607,60)–, por concepto de impuesto sobre patente de industria y comercio para los ejercicios fiscales comprendidos entre agosto de 1998 y julio de 2002, más ciento noventa y siete mil seiscientos bolívares (Bs. 197.600,00) –actualmente, ciento noventa y siete bolívares fuertes con sesenta céntimos (BsF. 197,60)–, por concepto de multa.

En la referida sentencia de la Sala Político Administrativa, se declaró: (i) parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por el Fisco Municipal, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas el 14 de marzo de 2006 y, en consecuencia, revocó parcialmente el fallo apelado, en cuanto a la desaplicación, por control difuso de la constitucionalidad, del “código 50.072 referido a Hipermercado”, contenido en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario Nº 1718-A de fecha 23 de diciembre de 1997 y la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario Nº 2172 de fecha 4 de octubre de 2001; así como el pronunciamiento referente a que “la Administración Tributaria Municipal infringió el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” por supuesta aplicación de un nuevo criterio administrativo; (ii) parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil Makro Comercializadora, S.A., y en consecuencia, revocó el reparo fiscal formulado por concepto de impuesto sobre patente de industria y comercio, para el período fiscal comprendido entre agosto de 1998 y diciembre de 1998, y confirmó el reparo fiscal formulado por ese mismo concepto, para los ejercicios fiscales comprendidos entre enero de 1999 y julio de 2002; (iii) quedó firme la multa impuesta por la Administración Tributaria Municipal a la contribuyente, por la cantidad de Bs. 197.600,00 –hoy, BsF. 197,60–, por no haber notificado el aumento de capital; y (iv) se ordenó a la Administración Tributaria Municipal emitir las planillas de liquidación sustitutivas correspondientes, conforme a los términos expresados en el fallo.

En ese caso, la mayoría sentenciadora razonó como sigue:

Vista la declaratoria contenida en la sentencia apelada, los alegatos formulados en su contra por la representación fiscal y las defensas opuestas por los apoderados judiciales de la contribuyente, la controversia se contrae a decidir: 1) si el fallo apelado adolece del vicio de inmotivación por silencio de pruebas, 2) si hubo o no aplicación retroactiva del nuevo criterio administrativo y 3) si el Tribunal a quo al dictar el fallo impugnado incurrió en el vicio de errónea interpretación del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil cuando desaplicó por control difuso de la constitucionalidad el código 50.072 referido a ‘hipermercado’, contenido en el clasificador de actividades económicas de las Ordenanzas Municipales Sobre Patente de Industria y Comercio y de Impuestos sobre Actividades Económicas, de Industria y Comercio o Servicios de Índoles Similar de fechas 23 de diciembre de 1997 y 04 de octubre de 2001.

Delimitada así la litis, pasa la Sala a decidir, y al respecto observa:

Puntos Previos

Antes de emitir pronunciamiento sobre el tema debatido en la presente causa, debe la Sala dictaminar acerca de lo siguiente: 1) la denuncia formulada por la representación fiscal en su escrito de fundamentación de la apelación relativa al presunto vicio de error de interpretación en que habría incurrido el a quo al aplicar el control difuso de la constitucionalidad; y 2) el requerimiento formulado por los apoderados judiciales de la contribuyente en su escrito de contestación, conforme al cual instan a esta Superioridad a declarar la inaplicabilidad de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del Distrito Capital publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 1718-A de fecha 23 de diciembre de 1997, para el período de imposición del año 1998.

1) Del presunto vicio de error de interpretación en que habría incurrido el a quo al aplicar el control difuso de la constitucionalidad.

Sobre tal particular, esgrimen las apoderadas judiciales del Fisco Municipal ‘que el a quo tuvo una visión distinta a la establecida en la citada norma [artículo 20 del Código de Procedimiento Civil] ya que al INAPLICAR el código 50.072 referido a hipermercado, lo hace comparando la Constitución de 1961 y la vigente constitución de 1999, al señalar que en ambas constituciones no incluyeron el término de establecimiento o el concepto de hipermercado como actividad de industria y comercio, bajo estos parámetros no puede el sentenciador desaplicar el citado código’ (sic).

Que las Ordenanzas Municipales sobre Patente de Industria y Comercio y de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar de fechas 23 de diciembre de 1997 y 4 de octubre de 2001, respectivamente, ‘…regulan las actividades económicas realizadas por las contribuyente en jurisdicción del Municipio Libertador, en el caso en concreto MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., se encuentra explotando aproximadamente 55 códigos de los ramos de mayor y detal, encuadrando de esta manera en el supuesto establecido en el código 50.072 referido a hipermercado contenido en el clasificador de actividades económicas… razón esta por la que no compartimos la decisión del tribunal a quo cuando establece que ‘hipermercado’ es el espacio físico y no la actividad económica para pechar el tributo… que en el presente caso no estamos en presencia de un conflicto de leyes existente entre una norma de rango sublegal que colida con una norma constitucional’ (sic).

Por su parte, expusieron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA, C.A., que ‘el fallo apelado no incurrió en el vicio de errónea interpretación de la Ley, denunciado por la representación del Municipio Libertador, pues… en el presente caso el tribunal de la causa analizó con detalle la naturaleza del antiguo impuesto sobre patente de industria y comercio, hoy impuesto sobre actividades de industria, comercio, servicios e índole similar, en los términos establecidos en el Texto Constitucional de 1961 y en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para determinar que la definición del Código ‘Hipermercado’ que pretendió aplicar la municipalidad, no guarda relación con la naturaleza de dicho impuesto siendo que a través del señalado código se pretende gravar al contribuyente sobre la base de las dimensiones, características o disposición de su local o establecimiento y no por la verdadera naturaleza de sus actividades, desconociendo así las normas constitucionales que regulan el mencionado tributo’.

Al respecto, es importante establecer que el Estado de Derecho está concebido bajo un sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad, también estatuido legalmente, para preservar la supremacía y estricta observancia de las disposiciones constitucionales. Según dicho mecanismo de control, todos los jueces de la República, cualquiera sea su competencia, están investidos, en el ámbito de sus funciones, del deber-potestad de velar por la integridad de nuestra Carta Magna. Tal control puede ser ejercido de dos maneras, bien a través del control concentrado o del control difuso; encontrándose así regulado a nivel constitucional en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, legalmente, en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Estas disposiciones son respectivamente del tenor siguiente:

‘Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

Artículo 20. Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran ésta con preferencia’. (Destacado de la Sala).

En el contexto debatido, es pertinente observar las particularidades del control difuso el cual radica en la posibilidad que tiene todo juez en los asuntos sometidos a su consideración, de declarar que una norma jurídica de cualquier categoría, legal o sublegal, es incompatible con el Texto Constitucional, con la posibilidad para el juzgador, de oficio o a instancia de parte de inaplicar la disposición legal en el caso concreto debatido, tutelando así la norma constitucional que resulte vulnerada. Cabe insistir que los efectos de esta desaplicación recaen sólo en el caso concreto que en su oportunidad conozca el sentenciador y no alcanza sino a las partes interesadas en ese específico conflicto.

Así, el mecanismo de control difuso de la Constitución puede ser ejercido por todos los jueces de la República, cuando la ley o la norma cuya aplicación se pida colidiera con una disposición constitucional, por lo que ésta se aplicará preferentemente.

En refuerzo de lo anterior, esta Sala estima traer a colación la Sentencia N° 833 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de mayo de 2001, caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, la cual dispuso:

‘... el control difuso se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), es incompatible con la Constitución. Caso en el cual, el juez del proceso la desaplica para el caso concreto, de oficio o a instancia de parte.’

‘... lo efectúa el juez sobre normas y no sobre actos de los órganos que ejercen el poder público, así ellos se dicten en ejecución directa o inmediata de la constitución.’

‘... no se debe confundir el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución.’

‘...la confrontación entre los dispositivos legales y constitucionales deben ser claros y precisos para llegar a desaplicar una norma que colida con la Constitución’.

En el caso de autos, el juzgador de instancia en aplicación del control difuso de la constitucionalidad, determinó lo siguiente:

‘(…) visto que la Constitución de 1961 no incluyó en su artículo 31, numeral 3, el término establecimientos o el concepto de hipermercado, como actividades de industria o de comercio, y que en el artículo 179, numeral 2), de la Constitución, no se incluye entre los ingresos que pueden tener los municipios las tasas sobre establecimientos o hipermercados…

(…) Con base a lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que impone a todos los Jueces asegurar la integridad de la Constitución, interpretando este Tribunal que el dispositivo previsto en el Código 50.072 del Clasificador de Actividades Económicas, contenido en las Ordenanzas Municipales sobre Patente de Industria y Comercio y de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, de fechas 23-12-1997 y 04-10-2001, respectivamente, del Municipio Libertador, del Distrito Capital, referente al concepto de ‘Hipermercado o grandes tiendas’, no se corresponde con una actividad de comercio o económica, para ser tomada como hecho imponible del impuesto municipal denominado de Patente de Industria y Comercio; en consecuencia, la considera incompatible con las Constituciones de 1961 y 1999, aplicables en razón temporal al caso de autos, por tanto lo DESAPLICA para el caso concreto. Así se declara. (Mayúsculas y negrillas del tribunal).

Al respecto, resulta pertinente citar el contenido de los artículos 31, numeral 3 de la Constitución de 1961 y 179 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

‘Artículo 31.- Los Municipios tendrán los siguientes ingresos: (…)

3.- Las patentes sobre industria, comercio y vehículos, y los impuestos sobre inmuebles urbanos y espectáculos públicos (…)’ (Destacado de la Sala).

Artículo 179.- Los Municipios tendrán los siguientes ingresos: (…)

(…) 2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanísticas. (…)’. (Destacado de la Sala).

Nótese de las normas reproducidas que el constituyente de 1999, en su afán de preservar la autonomía de la estructura municipal como unidad política primaria del Estado, atribuyó a estas entidades un extenso repertorio de materias económicas sobre las cuales aplicar sus poderes de detracción, de manera de asegurar que éstas dispongan de ingresos tributarios que le permitan, en concurrencia con los restantes ingresos oficiales y demás asignaciones económicas, diseñar su propia política fiscal y en especial, su propio patrón de gasto público.

De este modo, se consideró de capital importancia conferir a los entes municipales la potestad de gravar el ejercicio de las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar.

En atención a lo anterior, y ante la destacada amplitud de la materia imponible supra descrita, podría afirmarse que en principio, todo ejercicio habitual del comercio in latu sensu (industrialización, tráfico, intercambio, distribución, almacenamiento y expendio de mercaderías) puede ser considerado objeto de imposición por estos entes locales bajo la aplicación del examinado tributo.

En tal sentido, la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 1718-A de fecha 23 de diciembre de 1997 y la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 2172 de fecha 4 de octubre de 2001, en su artículo 2 definen como hecho generador del impuesto de industria y comercio, así: la primera: ‘el ejercicio en, o desde, la jurisdicción del Municipio Libertador, de una actividad comercial, industrial, financiera, actividad bursátil o de servicios de carácter comercial’. La segunda: ‘el ejercicio en, o desde, la jurisdicción del Municipio Libertador, de una actividad comercial, industrial, financiera, de mercado de capitales, cambiaria o de servicios de carácter comercial’.

Asimismo, se incluyó en el Clasificador de Actividades de ambas ordenanzas el código 50.072 correspondiente a ‘Hipermercados o grandes tiendas’ con una alícuota de 2.50% y un mínimo tributable de diez unidades tributarias (10 U.T.), teniéndose como tales ‘los establecimientos que venden todos o la mayoría de los ítems que aparecen’ en dicho clasificador, relacionados a ventas al mayor y/o al detal.

Es así como la Administración Tributaria Municipal en la Resolución Nº 0532-2004, de fecha 19 de julio de 2003, determinó lo siguiente:

‘(…) Esta Administración Tributaria en la presente investigación fiscal, aplicando normas y procedimientos establecidos sobre la materia tributaria, hace constar luego de haber realizado la debida verificación del… contribuyente, ha ejercido Actividades Económicas en esta jurisdicción municipal, según el clasificador de Actividades económicas inserto en la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio publicada en Gaceta Municipal Extra No. 1718-A de fecha 23-12-1997 y de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal Nº 2172-A de fecha 04-10-2001, reclasifica al mismo bajo los siguientes rubros: 50.072: Hipermercados o grandes tiendas. Establecimientos que venden todo o la mayoría de los ítems que aparecen en este clasificador relacionadas a ventas al mayor y/o detal (…)’.

Conforme a lo anterior, el juzgador de instancia incurrió en error de interpretación al decidir ‘que el dispositivo previsto en el Código 50.072 del Clasificador de Actividades Económicas, contenido en las Ordenanzas Municipales sobre Patente de Industria y Comercio y de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, de fechas 23-12-1997 y 04-10-2001, respectivamente, del Municipio Libertador, del Distrito Capital, referente al concepto de ‘Hipermercado o grandes tiendas’, no se corresponde con una actividad de comercio o económica, para ser tomada como hecho imponible del impuesto municipal denominado de Patente de Industria y Comercio; [y] en consecuencia, [lo] considera incompatible con las Constituciones de 1961 y 1999, aplicables en razón temporal al caso de autos, por tanto lo DESAPLICA para el caso concreto…’. En efecto, el hecho generador del impuesto sobre las actividades económicas de industria y comercio o servicios de índole similar lo constituye -como ya se dijo- ‘el ejercicio en, o desde, la jurisdicción del Municipio Libertador, de una actividad comercial, industrial, financiera, de mercado de capitales, cambiaria o de servicios de carácter comercial’, y no el concepto de ‘hipermercados o grandes tiendas’.

Adicionalmente, cabe destacar que en el clasificador de actividades económicas contenido en las referidas Ordenanzas se definen como ‘hipermercados o grandes tiendas’ a ‘los establecimientos que venden todos o la mayoría de los ítems que aparecen’ en dicho clasificador, relacionados a ventas al mayor y/o al detal. De manera que -tal y como acertadamente lo expresó la representación fiscal y erradamente lo consideraron el a quo y la contribuyente- no es por la magnitud del espacio físico o sobre la base de las dimensiones, características o disposición de su local o establecimiento que se pretende gravar a la contribuyente, sino por la explotación de la mayoría de los rubros a que se refiere el clasificador de actividades industriales, comerciales o de servicios de las Ordenanzas, que es lo que la define como ‘hipermercado’, tal como expresamente allí se establece.

Con fundamento en lo expuesto, encuentra esta Sala que el Código 50.072 del Anexo A contenido en el Clasificador de Actividades Económicas de ambas Ordenanzas, referente al concepto ‘Hipermercado’, no contraría el contenido de las normas constitucionales, por cuya razón debe concluir que no corresponde su desaplicación al caso de autos, por la vía del control difuso de la constitucionalidad, como fuera solicitado por los apoderados judiciales de la contribuyente, y declarara el a quo.

Precisado lo anterior, debe este Alto Tribunal declarar la procedencia del denunciado vicio de error de interpretación del a quo al aplicar el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, por lo que revoca en este aspecto la sentencia apelada. Así se decide.

2) Inaplicabilidad de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del Distrito Capital publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 1718-A de fecha 23 de diciembre de 1997, para el período de imposición del año 1998.

En relación a la inaplicabilidad de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del Distrito Capital, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 1718-A de fecha 23 de diciembre de 1997, para el período de imposición del año 1998, dado que -a decir de la contribuyente- la norma contenida en su artículo 88 ‘se encontraba en franca contradicción con la especial disposición legal contenida en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (dictada en desarrollo de la norma constitucional), por cuanto estableció una vacatio legis inferior al mínimo obligatorio legalmente previsto para la tributación municipal… y, en consecuencia, debe entenderse que la misma entró en vigencia pasados sesenta (60) días continuos de su publicación en la Gaceta Oficial Municipal respectiva, esto es, el 23 de febrero de 1998’, esta M.I. estima conveniente reproducir la normativa constitucional, legal y municipal -citada por la contribuyente- referida a la vigencia de las leyes creadoras o modificadoras de tributos.

En tal sentido, las Constituciones de 1961 y 1999 en sus artículos 226 y 317, respectivamente, establecen:

‘Artículo 226.- La ley que establezca o modifique un impuesto u otra contribución deberá fijar un término previo a su aplicación. Si no lo hiciere, no podrá aplicarse sino sesenta días después de haber quedado promulgada…’.

‘Artículo 317.- (…omissis…)

Toda ley tributaria fijará su lapso de entrada en vigencia. En ausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos…’.

Asimismo, los Códigos Orgánicos Tributarios de 1994 y 2001 en sus artículos 9 y 8, respectivamente, disponen:

‘Artículo 9.- Las leyes tributarias regirán a partir del vencimiento del término previo a su aplicación que ellas deberán fijar. Si no lo establecieran, se aplicarán vencidos los sesenta (60) días continuos siguientes a su promulgación.

Las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde que la ley entre en vigencia, aunque los procedimientos se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores.

Las normas que supriman o reduzcan sanciones tributarias se aplicarán con efectos retroactivos cuando favorezcan al infractor.

Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artículo’.

‘Artículo 8.- Las leyes tributarias fijarán su lapso de entrada en vigencia. Si no lo establecieran, se aplicarán una vez vencidos los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial. Las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde la entrada en vigencia de la ley, aun en los procesos que se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores.

Ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo, excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor.

Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artículo’.

De igual forma, la Ley Orgánica de Régimen Municipal en su artículo 114 prevé:

‘Artículo 114.- No podrá exigirse el pago de impuestos, tasas o contribuciones especiales municipales que no hubieren sido establecidos por el Concejo o Cabildo mediante la promulgación de una Ordenanza. La Ordenanza que lo establezca o modifique deberá determinar la materia o acto gravado, la cuantía del tributo, el modo, el término y la oportunidad en que éste se cause y se haga exigible, las demás obligaciones a cargo de los contribuyentes, los recursos administrativos en favor de éstos y las penas y sanciones pertinentes.

La Ordenanza a que se refiere este artículo entrará en vigencia en un plazo no menor de sesenta (60) días continuos a partir de su publicación.

Lo no previsto en esta Ley ni en las Ordenanzas, regirán las disposiciones del Código Orgánico Tributario que le sean aplicables…’.

Por su parte, la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del Distrito Capital, publicada en la Gaceta Municipal Nº 1718-A Extraordinario de fecha 23 de diciembre de 1997, en su artículo 88 establece:

‘Artículo 88.- La presente Ordenanza entrará en vigencia a los cinco (5) días siguientes al de su publicación en la Gaceta Municipal’.

De las transcripciones que anteceden se desprende como principio general que las leyes tributarias tendrán vigencia a partir del vencimiento del término previo que ellas establezcan, y que si no lo hicieren se entenderá fijado en los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial; sin embargo, cuando se trata de leyes tributarias que establezcan tributos que se determinen o liquiden por períodos, regirán en el ejercicio fiscal inmediatamente siguiente a aquél que se inicie una vez que entre en vigencia la ley. (Vid. sentencias de esta Sala Nº 01291 del 5 de octubre de 2006, caso: Tamayo & Cía, S.A. y Nº 02022 del 12 de diciembre de 2007, caso: Víveres Caracas, C.A.).

Asimismo, se aprecia del contenido del artículo 114 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.409 Extraordiario del 15 de junio de 1989, aplicable ratione temporis, que la Ordenanza que establezca o modifique un tributo entrará en vigencia en un plazo no inferior a los sesenta días continuos contados a partir de su publicación; no obstante, el artículo 88 de la aludida Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del Distrito Capital del 23 de diciembre de 1997, dispone que entrará en vigencia a los cinco (5) días siguientes a partir de su publicación, lo cual en opinión de esta Sala contraviene lo preceptuado en la citada Ley rectora de la materia municipal, que por su carácter orgánico resulta de aplicación preferente. En consecuencia, visto que en fecha 23 de diciembre de 1997 fue publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Federal Extra Nº 1718-A la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, se entiende que entró en vigencia el 21 de febrero de 1998.

Así pues, conforme al dispositivo contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que cuando las normas contengan modificaciones que incidan en la determinación de la obligación impositiva, no podrán aplicarse a los períodos en curso para el momento de entrada en vigencia de aquéllas, sino a los períodos que se inician aún después de ese momento, y siendo que la contribuyente de autos tiene un ejercicio fiscal coincidente con el año civil, es decir, que comienza el 1° de enero de cada año y culmina el 31 de diciembre del mismo año, juzga esta Sala, que la Administración Tributaria Municipal no debió aplicar al período fisclaizado comprendido entre agosto y diciembre de 1998, ambos inclusive, la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Federal Extra Nº 1718-A del 23 de diciembre de 1997, sino la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 4 de marzo de 1997, publicada en Gaceta Municipal Nº Extra 1651-2 del 13 del mismo mes y año. En razón de ello, debe esta M.I. declarar la inaplicabilidad de la aludida Ordenanza para el período de imposición del año 1998, y en consecuencia, improcedente el reparo formulado a la contribuyente para dicho período. Así se declara.

Resueltos los puntos previos, pasa la Sala a decidir los restantes alegatos de la apelación y de la contestación, y al respecto observa:

1) Del presunto vicio de inmotivación por silencio de pruebas

Las apoderadas judiciales del Municipio Libertador del Distrito Capital alegaron que el fallo recurrido adolece del ‘vicio de inmotivación de hecho por silencio de pruebas’, pues, ‘no solamente el juez a quo no reconoció la existencia y la validez de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, sino que da por probado que el acta de fiscalización obedece a una situación subjetiva del funcionario actuante, incurriendo así en el citado vicio de inmotivación’.

Asimismo, sostuvieron que ‘el sentenciador… desconoció por completo la autonomía tributaria que le confiere nuestro texto fundamental en materia tributaria a los municipio[s]’, cuando determinó que su ‘representada estableció un nuevo criterio administrativo con la entrada en vigencia de la citada Ordenanza’ de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar.

En su contestación los apoderados judiciales de la contribuyente rechazaron dicho alegato y en tal sentido, adujeron ‘…que el Tribunal de la causa arribó a la conclusión sobre la verificación de la aplicación retroactiva de un nuevo criterio administrativo, en virtud del análisis del cúmulo probatorio que aportó nuestra representada…’. Que ‘se desprende del texto del fallo apelado… que el Tribunal de instancia en ningún momento desconoce las potestades de fiscalización y verificación del cumplimiento de la obligación tributaria que detenta la Administración Tributaria Municipal... que lejos de desconocer la potestad tributaria del municipio, por el contrario, advierte sobre la discrecionalidad con que actuaron los auditores fiscales en ejercicio de sus competencias de fiscalización’ (sic).

Así, en cuanto al denunciado vicio de silencio de pruebas, esta Sala en sentencia N° 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: L.R.Á. contra Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal, estableció lo siguiente:

‘…cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo.

En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo.

No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio, afectar el resultado del juicio. (…)’.

En atención al criterio antes expuesto y circunscribiendo el análisis del vicio denunciado al caso de autos, observa esta Sala que el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la parte narrativa del fallo apelado, alude en su Capítulo IV titulado ‘De las pruebas’ que durante el lapso probatorio, sólo la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas, entre ellas, la ‘exhibición de documentos, pruebas documentales, prueba de experticia y prueba de testigo experto’.

Asimismo, en la parte motiva de la sentencia apelada el tribunal de la causa, luego de narrar los alegatos de las partes, planteó la controversia, la cual circunscribió a ‘decidir sobre la legalidad de la exigencia del pago de impuesto municipal sobre patente de industria y comercio, correspondiente a los períodos fiscales agosto de 1998 a julio 2002… sobre la base de una nueva clasificación de la actividad económica realizada por la empresa recurrente’, y sobre ‘la legalidad de la procedencia de la multa impuesta por… no haber participado la empresa recurrente el aumento de capital social’, para lo cual procedió a revisar los ‘recaudos incorporados a los autos’.

Así, del texto del fallo apelado se evidencia que el a quo, al momento de emitir su fallo, valoró la Ordenanza Municipal sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 1718-A de fecha 23 de diciembre de 1997 y la de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 2172 de fecha 4 de octubre de 2001, y atendiendo a su contenido, así como a los hechos producidos después de publicada la primera de ellas, y estimados los medios probatorios aportados a los autos, apreció:

‘(…) que el criterio de la Alcaldía de considerar, cinco años después de 1998, es decir, el 30 de octubre de 2003, que la actividad económica desarrollada por Makro Comercializadora, S.A., durante el período agosto 1998 a julio 2002, bajo el amparo de la Licencia de Patente de Comercio 136.135 y de los códigos autorizados el 23 de agosto de 1993, renovados en el año 1999, debe ser considerada como realizada bajo el solo código 52072, en el concepto de Hipermercado, es contraria al principio de la certeza jurídica que debe proporcionar la relación de la Alcaldía con sus contribuyentes, pues con el nuevo criterio se emite subjetivamente un juicio de valor sobre la actividad económica autorizada previamente y que, incluso, ni siquiera en la oportunidad de otorgar la renovación de la respectiva Licencia de Patente de Industria y Comercio y de autorizar el ejercicio de la actividad económica bajo el amparo de los códigos renovados, hecho ocurrido en el año 1999, cuando ya existía dentro de las Ordenanzas Municipales, el concepto de Hipermercado, fue advertido por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria…’.

Al respecto, observa esta Sala que el juzgador de instancia hizo una relación de las pruebas promovidas, resumió los alegatos esgrimidos por las partes, fijando así el contradictorio, y valoró luego en conjunto los medios probatorios cursantes en el expediente, para concluir que la reclasificación de actividades efectuada por la Administración Municipal obedeció a un criterio subjetivo del funcionario actuante en el procedimiento de fiscalización, y no al hecho de que la contribuyente hubiese realizado actividades distintas de las que autorizó el Municipio.

Por lo anteriormente expuesto, aprecia esta Sala que el juzgador de instancia sí expresó las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su decisión, por lo que se desestima el invocado vicio de inmotivación por silencio de pruebas. Así se declara.

2) Aplicación retroactiva del nuevo criterio administrativo.

Arguyó la representación fiscal que ‘la actual Ordenanza tiene que ser aplicada por imperio de la ley, y que la administración no ha establecido un nuevo criterio al dictar la citada Ordenanza, ya que los tributos son prestaciones exigidas en ejercicio del poder de imperio…’ (sic).

Por su parte, los apoderados judiciales de la contribuyente manifestaron ‘que los funcionarios actuantes desconocieron el criterio administrativo previamente expresado por la Administración Tributaria municipal, modificando radicalmente el mismo con el agravante que, como se demostró, aplicaron la nueva interpretación sobre la naturaleza de las actividades económicas desarrolladas por nuestra mandante con efectos hacia el pasado, en clara violación del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos y de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que informan nuestro ordenamiento jurídico’ (sic).

Que ‘la propia Asesoría Legal de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) del Municipio Libertador, en oficio dirigido al Superintendente, identificado con el No. 673-99, de fecha 10 de julio de 1999, expresó con prístina claridad el criterio de esa Administración Tributaria’, estimando procedente la renovación de la Licencia de Industria y Comercio de su representada, ‘con los Códigos actuales correspondientes a las actividades económicas debidamente autorizadas…’.

En este sentido, pudo constatar este Supremo Tribunal que mediante el aludido oficio Nº 673-99 del 10 de julio de 1999, la Oficina de Asesoría Legal de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador dirigido al Superintendente Municipal Tributario al emitir su opinión sobre la contribuyente MAKRO COMERCIALIZADORA, C.A., destacó lo siguiente:

‘(…) que el texto de la Ordenanza que está vigente es el publicado en Gaceta Municipal Nº 1718-A… en consecuencia, son sus normas las que rigen en nuestra jurisdicción toda la materia del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio.

(…) esta Oficina al revisar el Clasificador de Actividades Económicas anexo a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio vigente y confrontar su contenido con el Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza derogada, observó que el clasificador vigente consagra las actividades autorizadas a MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., en Licencia de Industria y Comercio Nº 136.135, con números de Códigos y alícuotas diferentes, así como se demuestra en el siguiente cuadro descriptivo:

(…omissis…)

En fecha 17 de Agosto de 1993, la Administración Municipal, por órgano de la Dirección de Ingeniería Municipal otorgó Conformidad de Uso Nº 1065/93 01115, a nombre de MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A.…autorizando las siguientes actividades:

(…omissis…)

En fecha 23 de Agosto de 1993 la extinta Dirección de Gestión Económica, otorgó la Licencia de Industria y Comercio Nº 136.135… autorizando las actividades a que se refiere la Conformidad de Uso antes identificada…

Lo antes expuesto sirve de fundamento suficiente para que esta Oficina de Asesoría Legal estime procedente se tramite la solicitud Nº 022221 del 26 de Noviembre de 1998, de Renovación de la Licencia de Industria y Comercio Nº 136.135, con los Códigos actuales correspondientes a las actividades económicas debidamente autorizadas mediante la Conformidad de Uso Nº 11065/93 01115 otorgada por la Dirección de Ingeniería Municipal y Licencia de Industria y Comercio emitida el 23 de Agosto de 1993 por la Extinta Dirección de Gestión Económica, ya que representa mayor exactitud para el ejercicio de la facultad Fiscalizadora de la Administración Tributaria y se garantiza el cumplimiento de la obligación del contribuyente de llevar la contabilidad detallada, obligación consagrada en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, teniendo en cuenta que el contribuyente a esgrimido argumentos suficientemente válidos a los fines que la Administración no otorgue la Renovación de la Licencia de Industria y Comercio, modificando las actividades económicas. Así mismo no consta en las diversas comunicaciones enviadas a esta Superintendencia por MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., que este (sic) hubiere solicitado la Reclasificación de las Actividades Económicas autorizadas en Licencia de Industria y Comercio Nº 136.135. Esta Oficina es de la opinión que se puede reclasificar las actividades desarrolladas por u (sic) determinado contribuyente siempre y cuando se evidencia que el contribuyente este (sic) desarrollando otras actividades diferentes a las autorizadas en cuya situación este (sic) deberá solicitar sus anexos de ramos o retiro de los ramos si fuere el caso…’.

Posteriormente, en fecha 19 de julio de 2004 la Superintendente Municipal de Administración Tributaria (E) emitió la Resolución Nº 0532-2004, mediante la cual confirmó el Acta Fiscal Nº DA-106-2003 de fecha 28 de febrero de 2003, teniendo como fundamento -entre otros- el pronunciamiento Nº A1-088 de fecha 26 de febrero de 2003, emitido por la referida Oficina de Asesoría Legal ‘a fin de dar respuesta sobre asunto sometido a su consideración… según memorando Nº 134-2003 de fecha 20 de Febrero de 2003, donde [se] solicita dictamen en función de clasificar como HIPERMERCADO O GRANDES TIENDAS (Código 50072, alícuota 2,50%), al contribuyente COMERCIALIZADORA MAKRO, S.A. (SUCURSAL LA YAGUARA)’, en el que se manifestó lo siguiente: (sic)

‘Luego del análisis del expediente que reposa en nuestros archivos y de la normativa legal que rige la materia, esta instancia de consulta observa:

La Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del año 98, ya derogada y la Ordenanza vigente de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del 04-10-2001…contempla un nuevo código de actividades el cual corresponde a HIPERMERCADO O GRANDES TIENDAS, el cual se define:

‘ESTABLECIMIENTO QUE VENDEN TODOS O LA MAYORÍA DE LOS ITEMS QUE APARECEN EN ESTE CLASIFICADOR RELACIONADOS A VENTAS AL MAYOR Y/O AL DETAL. (NO INCLUYE VENTA DE LICORES AL MAYOR O DETAL’ (sic).

En tal sentido… se considera pertinente fundamentar el concepto de Hipermercado:

HIPERMERCADO: Establecimiento abierto al público, con un gran surtido de productos, principalmente de alimentos, bazar y textil, organizado normalmente en una sola planta con una superficie entre 2.500 y 10.000 M2 y situado a las fueras de las ciudades (sic). (Diccionario de Administración y Finanzas-J.M. R.O.).

En este orden de ideas es menester señalar que el Contribuyente objeto de estudio cumple con las características definidas en el concepto de Hipermercado.

Así las cosas y a los efectos de fundamentar la noción de ‘MAYORÍA’ utilizada en la definición del Código in-comento puede establecerse que la misma se refiere a la explotación por parte de un contribuyente de la mitad o más de los códigos contenidos en el Clasificador de Actividades Económicas inserto en la Ordenanza, relativo a las ventas bien sea en el ramo del mayor y/o detal.

De la Auditoría Fiscal realizada por ese Despacho al contribuyente MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. (Sucursal La Yaguara G.F.A. 2002-174 del 18-06-2002), se logró evidenciar:

Explota cuarenta y ocho (48) códigos del Clasificador de Actividades Económicas inserto en la Ordenanza que regula la materia ‘(…)

Por lo que el contribuyente MAKRO COMERCIALIZADORA, C.A., ejercen en esta jurisdicción Municipal cincuenta y cinco (55) actividades debidamente clasificadas en la Ordenanza, lo que representa más de la mitad de los códigos correspondientes al Ramo de mayor, en consecuencia debe ser clasificado como Hipermercado o Grandes Tiendas (sic).

En virtud de lo antes expuesto, esta Oficina de Asesoría Legal es de criterio que la firma mercantil COMERCIALIZADORA MAKRO, S.A., se le debe RECLASIFICAR COMO HIPERMERCADO, en lo que respecta al mayor (código 50.072), establecido en el clasificador vigente para dicha actividad. ‘(…)’.

Es así como la Administración Tributaria Municipal sostiene -en el acto recurrido- que ‘corresponde a la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. la aplicación de la… Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio de 1997, a partir del 1 de Enero de 1998, por señalamiento del artículo 88 de la referida Ordenanza’, y que ‘La reclasificación a Hipermercado no se considera como un nuevo criterio adoptado por esta Superintendencia de Administración Tributaria, sino un procedimiento amparado en el marco legal establecido, y no con efecto retroactivo…’.

Visto lo anterior, la Sala estima conveniente transcribir el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que es del siguiente tenor:

‘Artículo 11.- Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes’.

El contenido de la norma transcrita, alude al valor de los criterios establecidos por la Administración, que pueden variar, por cuanto los organismos que la integran obedecen a las mutaciones de la sociedad en la cual operan, exigiéndose sólo que tales variaciones no se apliquen a situaciones anteriores, salvo que sean más favorables para los administrados. El dispositivo en cuestión, no es más que la aplicación del principio de la irretroactividad de las disposiciones generales a situaciones nacidas con anterioridad a su pronunciamiento.

La norma establece igualmente, que la modificación de los criterios no es motivo para la revisión de los actos definitivamente firmes. El artículo 11, brevemente analizado, es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas (Vid. sentencia Nº 00514 del 3 de abril de 2001, caso: The Coca-Cola Company).

De tal manera, que uno de los principios que rige la actividad administrativa es el principio de confianza legítima, el cual se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas. (Vid. sentencias de esta Sala N° 1.171 del 4 de julio de 2007, caso Repro Sportny vs. U.C.V., y Nº 00213 del 18 de febrero de 2009, caso: La Oriental de Seguros, C.A.).

En el presente caso, la Sala observa que con fundamento en las previsiones contenidas en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 1718-A de fecha 23 de diciembre de 1997, y la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 2172 de fecha 4 de octubre de 2001, la Administración Tributaria Municipal formuló a la contribuyente el reparo contenido en el Acta Fiscal Nº DA-106-2003 del 28 de febrero de 2003, por la cantidad de Bs. 4.164.805.202,03, por concepto de impuestos causados y no pagados, correspondientes a los períodos fiscales comprendidos entre el mes de agosto de 1998 hasta julio de 2002, ambos inclusive, por cuanto consideró que la contribuyente ‘al explotar más de la mitad del clasificador de actividades inserto en nuestra ordenanza, debe considerarse y dársele el tratamiento de HIPERMERCADO’.

Al respecto, observa la Sala que para los ejercicios fiscalizados 1998 a 2002 ya se encontraban vigentes las referidas Ordenanzas en la que se estableció la figura de Hipermercado, por lo que correspondía a MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. -siendo un establecimiento de los que venden todos o la mayoría de los ítems que aparecen en los clasificadores de actividades económicas anexos a dichas Ordenanzas, relacionados a ventas al mayor y/o al detal- declarar bajo el código respectivo (50.072), y no por el que por error le otorgara la Administración Tributaria al renovarle la licencia de industria y comercio bajo códigos distintos.

En efecto, la Sala aprecia que -tal como lo afirmó el a quo- para la fecha (07.09.1999) en que la Administración Tributaria Municipal otorgó a la contribuyente la renovación de la Licencia de Industria y Comercio, se encontraba vigente la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 1718-A de fecha 23 de diciembre de 1997, la cual contenía el Código 50.072 correspondiente al rubro hipermercado, la Oficina de Asesoría Legal de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, en oficio Nº 673-99 de fecha 10 de julio de 1999, estimó ‘procedente se tramite la solicitud Nº 022221 del 26 de Noviembre de 1998, de Renovación de la Licencia de Industria y Comercio Nº 136.135, con los Códigos actuales correspondientes a las actividades económicas debidamente autorizadas mediante la Conformidad de Uso Nº 11065/93 01115 otorgada por la Dirección de Ingeniería Municipal y Licencia de Industria y Comercio emitida el 23 de Agosto de 1993 por la Extinta Dirección de Gestión Económica’, por cuanto consideró que la contribuyente había esgrimido ‘argumentos suficientemente válidos a los fines que la Administración no otorgue la Renovación de la Licencia de Industria y Comercio, modificando las actividades económicas’.

De igual forma observa la Sala que posteriormente, en fecha 26 de febrero de 2003, la referida Oficina de Asesoría Legal ‘a fin de dar respuesta sobre asunto sometido a su consideración…’ opinó ‘que el contribuyente MAKRO COMERCIALIZADORA, C.A., ejercen en esta jurisdicción Municipal cincuenta y cinco (55) actividades debidamente clasificadas en la Ordenanza, lo que representa más de la mitad de los códigos correspondientes al Ramo de mayor, en consecuencia debe ser clasificado como Hipermercado o Grandes Tiendas… (código 50.072), establecido en el clasificador vigente para dicha actividad’ (sic), lo cual en criterio de esta M.I. significa la corrección del error en que incurriera la Administración Tributaria Municipal cuando estimó procedente que se tramitara ‘la solicitud Nº 022221 del 26 de Noviembre de 1998, de Renovación de la Licencia de Industria y Comercio Nº 136.135, con los Códigos actuales correspondientes a las actividades económicas debidamente autorizadas mediante la Conformidad de Uso Nº 11065/93 01115 otorgada por la Dirección de Ingeniería Municipal y Licencia de Industria y Comercio emitida el 23 de Agosto de 1993 por la Extinta Dirección de Gestión Económica’, siendo que para la fecha en que emitió tal pronunciamiento (10.07.1999) ya se encontraba en vigencia la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal Extra Nº 1718-A de fecha 23 de diciembre de 1997, la cual contenía el Código 50.072 correspondiente al rubro hipermercado, tal como se expresó con anterioridad.

Por tales motivos, no comparte la Sala el razonamiento formulado por el sentenciador de mérito en cuanto a que el órgano fiscal infringió el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto en el caso de autos no se aplicó de manera retroactiva criterio administrativo alguno, sino que la actuación de la Administración Tributaria Municipal se circunscribió a la corrección del error en que -originalmente- incurriera, y al acatamiento de las Ordenanzas vigentes durante los períodos fiscalizados, por lo que se estima procedente la denuncia de la representación judicial del Fisco Municipal, referida a que la reclasificación a Hipermercado no se considera como un nuevo criterio adoptado por esta Superintendencia de Administración Tributaria, sino un procedimiento amparado en el marco legal establecido, y no con efecto retroactivo. En consecuencia, se revoca el pronunciamiento del a quo relativo a que la Administración Tributaria Municipal infringió el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

Resuelto lo que antecede corresponde a esta Sala pronunciarse sobre las defensas opuestas por los apoderados judiciales de la contribuyente, en su escrito de contestación a la apelación, a saber:

1) La aplicación del código No. 50072 correspondiente a ‘hipermercado’, comporta un falso supuesto del que se deriva un trato desigual contrario a la garantía constitucional de no discriminación, así como de igualdad tributaria.

Al respecto, manifestaron que ‘el falso supuesto de derecho tiene lugar, cuando se entiende que por el solo hecho de explotar más de la mitad de los rubros previstos en el clasificador de actividades inserto en la Ordenanza y contar con grandes instalaciones, nuestra representada deja de ser un mayorista, para convertirse en un Hipermercado’.

Que ‘el criterio contenido en la Resolución No. 0532-2004, resulta eminentemente discriminatorio, ya que castiga a [su] representada con una alícuota sensiblemente superior (2.50%), prácticamente triplicando el promedio de las alícuotas que le resultan aplicables por el desarrollo de su actividad mayorista, única y exclusivamente por ejercer ese comercio desde una sede física que cuenta con grandes instalaciones, situación que contradice el mandato del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela’.

Que ‘la Administración Tributaria pretende tratar de manera desigual a los iguales, esto es, pretende hacer ilegítimos distingos entre los contribuyentes mayoristas, pese a que la actividad desplegada por ellos es la misma’.

Con relación a tales denuncias estima este M.T. pertinente observar la disposición contenida en el artículo 21 del texto constitucional, que resulta del siguiente tenor:

‘Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.’

La anterior disposición constitucional, consagra la igualdad de los ciudadanos ante la ley, en virtud del cual no pueden admitirse discriminaciones fundadas en la raza, religión, sexo, condición social o cualesquiera otras que menoscaben el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos reconocidos a éstos; tal derecho incide no sólo en la función del legislador sino en la aplicación directa de la ley. Asimismo y respecto del calificativo ‘igualdad ante la ley’, que comporta la generalidad de dicho derecho, comprende también la ‘Ley Tributaria’, que es la que regula las relaciones de contenido jurídico-tributario establecidas entre el sujeto activo titular del tributo y los sujetos pasivos del mismo; en consecuencia, la consagración de tal derecho en el ámbito impositivo es la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley tributaria.

En este orden de ideas, se aprecia que como todo derecho, éste comporta un deber correlativo, que en el campo de la tributación se erige a su vez como un principio de generalidad de la ley, en virtud del cual todos los ciudadanos han de concurrir al sostenimiento de las cargas públicas. Así, nuestro ordenamiento jurídico prevé tal obligación en el artículo 133 de la Constitución, que reza:

‘Artículo 133. Toda persona tiene el deber de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley’.

En el ámbito impositivo, la igualdad ante la ley constituye a su vez no sólo un derecho constitucional sino uno de los principios fundamentales sobre los cuales descansan la mayoría de los sistemas tributarios modernos; así, comporta un criterio material de distribución de las cargas tributarias conforme al cual todos los habitantes del Estado son iguales ante la ley y deben, en consecuencia, soportar por igual el peso de las cargas públicas.

Este derecho-principio postula, como se indicó supra, tanto la igualdad de trato en la ley, que en el campo tributario se traduce en el deber de todos los ciudadanos de soportar por igual los gastos públicos, como la igualdad en el tratamiento dado por la ley, es decir, las relaciones igualitarias de los habitantes en paridad de condiciones, en donde tales ciudadanos deben, en proporción a sus capacidades, atender a dichas cargas en forma progresiva, exigiéndose más a quien mayor riqueza tiene en relación con el de menor poder adquisitivo.

Debe destacarse que esta igualdad no es simplemente respecto del quantum del tributo para cada uno de los habitantes del Estado, sino que supone un tratamiento idéntico para los que se encuentran en supuestos de hecho iguales y un trato desigual para quienes son desiguales. Tal derecho constitucional se presenta en el campo de la tributación, indisolublemente asociado a los principios materiales de la justicia tributaria, como son la generalidad, capacidad contributiva, progresividad, proporcionalidad, no confiscatoriedad, entre otros. En tal sentido, observa este Alto Tribunal que existirá discriminación que lesione dicho derecho cuando en situaciones análogas o semejantes se dispense, sin aparente justificación, un trato distinto. (Vid. sentencia Nº 00944 del 25 de junio de 2009, caso: Cerámica Piemme, C.A.).

En el caso de autos, pudo apreciar esta Sala que los apoderados judiciales de la contribuyente alegaron que ‘el criterio contenido en la Resolución No. 0532-2004, resulta eminentemente discriminatorio, ya que castiga a [su] representada con una alícuota sensiblemente superior (2.50%), prácticamente triplicando el promedio de las alícuotas que le resultan aplicables por el desarrollo de su actividad mayorista, única y exclusivamente por ejercer ese comercio desde una sede física que cuenta con grandes instalaciones, situación que contradice el mandato del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela’; sin embargo, estima este M.T. que en el presente caso no se verifica la aludida desigualdad, debido a que si bien todos son contribuyentes ante la ley obligados a coadyuvar en el sostenimiento de las cargas públicas, pueden advertirse dentro de ese universo de contribuyentes ciertas categorías de sujetos pasivos que, por determinadas circunstancias, ameritan un tratamiento particularizado, sin que dicho trato lleve a constituir una discriminación respecto de los restantes contribuyentes del impuesto en cuestión; por el contrario, la aplicación a la contribuyente del código Nº 50.072, previsto en el Clasificador de Actividades Económicas de las Ordenanzas citadas, comporta efectos idénticos y uniformes a todos aquéllos que se encuentran en las condiciones específicas en ella establecidas, las cuales no están configuradas por el desarrollo de la actividad de mayorista ‘desde una sede física que cuenta con grandes instalaciones’, como erradamente aseveran los apoderados judiciales de la contribuyente, sino por el hecho de ser un ‘establecimiento que vende todos o la mayoría de los ítems que aparecen en [ese] clasificador relacionados a ventas al mayor y/o al detal’, circunstancia por la cual se le ha calificado como hipermercado. (Agregados y destacados de la Sala).

Derivado de ello, debe la Sala declarar improcedente el falso supuesto alegado del que derive trato desigual alguno contrario a la garantía constitucional de no discriminación e igualdad tributaria. Así se declara.

2) Inconstitucionalidad de la alícuota del 2.50% correspondiente al código de ‘Hipermercado’, prevista en las Ordenanzas sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del Distrito Capital, por violar la prohibición de confiscatoriedad.

En relación a la supuesta ‘inconstitucionalidad de la alícuota del 2.50% correspondiente al código de ‘Hipermercado’ prevista en las Ordenanzas sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del Distrito Capital, por violar la prohibición de confiscatoriedad’, argumentaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil contribuyente que ‘si tal como lo pretende la Administración Tributaria, se incrementa la carga fiscal de [su] representada, en algunos casos (0,40%) a casi cinco veces o más la carga tributaria original (2,50%), se hará imposible la viabilidad del negocio, al colocarlo en condiciones excesivamente gravosas para obtener un margen razonable de comercialización y de utilidad’.

Frente a los argumentos expuestos, considera necesario esta M.I. precisar que el principio de no confiscatoriedad del tributo encuentra su basamento legal en el artículo 317 constitucional, cuyo postulado establece que ‘Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio’.

En este orden de ideas, la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica al sostener que el referido principio encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, siendo en consecuencia, un límite a la imposición desmedida y una garantía a la propiedad de los particulares. (Vid. Sentencia Nº 02142 del 27 de septiembre de 2006, caso: Cru-Mar, C.A.).

La confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que imponga que el sistema tributario desborde los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales.

A tal efecto, del análisis de las actas procesales y de las argumentaciones que hiciera la contribuyente para fundamentar su denuncia sobre la violación del principio de no confiscatoriedad del tributo, pudo esta Sala advertir que la sociedad mercantil recurrente se limitó a reiterar en su escrito de contestación a la apelación una serie de afirmaciones contenidas en el recurso contencioso tributario interpuesto sobre la supuesta confiscatoriedad del tipo impositivo correspondiente al código Nº 50.072 dentro del cual fue reclasificada su actividad comercial por la Administración Tributaria Municipal, sin haber aportado a los autos elementos de prueba que permitan demostrar que la alícuota del dos coma cincuenta por ciento (2,50%) de los ingresos brutos percibidos por su actividad de ventas al mayor y detal que se subsumen dentro de la figura de hipermercado, ocasione que el impuesto sobre patente de industria y comercio exigido por el ente municipal exactor resulte confiscatorio. Por tanto, se desestima la denuncia en cuestión. Así se establece.

Con fundamento en las consideraciones que anteceden, debe esta Sala declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación del Fisco Municipal. En consecuencia, se revoca parcialmente el fallo recurrido en los términos expuestos. Así se establece

.

III

DE LA COMPETENCIA

Debe esta Sala determinar su competencia para conocer la solicitud de revisión planteada, y al respecto observa que conforme lo establece el artículo 336, numeral 10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.

Tal potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes, abarca los fallos que hayan sido dictados por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia, tal como lo prevé el artículo 25.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y el fallo N° 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”), en el cual esta Sala determinó su potestad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de revisar las siguientes decisiones judiciales:

(…) 1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional (…)

.

Ahora bien, por cuanto en el caso de autos se pidió la revisión de un fallo emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala declara su competencia para el conocimiento de la misma. Así se decide.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Solicitó la actora a esta Sala Constitucional el ejercicio de la facultad de revisión concedida por el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente prevista en el artículo 25.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal, N° 170 del 24 de febrero de 2010, relativa a la apelación contra sentencia del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto contra la Resolución de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que a su vez confirmó el reparo fiscal a la referida sociedad mercantil por cuatro mil ciento sesenta y cuatro millones seiscientos siete mil seiscientos dos bolívares con tres céntimos (Bs. 4.164.607.602,03) –hoy, cuatro millones ciento sesenta y cuatro mil seiscientos siete bolívares fuertes con sesenta céntimos (BsF. 4.164.607,60)–, por concepto de impuesto sobre patente de industria y comercio para los ejercicios fiscales comprendidos entre agosto de 1998 y julio de 2002, más ciento noventa y siete mil seiscientos bolívares (Bs. 197.600,00) –actualmente, ciento noventa y siete bolívares fuertes con sesenta céntimos (BsF. 197,60)–, por concepto de multa.

Alegó la solicitante que en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa, objeto de la revisión bajo estudio, supuestamente se vulneraron los derechos al debido proceso, a la igualdad, así como la prohibición de trato discriminatorio, capacidad contributiva, seguridad jurídica, así como los principios de confianza legítima e irretroactividad, infringiendo de esta manera derechos y garantías constitucionales. Asimismo la solicitante requirió una medida cautelar innominada, mediante la cual se prohíba temporalmente “(…) generar y emitir nuevas planillas de liquidación contra nuestra representada, así como imponer nuevos reparos tributarios fundados en el criterio administrativo indebidamente confirmado por la Sala Político-Administrativa a través del fallo sometido a revisión (…)”.

Ahora bien, la jurisprudencia ha sido reiterada al señalar la facultad discrecional de esta Sala Constitucional de revisar sentencias emanadas de otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia, así como de otros tribunales de la República, todo lo cual fue recogido expresamente por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, se ha sostenido:

“(…) Al respecto, la sentencia antes referida al caso Corpoturismo señaló que dicha norma constitucional –que consagra la facultad de revisión como discrecional– es ‘(…) una potestad estrictamente excepcional, extraordinaria y discrecional (…)’, por ello ‘(…) en lo que respecta a la admisibilidad de tales solicitudes de revisión extraordinaria esta Sala posee una potestad discrecional de admitir o no admitir el recurso cuando así lo considere’, así ‘(…) la Sala puede en cualquier caso desestimar la revisión «(…) sin motivación alguna, cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales» (…)” (Vid. sentencia de esta Sala, N° 562 del 22 de abril de 2005, caso: “Mark Si Ming”).

Luego de examinar el fallo objeto de la presente solicitud a la luz de lo antes expuesto, esta Sala aprecia que aquel no encuadra en ninguno de los tipos de decisiones a los cuales está restringida la revisión constitucional, y, en definitiva, que la misma en nada contribuiría a alcanzar la finalidad de la revisión constitucional, cual es –como se indicó precedentemente– uniformar la interpretación de normas y principios constitucionales.

En ese orden de ideas, esta Sala advierte que la solicitud de revisión evidencia, simplemente, el desacuerdo de la parte actora con la decisión cuya revisión se demanda, y no algún criterio de esta Sala que realmente altere la uniforme interpretación y aplicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni, en fin, alguna interpretación u omisión de aplicación de norma o principio constitucional que atente contra la supremacía y efectividad de la Carta Magna.

Por tal motivo, esta Sala considera oportuno insistir que la revisión constitucional no constituye un medio ordinario de impugnación, por lo cual, no debe ser entendida ni empleada como una nueva instancia en los procesos cuyas decisiones son sometidas a revisión, sino como un mecanismo procesal constitucional excepcional, extraordinario y discrecional, que se encuentra limitado a unos supuestos claramente establecidos, en ninguno de los cuales –como se indicó ut supra– encuadra la decisión objetada en esta oportunidad. Por consiguiente, ejerciendo con m.p. esta trascendental potestad revisora, esta Sala considera que no ha lugar a la revisión solicitada. Así se decide.

Adicionalmente, es de señalar que mediante fallo de esta Sala, N° 871 del 26 de junio de 2012 (caso: “Makro Comercializadora S.A.”), se declaró “SIN LUGAR” la demanda de nulidad por inconstitucionalidad intentada por la solicitante de revisión contra “(…) el Código Nº 50.072, correspondiente al Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas (…)”, cuyos argumentos servían para sustentar la presente demanda de revisión constitucional.

Como consecuencia del pronunciamiento anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto de la medida cautelar solicitada, dado el carácter instrumental y accesorio de la misma. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara NO HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por los abogados H.R.-Muci, H.I.M., M.M.C., G.U.C., J.L.M. y M.C.F.M., en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA, S. A., ya identificados, contra la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal, N° 170 del 24 de febrero de 2010, relativa a la apelación contra sentencia del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto contra la Resolución de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que a su vez confirmó el reparo fiscal a la referida sociedad mercantil por cuatro mil ciento sesenta y cuatro millones seiscientos siete mil seiscientos dos bolívares con tres céntimos (Bs. 4.164.607.602,03) –hoy, cuatro millones ciento sesenta y cuatro mil seiscientos siete bolívares fuertes con sesenta céntimos (BsF. 4.164.607,60)–, por concepto de impuesto sobre patente de industria y comercio para los ejercicios fiscales comprendidos entre agosto de 1998 y julio de 2002, más ciento noventa y siete mil seiscientos bolívares (Bs. 197.600,00) –actualmente, ciento noventa y siete bolívares fuertes con sesenta céntimos (BsF. 197,60)–, por concepto de multa.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 04 días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº 10-0582

LEML/

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