Sentencia nº 179 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 26 de Abril de 2007

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, constituida por los ciudadanos jueces J.G.V. (Ponente), Cristina Agostini Cancino y Del Valle Cerrone Morales, el 18 de septiembre de 2006, hizo los pronunciamientos siguientes: declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado L.B.F., Defensor Público Tercero, contra la sentencia del 19 de junio de 2006, dictada por el Tribunal Cuarto de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que condenó, mediante el procedimiento especial de admisión de los hechos, al ciudadano J.L.L., colombiano, mayor de edad, con cédula de identidad N° E-82.249.379, a cumplir la pena de nueve (9) años de prisión, por la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y rectificó la pena impuesta por el Tribunal a quo, condenando al acusado de autos a cumplir la pena de cuatro (4) años de arresto, de conformidad con el artículo 75 del Código Penal.

Contra la sentencia de la Corte de Apelaciones interpusieron recurso de casación las ciudadanas abogadas B.M.A.P. y N.A.B., Fiscal Cuarto y Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público, respectivamente.

El 16 de noviembre de 2006, la defensa interpuso escrito de contestación al recurso de casación, solicitando se declare sin lugar el recurso de casación interpuesto.

Se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue recibido el 11 de enero de 2007, se dio cuenta en la Sala, asignándosele la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 15 de marzo de 2006, tuvo lugar la audiencia pública con la presencia de las partes.

Los hechos admitidos por el acusado ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, fueron los siguientes:

…El 12 de Octubre de 2005, siendo las 8:10 horas de la mañana los funcionarios Inspector Jefe R.M.T., Inspector R.Z., Inspector J.P., Sub Inspectores M.F., E.S. y el Agente D.C., adscritos a la División Nacional de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…) fueron abordados repentinamente por un ciudadano quien dijo llamarse M.Á.F., no aportando más datos de su identidad por temor a futuras represalias, informándoles que específicamente detrás de la venta de Licores Prolicor, en un establecimiento Galpón Taller, de Latonería y Pintura denominado “Multiservicios Sain” se observaba la entrada y salida sospechosa de vehículos lujosos de diferentes marcas, colores y modelos, a altas horas de la noche, siendo que precisamente en ese momento, los sujetos que laboraban en dicho Taller, se encontraban descargando de un vehículo camioneta de color rojo, varias cajas de cartón, viéndose un poco pesadas, presumiéndose que no se trataba de repuestos de vehículos, debido a que era un día feriado y las casas de repuestos se encontraban por tanto cerradas, por lo que se presumía tratarse de una organización delictiva dedicada al tráfico, almacenamiento y distribución de drogas; motivo por el cual los funcionarios (…) procedieron a trasladarse a la Calle señalada (…) logrando constatar que efectivamente se encontraba el galpón con las características señaladas. Una vez en el lugar lograron dar con ese local denominado ‘Multiservicios Sain’ en donde supuestamente se encontraban las drogas a exportarse, de manera que los funcionarios (…) procedieron en compañía de los ciudadanos Vargas León R.D. y Bastidas Q.A.J., titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 16.088.267 y 11.510.198 respectivamente, quienes procedieron como testigos presenciales de los hechos, referidos al allanamiento del local, en cumplimiento con el artículo 210 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, pudiéndose constatar que al momento del arribo de la comisión policial, se encontraban en el inmueble los ciudadanos: J.J.R., L.V.R., LUPIS D.R.U. y A.J.G.. Se comenzó el registro correspondiente ubicándose en una habitación ubicada al fondo, la cual funciona como dormitorio, baño y cocina, debajo de un colchón un arma de fuego, tipo escopeta, sin marca aparente, calibre 12 mm, serial 177581, con cuatro cartuchos del mismo calibre sin percutir. Además en una última habitación localizada a mano izquierda de la entrada principal, que se encontraba cerrada no poseyendo ninguno las llaves indicando que estaban en poder del dueño, de nombre S.A. HIGUEREY MIRANDA, titular de la Cédula de Identidad N° 11.435.042, para ese momento en espera de ser capturado, según orden emitida por el Tribunal de Control N° 1, por ello fue utilizada la fuerza física por parte de los funcionarios, para lograr abrir la referida habitación, penetraron en la misma, la cual funciona como oficina y allí localizaron a mano izquierda, una caja de madera de regular tamaño, sobre la cual se encontraban latas de pintura, trozos de cartón y papel impreso, los cuales al ser removidos facilitó la apertura de la referida caja de madera, dentro de la cual se observaron dos cajas de cartón con la inscripción ‘Samsum’ y en el interior de la primera de ellas se localizaron cincuenta y dos (5”) envoltorios en forma de panelas, cubiertas con cinta adhesiva y transparente, con la inscripción ‘K M’ que contenían una sustancia compacta de color blanco; diez (10) envoltorios de forma rectangular, de color rojo y de menor tamaño que los anteriores; seis (6) envoltorios de características similares a los diez anteriores, confeccionados en cinta adhesiva transparente, contentivos de una sustancia compacta de color blanco de presunta droga; una segunda caja de cartón con la inscripción ‘Imp Buleria C.A.’ dentro de la cual se localizaron cinco (5) envoltorios de forma irregular cubiertos con una cinta adhesiva de colores azul y marrón, conteniendo una sustancia beige presunta droga; cinco (5) envoltorios de forma rectangular cubiertos con cinta adhesiva colores azul y marrón, contentivos de una sustancia beige presunta droga; Cinco (sic) (5) envoltorios de forma rectangular cubiertos con cinta adhesiva transparente, con la inscripción ‘América’ y la figura de un diablo de color rojo, contentivas de una sustancia de color beige y diez (10) envoltorios de forma rectangular confeccionados con cinta adhesiva de color marrón, conteniendo una sustancia de color beige presunta droga. Seguidamente se procedió a efectuarle a la sustancia incautada, una prueba de orientación Narcotex, tomando el líquido de los recipientes una coloración azul púrpura, lo que evidenció que se estaba en presencia de alcaloides (Cocaína y Heroína) respectivamente, motivo por el cual en vista del hallazgo y del tipo de evidencia incautada de interés criminalístico y en virtud de la aprehensión de los referidos ciudadanos, se procedió a leerles sus derechos, consagrados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, revisándoles además corporalmente, todo de conformidad con establecido en el artículo 205 del ejusdem (sic), incautándosele al ciudadano J.J.R., un celular marca Bell South, serial 00233248, con su respectiva batería y al ciudadano L.V.R., un celular sin marca ni seriales visibles con su respectiva batería marca Compal. Por último dentro del procedimiento efectuado, por parte de los funcionarios actuantes, se procedió conforme al artículo 207 del referido instrumento legal, a la revisión de los vehículos que se encontraban dentro del establecimiento comercial denominado ‘Multiservicios Sain’ no lográndose localizar ningún tipo de sustancias estupefaciente y/o psicotrópica, a dichos vehículos se les solicito Medidas de Aseguramiento ante el Tribunal de Control, conforme a lo establecido en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal y además concatenados con el artículo 63 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se dejó además constancia de que el peso bruto de la droga incautada, según la funcionaria experta M.M., es: de los envoltorios contentivos de la sustancia de color blanco (presunta Cocaína) sesenta y tres kilogramos, con trescientos sesenta gramos (63,360 Kg) y los envoltorios contentivos de la sustancia de color beige (presunta Heroína) posee un peso aproximado de veintiocho kilogramos con noventa gramos (28,90 Kg). Posteriormente, en fecha 07 de Enero de 2006 los funcionarios Sub Inspector G.G., Sub Comisarios C.G., G.R., Inspector J.G. y Sub Inspector O.A., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación de Porlamar, siendo las seis horas de la mañana se trasladaron en las Unidades P-232 y P-595 hacia el sector La Lagunita, vía El Espinal Posada D.M., con la finalidad de practicar visita domiciliaria, mediante la Orden N° 010-06, emanada del Tribunal de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal y una vez en la dirección antes indicada, fueron recibidos por J.L.L., quien es colombiano, natural de S.M. nacido en fecha 17 de Septiembre de 1933, de 72 años de edad, de oficio chofer, titular de la Cédula de Identidad N° E-82.249.379, de tránsito en este Estado, residenciado en dicha dirección; el cual se identificó con los funcionarios, imponiéndosele el motivo de la comisión, manifestando ser una de las personas requeridas, e informó no conocer al ciudadano SAIN HIGUEREY MIRANDA, permitiendo el libre acceso al interior de su habitación, acompañados de testigos Dudry C.V.M., titular de la Cédula de Identidad N° 5.802.886, propietaria del inmueble; J.J.S.V., titular de la Cédula de Identidad N° 17.647.146 y O.J.R., indocumentada; procedieron con la revisión del inmueble, localizándose una copia fotostática de factura signada con el N° 0152 con vaciado de escritura ilegible, presentando un logotipo en la parte superior izquierda donde se lee ‘Taller Multiservicios Sain C.A. Rif J31260567 Nit 0380696916…’ así como se procedió al decomiso de un vehículo placas 485-SAA, marca Ford, Modelo F-150, clase camioneta, tipo plataforma, color vinotinto multicolor, serial carrocería AJF15B51324. Posteriormente en fecha 3 de Febrero de 2006, los funcionarios Cabo /2 (INP) H.G., Distinguido (INP) J.G. y los Agentes (INP) L.M.L., D.M. y A.D., adscritos al Instituto Neoespartano de Policía Base Operacional N° 01, siendo la 1:05 horas de la tarde, se trasladaron a bordo de la Unidad tipo Jeep Clase 295 y tipo Sedan, Clave 265, al Sector Achípano I detrás del Módulo Policial, calle de tierra, donde tenían conocimiento que se ocultaba el imputado S.A. HIGUEREY MIRANDA, quien es venezolano, natural de Carúpano, Estado Sucre, nacido el 25 de Septiembre de 1972, de 34 años de edad, soltero, de oficio pintor de carros, titular de la Cédula de Identidad N° 11.435.042, con residencia en el Sector Achípano I, calle de tierra, detrás del Módulo Policial, de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado. Pesando sobre el mismo una Orden de Captura N° C-085-05 y a los fines de efectuar allanamiento en dicha residencia, según la Orden N° 1C-09, de fecha 2 de Febrero de 2006, emanada del tribunal de Control N° 01. Al llegar a la dirección antes indicada, fueron recibidos por la propietaria de la casa, en compañía de los testigos M.R.A.J. y G.R.A.R., titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 17.671.023 y 17.417.716 respectivamente indicándole que se iba a efectuar el allanamiento, a los fines de ubicar a S.A. HIGUEREY MIRANDA, ésta leyendo la orden de allanamiento, se dirigió al primer dormitorio y le informó al referido ciudadano que lo buscaba la policía, saliendo éste a quien se le informó que se encontraba detenido de conformidad con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y seguidamente se le informaron sus derechos…”.

DEL RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, las recurrentes denunciaron la violación de ley, por indebida aplicación, del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:

…la Corte de Apelaciones rectifica la pena impuesta por el Tribunal de Control N° 4 y la rebaja a cuatro (04) años de arresto por efecto de la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos (…) en relación con el artículo 75 del Código Penal, ignorando que nos encontramos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos (…) en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas específicamente el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS que prevé una pena de prisión de 8 años en su límite mínimo y de 10 años en su límite máximo, delito este que es considerado como de Lesa Humanidad criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del daño causado el bien jurídico que este delito lesiona.

(…) la Corte de Apelaciones al aplicarle al sentenciado la cantidad de cuatro (04) años de arresto, desaplica erradamente el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal sin motivación alguna y sin tomar en consideración las circunstancias de tiempo modo lugar de la comisión del hecho punible, el bien jurídico afectado y el daño social causado…

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SEGUNDA DENUNCIA

La representación del Ministerio Público, sobre la base del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, alegó la violación de ley, por indebida aplicación del artículo 75 del Código Penal y al respecto señaló:

… la honorable Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta, no tomó en consideración las jerarquías de las normas jurídicas que conforma nuestro ordenamiento jurídico, ni tomó en consideración que el caso de marras se refiere al tráfico de droga, tipo penal este que se encuentra previsto en una ley orgánica especial que encuadra según la jerarquía de las normas por encima del Código Penal (…)

A. la decisión, se observa que la Corte de Apelaciones aplica indebidamente el artículo 75 del Código Penal (…) sin tomar en consideración que dicho artículo debe ser aplicado a los tipos penales previstos en dicho código, por lo que mal puede aplicarse dicha circunstancia atenuante al delito de tráfico de droga…

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PUNTO PREVIO

Por cuanto ambas denuncias se refieren a un supuesto vicio que incide en el cálculo de la pena, la Sala pasa a resolverlas de forma conjunta:

El Tribunal Cuarto de Control del Estado Nueva Esparta, al fundamentar su sentencia, mediante la cual condenó al ciudadano J.L.L., por la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señaló lo siguiente:

…el Tribunal previo el cumplimiento de las formalidades legales, tal como consta en el acta levantada el día de la audiencia para determinar la forma como transcurrió la misma, le concedió la palabra al acusado: J.L.L., indicándole los límites y consecuencias del procedimiento solicitado, éste de manera libre y espontánea procedió a admitir los hechos imputados por la Fiscalía, solicitándole su Defensor la inmediata imposición de la pena con las rebajas de Ley y que el Tribunal tomara en cuenta la aplicación del artículo 37 del Código Penal, así como lo dispuesto en el artículo 75 ejusdem (sic), ya que su defendido era mayor de 70 años de edad y finalmente solicitó la aplicación de la rebaja efectiva del artículo 367 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. Además que se le mantuviera recluido en la Unidad Geriátrica de J.G.M.M. delE.N.E..

(…)

Considerando el Tribunal que el delito imputado al acusado J.L.L. identificado anteriormente, el cual es: TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS (…) es considerado un delito muy grave que atenta contra una serie de bienes jurídicos legalmente tutelados por el legislador (…) estando sancionado con penas que van de ocho (8) a diez (10) años de prisión, por lo que encontrándonos dentro del segundo supuesto antes indicado del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la pena prevista excede de ocho (8) años, no debemos considerar la rebaja efectiva de un tercio de la pena a aplicar, contenida en la referida norma legal, ni la atenuante genérica prevista en el artículo 74 ordinal 4° en aplicación del criterio predominante actualmente mantenido por el Tribunal Supremo de Justicia, concretamente en la sentencia N° 3.421 del 09 de Noviembre de 2005, Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, por el cual no se puede bajar al límite inferior de la pena a aplicar, ya que allí se concluye que no se podrá tomar en cuenta la atenuante genérica del 74 ordinal 4° en este tipo de delitos; por ello no se aplicará sino el término medio considerando en el artículo 37 del Código Penal.

(…)

Pasando el Tribunal de inmediato a imponer la pena al acusado y sólo se acordó mantenerlo en la Unidad Geriátrica de la población de J.G., Municipio Marcano de este Estado, en virtud de su edad, ya que por tratarse de este delito tan grave no se tomará en cuenta el artículo 75 del Código Penal, tal como se mencionará en la otra parte de la presente sentencia…

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Asimismo, la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal señaló lo siguiente:

…el hecho punible que imputa el representante del Ministerio Público al acusado es el delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y la norma del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, prohíbe expresamente que el Juzgador imponga una pena inferior al límite mínimo de la preestablecida por ley para el delito correspondiente, cuando se trate de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, que es el caso subjudice, (…)

Está palmariamente, previsto en la norma trascrita, la intención, propósito y alcance que el Legislador le otorga a la disposición legal contenida en el artículo 75 Penal, la cual no amerita interpretación alguna por su claridad, por ello, el Juzgador debe imponer una justa pena por la comisión de un hecho punible determinado, debidamente rebajada considerando las circunstancias en las cuales se perpetró, el bien jurídico afectado y el daño social causado, observando y aplicando con justeza los preceptos legales establecidos, en cada caso concreto, por el Legislador Venezolano en los diferentes instrumentos legales que conforman el Ordenamiento Jurídico Positivo.

Por ello, a tenor de lo manifiestamente previsto en los artículos 441, 442 y 443 todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada, inevitablemente procede a rectificar el error de derecho cometido por la Juzgadora primaria en la fundamentación de la decisión impugnada mediante la cual condena al acusado a cumplir una pena de nueve (09) años de Prisión, por aplicación del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos en la comisión del Delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ILÍCITAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Obtenemos entonces que, el Delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ILÍCITAS, (…) está penado con una condena de ocho (8) a diez (10) años de Prisión, pero el acusado de autos quien admitió haber cometido el hecho punible imputado, nace el 17 de septiembre de 1933, es decir, tiene más de setenta años de edad, razón por la cual la Juzgadora no debió imponer una pena superior a cuatro (4) años de arresto, por poderío de la norma contenida en el artículo 75 del Código Sustantivo Penal. En consecuencia, este Tribunal Colegiado le rebaja la Pena a cuatro (4) años de arresto por la comisión del Delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ILÍCITAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por efecto de la aplicación del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos consagrado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Subrayado de la Sala)

Ahora bien, la Sala Constitucional, en sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., estableció, respecto a los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la Patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

‘...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...’.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

‘...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...’.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad…

(Resaltado de la Sala).

Por otro lado, la Sala, en sentencia 322 del 13 de julio de 2006, con ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., dejó sentado lo sucesivo:

…1) Que los delitos relacionados con el tráfico y venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son pluriofensivos, ya que atentan gravemente contra

la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas a nivel nacional e internacional, y de igual forma generan violencia social en los países donde se despliega dicha acción delictual.

2) Que el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.

3) Que el tráfico y venta ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son considerados por la Sala, como delitos de lesa humanidad, cuya impunidad debe evitarse conforme a los principios y declaraciones contenidas en la Convención de las Naciones Unidas, Única de 1961 Sobre Estupefacientes; Convenio de 1971 Sobre Sustancias Psicotrópicas, Convención de 1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas…

. (Resaltado de la Sala)

La Sala observa que la Corte de Apelaciones no estimó la magnitud del daño que ocasionan los delitos relacionados al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas a la sociedad y la definición jurisprudencial como delitos de lesa humanidad.

De igual manera, la Corte de Apelaciones, incurrió en error al establecer como una circunstancia irrefutable que la edad cronológica del acusado era superior a los setenta años a los efectos de aplicar la atenuante prevista en el artículo 75 del Código Penal.

Es de acotar, que este hecho no esta probado en la causa y no fue objeto de contradicción en la audiencia pública con ocasión del recurso de apelación, lo que a todas luces impidió que se revistiera de certeza que la fecha de nacimiento del acusado ciertamente fue el 17 de septiembre de 1933.

En consecuencia, al no disponer la Corte de Apelaciones de medio alguno que revistiera de veracidad el lugar y fecha de nacimiento del acusado, así como la autenticidad del documento identificatorio, incurrió en la indebida aplicación de los artículos 75 del Código Penal y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, las aplicó sin que fuese incorporado el medio probatorio para corroborarlo, todo lo cual acarrea, ineludiblemente, que esta Sala corrija, de conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, el vicio indicado.

CORRECCIÓN DE LA PENA

El delito imputado al ciudadano J.L.L. y por el que admitió los hechos, ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, es el de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual conforme al artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas acarrea una pena de ocho (8) a diez (10) años de prisión, siendo el término medio nueve (9) años de prisión.

Ahora bien, tomando en cuenta la admisión de los hechos realizada por el nombrado acusado y el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se rebaja la pena al límite inferior, es decir, ocho (8) años de prisión, siendo esta en definitiva la pena a cumplir por el ciudadano acusado J.L.L.. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara con lugar el recurso de casación interpuesto por las ciudadanas abogadas B.M.A.P. y N.A.B., Fiscal Cuarto y Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público, respectivamente y se rectifica la pena impuesta al ciudadano acusado J.L.L., condenándolo a cumplir la pena de ocho (8) años de prisión por la comisión del delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Publíquese y regístrese. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de abril de dos mil siete. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

(Ponente)

La Magistrada,

B.R.M. deL. El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria

G.H.G.E./icar.

RC. Exp. Nº 07-000003

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

La mayoría de la Sala al resolver el recurso de casación interpuesto por las ciudadanas abogadas B.M.A.P. y N.A.B., actuando en su carácter de Fiscal Cuarto y Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, DECLARÓ CON LUGAR y RECTIFICÓ la pena impuesta, al ciudadano J.L.L., de CUATRO (4) AÑOS DE ARRESTO a OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, bajo el siguiente argumento:

…La Sala observa que la Corte de Apelaciones no estimó la magnitud del daño que ocasionan los delitos relacionados al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas a la sociedad y la definición jurisprudencial como delitos de lesa humanidad.

De igual manera, la Corte de Apelaciones, incurrió en error al establecer como una circunstancia irrefutable que la edad cronológica del acusado era superior a los setenta años a los efectos de aplicar la atenuante prevista en el artículo 75 del Código Penal.

Es de acotar, que este hecho no está probado en la causa y no fue objeto de contradicción en la audiencia pública con ocasión del recurso de apelación, lo que a todas luces impidió que se revistiera de certeza que la fecha de nacimiento del acusado ciertamente fue el 17 de septiembre de 1933.

En consecuencia, al no disponer la Corte de Apelaciones de medio alguno que revistiera de veracidad el lugar y fecha de nacimiento del acusado, así como la autenticidad del documento identificatorio, incurrió en la indebida aplicación de los artículos 75 del Código Penal y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, las aplicó sin que fuese incorporado el medio probatorio para corroborarlo, todo lo cual acarrea, ineludiblemente, que esta Sala corrija, de conformidad con el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, el vicio indicado.

(Subrayado de la disidente).

Quien aquí disiente, observa, en primer lugar, que la Sala incluye dentro de los crímenes de lesa humanidad al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS.

Al respecto, opino que los delitos de droga no constituyen delitos de lesa humanidad. Uno de los fundamentos que sustentan mi criterio deriva de lo establecido en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el cual describe cuales son los actos que deben ser considerados “crímenes de lesa humanidad” ; así entonces reza dicho artículo lo siguiente:

…se entenderán por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

a) Asesinato,

b) Exterminio;

c) Esclavitud,

d) Deportación o traslado forzoso de población;

e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;

f) Tortura;

g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;

h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier crimen de la competencia de la Corte;

i) Desaparición forzada de personas;

j) El crimen de apartheid;

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física

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En este sentido, observamos que, en efecto, los delitos relativos al Tráfico Ilícito de Estupefacientes no se encuentran en dicho artículo, así como tampoco en las conductas tipificadas en el transcrito literal k). Del mismo modo, tal aseveración, no puede ser un criterio que derive de la interpretación del artículo 271 de la Constitución de la República, por establecer dicha norma la imprescriptibilidad del tráfico de estupefacientes.

Ahora bien, el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o químicos para su elaboración, establecido en el artículo 31 de la nueva Ley de Drogas, se encuentra calificado dentro del Título III, Capítulo I, en la denominación de: “Delitos cometidos por la delincuencia organizada y de las penas”. Asimismo, se observa en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, publicada el 26 de octubre de 2005, que en el Capítulo VII, artículo 16, la calificación que hace el legislador de estos delitos, de cuyo contenido se observa:

Artículo 16. Se consideran delitos de delincuencia organizada de conformidad con la legislación de la materia, además de los delitos tipificados en esta Ley, cuando sean cometidos por estas organizaciones, los siguientes:

1. El tráfico, comercio, expendio, industria, fabricación, refinación, transformación, preparación, posesión, suministro, almacenamiento y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sus materias primas, insumos, productos químicos y esenciales, solventes, precursores y de otra naturaleza desviados y utilizados para su producción…

.

De manera que, si para algunos existía alguna duda en relación a si eran o no delitos de lesa humanidad, ahora con la promulgación de estas leyes que consagran los delitos de droga como delitos de delincuencia organizada, sería inaceptable mantener el criterio de que son “crímenes de lesa humanidad”.

Este criterio ha sido sustentado en los siguientes votos:

05-0439 (diciembre 2005) y 05-454 (marzo 2006).

Por otra parte, la Sala señala que la Corte de Apelaciones, incurrió en error al aplicar la atenuante establecida en el artículo 75 del Código Penal.

De la revisión del expediente, quien aquí disiente, observó, que los hechos objetos del presente juicio ocurrieron en fecha 12 de octubre de 2005, es el caso, que el acusado J.L.L., para dicha fecha tenía 72 años de edad, ya que durante el proceso, manifestó haber nacido en S.M., Colombia el día 17 de septiembre de 1933.

El Código Penal establece en el artículo 75, lo siguiente:

Artículo 75: Al que ejecuta un hecho punible, siendo mayor de setenta años, no se le impondrá pena de presidio, sino que en lugar de esta y de la prisión se le aplicará la de arresto que no excederá de cuatro años

.

Dicho artículo, señala una circunstancia que atenúa la pena al culpable de un hecho punible, la cual es, que el culpable haya cometido el mismo, siendo mayor de 70 años.

Es el caso, que la Sala resolvió no aplicar la atenuante establecida en el artículo antes referido, por no existir en autos documento idóneo para demostrar tal alegato.

Por lo que aplicando el principio constitucional in dubio pro reo, consagrado en el artículo 24 único aparte de la Constitución del República Bolivariana de Venezuela, considero, que la Sala, a falta de pruebas que demuestren la edad del ciudadano J.L.L., ha debido tener en cuenta el dicho del procesado, aplicar la atenuante e imponer la pena de CUATRO (4) AÑOS DE ARRESTO por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, toda vez que la duda beneficia al reo. Sobre este aforismo jurídico, J. deA. ha dicho:

…este principio se refiere a la prueba, es decir, que en caso de que los hechos no aparezcan suficientemente probados y haya duda entre ellos, los tribunales deben decidirse por favorecer al reo

.

En otro capítulo, titulado por la Sala “CORRECCIÓN DE LA PENA” señaló lo siguiente:

…El delito imputado…es el de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual conforme al artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas acarrea una pena de ocho (8) a diez (10) años de prisión, siendo el término medio nueve (9) años de prisión...tomando en cuenta la admisión de los hechos realizada por el nombrado acusado y el contenido del artículo 376 del Código Orgánico procesal Penal, se rebaja la pena al límite inferior, es decir, ocho (8) años de prisión, siendo esta en definitiva la pena a cumplir por el ciudadano acusado J.L.L.. Así se decide

.

Sobre este punto, he sostenido en anteriores votos salvados, que el legislador cuando reformó la institución de la admisión de los hechos, desmejoró la condición procesal del imputado en el mecanismo para obtener una rebaja de pena, y en consecuencia, su libertad, específicamente, en el supuesto de los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Es por ello, que considero, que en el presente caso debió imperar la aplicación del principio de progresividad, contenido en el artículo 19 de la Constitución, según el cual no puede haber desmejora o disminuciones en los derechos que consagran los textos legales, como es el caso, de la libertad del imputado, su acceso y el mecanismo de la rebaja de pena para lograr el mismo fin, y así desaplicar el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este criterio ha sido sustentado reiteradamente por la disidente.

Por todo lo antes expuesto, considero que la Sala ha debido desaplicar el segundo aparte del citado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del principio de la progresividad, y hacer la rebaja especial por el procedimiento de admisión de los hechos de un tercio de la pena aplicable al delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; pero como estamos en presencia de la existencia de una circunstancia que atenúa la pena del culpable, como lo es el que el ciudadano J.L.L. para el momento de los hechos tenía 72 años de edad, la Sala ha debido imponer la pena de CUATRO (4) AÑOS DE ARRESTO, por la comisión del delito antes referido, en aplicación del artículo 75 del Código Penal, razón por la cual la Sala ha debido DECLARAR SIN LUGAR el recurso de casación, con base en los razonamientos antes expuestos.

Quedan de esta manera expresadas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 07-0003 (EAA)

VOTO SALVADO

Quien suscribe, H.M.C.F., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, procede a salvar su voto en la decisión que antecede, con fundamento en las siguientes consideraciones:

En la sentencia aprobada por mayoría de esta Sala, bajo ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., se declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por las ciudadanas abogadas B.M.A.P. y N.A.B., Fiscal Cuarto y Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público, respectivamente, y rectificó la pena impuesta al ciudadano acusado J.L.L., condenándolo a cumplir la pena de ocho (8) años de prisión por la comisión del delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

La mayoría de la Sala consideró que la Corte de Apelaciones, al bajar la pena impuesta al acusado de nueve (9) años de prisión a cuatro (4) años de prisión, “no estimó la magnitud del daño que ocasionan los delitos relacionados al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas a la sociedad y la definición jurisprudencial como delito de lesa humanidad”. Asimismo, estimó la Sala que dicha instancia “incurrió en error al establecer como circunstancia irrefutable que la edad cronológica del acusado era superior a los setenta años a los efectos de aplicar la atenuante prevista en el artículo 75 del Código Penal”.

Quien aquí disiente, estima que la Corte de Apelaciones no aplicó indebidamente los artículos 75 del Código Penal y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, si bien esta última norma prohíbe al juez en el procedimiento abreviado por admisión de los hechos, imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente, el referido artículo 75 del Código Penal ordena que al que ejecuta un hecho punible siendo mayor de setenta años, se le impondrá la pena de arresto que no excederá de cuatro años.

En mi opinión la aplicación del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no impide al juzgador imponer la pena al acusado mayor de setenta años en la proporción establecida en el artículo 75 del Código Penal: cuatro años de arresto. Tal circunstancia que permite rebajar la pena a la cantidad señalada, fue establecida en razón de una especial particularidad del agente del delito, su edad, considerándose que el acusado mayor de setenta años no está en condiciones para cumplir una pena corporal que exceda de cuatro años, aminorando el legislador no sólo la cantidad de pena sino también su especie, dejándose finalmente al juez la potestad de sustituir el arresto por la de internación del penado en un establecimiento especial para ancianos o la entrega a su familia bajo fianza de custodia.

Esta específica circunstancia personal, prevista en el artículo 75 del Código Penal, no excluye la responsabilidad para el caso de comisión de hechos punibles, pero sí mitiga la pena a imponer por la particular situación de vejez en la cual se encuentra el acusado. Por consiguiente, considero que la razón no asiste a la mayoría de la Sala que aprobó el fallo del cual disiento, cuando expresa que la Corte de Apelaciones “no estimó la magnitud del daño que ocasionan los delitos relacionados con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y la definición jurisprudencial como delitos de lesa humanidad”, pues circunstancias subjetivas como la prevista en el citado artículo 75, van dirigidas a aminorar la pena establecida para el delito, por la específica situación en la cual se encuentra la persona del acusado y no por el hecho delictuoso. De tal manera que en el presente caso, al tener el acusado más de setenta años de edad, no podía la Sala considerar la gravedad del delito para dejar de imponer la pena en el límite establecido en la citada disposición legal.

Asimismo, considera quien aquí disiente que al establecer el juzgador de Control que el acusado J.L.L., tenía setenta y dos años de edad para el momento en el cual cometió el delito, tal edad debía tenerse como cierta hasta prueba en contrario y quien pretenda discutirla debía probarlo, atendiendo al principio del in dubio pro reo.

En tal sentido, en los casos en los cuales se aplica la atenuante establecida en el ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal (ser el acusado menor de veintiún años y mayor de dieciocho para la fecha en la cual cometió el delito), caso similar al aquí analizado, en cuanto a la comprobación efectiva de la edad del acusado, esta Sala reiteradamente ha señalado que cuando el juez acoge la edad indicada por el acusado al expresar sus datos de identidad, debe tomarla en consideración a los fines de la atenuación de la pena, conforme a la referida disposición. Así, en el presente caso, el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dio por comprobada la edad del acusado, cuando al identificarlo como J.L.L., expresó que éste “es colombiano, nacido en fecha 17 de septiembre de 1933, de 72 años de edad”.

Ha de observarse, que no obstante que el juzgador de Control al considerar la gravedad del delito, no aplicó la rebaja de pena prevista en el artículo 75 del Código Penal, acordó mantener al acusado en la Unidad Geriátrica de la población de J.G., viniendo esto a corroborar la intención del legislador al establecer la referida rebaja de pena, que no es otra que por razones humanitarias no se imponga a una persona avanzada de edad el cumplimiento de una pena corporal (como la impuesta finalmente por esta Sala de Casación Penal). El juzgador de Control observó que el acusado, por su edad, no debía ir a un centro de reclusión penal.

En conclusión, el fallo aprobado por la mayoría de esta Sala de Casación Penal, al rectificar la pena impuesta al acusado y condenarlo a la pena de ocho (8) años de prisión, sin duda infringe, por falta de aplicación, el artículo 75 del Código Penal, pues la rebaja de pena en él establecida obedece a una circunstancia subjetiva referida específicamente a la edad del acusado, cuya aplicación, independientemente de la gravedad del delito cometido, es de obligatorio cumplimiento una vez que el sentenciador establece que éste es mayor de setenta años de edad.

Queda en estos términos planteado mi desacuerdo con la decisión que antecede. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

E.R.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado Disidente, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/mj Exp. N° 2007-003