Sentencia nº 456 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 10 de Diciembre de 2003

Magistrado Ponente Doctor R.P.P.

El ciudadano Fiscal General de la República, de conformidad con el artículo 266, numeral 6 y último aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó ante esta Sala de Casación Penal, la interpretación del artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 24 y 25 ejusdem, solicitando se determine si en los delitos de acción privada corresponde al Fiscal General de la República la presentación de la querella contra los altos funcionarios del Estado o si, en su defecto, dicha presentación corresponde a los particulares afectados.

El solicitante invoca su legitimación para proponer el recurso, en su carácter de garante de la celeridad procesal, del juicio previo, el debido proceso y, además, titular del ejercicio de la acción penal, en los casos y bajo las condiciones previstas en los artículos cuya interpretación solicita. Sobre el particular sostiene que, únicamente en los casos de delitos de acción pública (24), correspondería al Fiscal General presentar querella a los fines del procesamiento del Presidente de la República y de los altos funcionarios del Estado (377) y sería competencia de la víctima hacerlo en los delitos de acción privada (25) .

En fecha 06 de febrero de 2002, se dio cuenta del recibo de la solicitud y correspondió la ponencia al Magistrado Doctor A.A.F.. En fecha 28 de mayo del mismo año, se reasignó la misma a la Magistrada Doctora B.R.M. deL. y, por último, en fecha 29 de julio de 2003, a quién, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

Esta Sala pasa a pronunciarse sobre la interpretación propuesta, de conformidad con el artículo 266, último aparte, de la Constitución de la República y, en tal sentido, observa:

La cuestión planteada es de todo punto atendible, por provenir del máximo guardián de las funciones fundamentales del estado de derecho: la seguridad jurídica, la igualdad y la libertad, las cuales, en expresión de la Sala Constitucional, conforman la "tríada constitutiva del contenido esencial de la legitimidad del ejercicio del poder" (sent. Nº 1415, 22-11-00, caso F.R.R.).

El acceso a la jurisdicción, sin dilaciones indebidas, que atiende al artículo 26, primera parte, de la Constitución, aparece condicionado, en ocasiones, al cumplimiento de ciertos requerimientos legales previos al ejercicio de la acción penal. Si los mismos son obviados, tanto al inicio como en cualquier otra etapa del proceso, el Ministerio Público está facultado para oponerse a la persecución penal (artículo 28, numeral 4, letra e, del Código Orgánico Procesal Penal) y, en consecuencia, el proceso debe desestimarse hasta tanto se subsane el obstáculo (artículo 302 ejusdem).

El juicio previo o antejuicio, comporta una prerrogativa procesal que atiende, no a la persona, sino a la función pública y, si el trámite es de impretermitible cumplimiento en los delitos graves, cual serían los de acción pública, con mayor razón lo es para los menos graves, para cuyo enjuiciamiento la ley atribuye a la parte agraviada el ejercicio de la acción penal (artículo 285, numeral 4, de la Constitución). No se trata, pues, de una mera formalidad intrascendente, sino de un verdadero procedimiento especial denominado de "garantías reforzadas" (Pietro Castro, 1987), llamado a proteger el principio de la tutela judicial efectiva ( artículo 49 ejusdem).

Dentro de este contexto fundamental se encuentra, entre las competencias del Ministerio Público, la de garantizar el juicio previo (artículo 285, numeral 2, de la Constitución y 36 del Código Orgánico Procesal Penal), exigido para el procesamiento de los altos funcionarios. Este trámite que pudiera ser visto, prima fase, como un retardo injustificado en el inicio del proceso, no puede ser visto como una dilación indebida, por tratarse de un verdadero privilegio procesal atinente a la incolumnidad de la función pública, expuesta a ataques, a veces inmerecidos e incluso temerarios, por parte de personas interesadas en enervar la elevada gestión funcionarial, so pretexto de la comisión de delitos (de acción pública o privada), atribuidos a funcionarios de mayor rango en la escala de la administración pública (artículos 266, numerales 2 y 3 de la Constitución y 377 del Código Orgánico Procesal Penal). La situación planteada llevó a la Sala Plena de este alto Tribunal a sostener, en diversas oportunidades, que "... quien pretenda el enjuiciamiento de un alto funcionario, por un delito de acción privada, tendrá que solicitar la colaboración del ciudadano Fiscal General de la República para la apertura del trámite ( artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal), siendo de la exclusiva competencia de éste, de acuerdo al resultado de la investigación y en caso de que lo considere conducente, solicitar o no el enjuiciamiento del alto funcionario..." (Véase, entre otras, Sala Plena, sent. Nº 18, 13/06/2001, caso E.C.R. contra H.F.S.F., Gobernador del Estado Carabobo).

Es verdad que la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal manejó el criterio según el cual, quien tuviera la condición de víctima, podía solicitar el antejuicio de mérito con independencia del Ministerio Público, dejando claro, no obstante, que la proposición formal del procedimiento anticipado corresponde a dicha institución, pudiendo la víctima querellarse una vez que el Fiscal General de la República haya actuado en tal sentido ( Ver sents. Sala Constitucional, N° 1331, 20-06-02, caso: T.Á. contra el Fiscal General de la República; Sala Plena, Nº 32, 26-06-03, caso: T.Á. contra el ciudadano Presidente de la República).

Atendiendo a las razones que se han dejado expuestas esta Sala considera que en el antejuicio, en el caso de delitos cuya persecución depende de instancia privada, la víctima puede querellarse en el procedimiento especial, pero una vez instado éste por el máximo representante del Ministerio Público. Resulta pertinente señalar, además, que la víctima, que pretenda querellarse, por estos delitos, solicitará colaboración al Juez de Control para que, al efecto, lo auxilie en la investigación preliminar y remita las actuaciones al Ministerio Público para la práctica de las diligencias expresamente solicitadas por quien pretenda constituirse en parte acusadora (artículos 402, letras a, b, c y d y 403 del Código Orgánico Procesal Penal). El ciudadano Fiscal General de la República, de considerarlo pertinente, podrá presentar querella y, si el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, declarara la existencia de méritos para el procesamiento del jerarca cuestionado, previo el reconocimiento de la existencia de la tipicidad delictiva (en sus aspectos objetivos y subjetivos), (sent. Nº 70, 04-07-00, caso: Fiscal General de la República (Elechiguerra) contra L.M.), la víctima, como titular de la acción penal, queda en condiciones de ejercerla o no.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara que, tanto en los delitos de acción pública como en los de acción privada, el antejuicio deberá ser propuesto por el ciudadano Fiscal General de la República y, en el caso de que la Sala Plena de este Supremo Tribunal declarare el mérito para el enjuiciamiento del alto funcionario, corresponde a la víctima ejercer o no la acción penal.

Publíquese y regístrese el expediente. Remítase copia certificada de la presente decisión al ciudadano Fiscal General de la República.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los diez (10) días del mes de diciembre del año 2003. Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente de la Sala,

A.A.F. El Vicepresidente,

R.P.P.P. La Magistrada,

B.R.M. deL.

La Secretaria,

L.M. de DÍAZ

RPP/mj

Exp Nº 2002-0043

VOTO SALVADO

El Magistrado Doctor A.A.F. considera necesario salvar su voto por las razones siguientes:

La Sala de Casación Penal en atención al recurso de interpretación del artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal que solicitó el ciudadano Fiscal General de la República, consideró que tanto en los delitos de acción pública como en los de acción privada el antejuicio de mérito deberá ser propuesto por el ciudadano Fiscal General de la República, y sólo en el caso de que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia declare haber mérito para el enjuiciamiento del alto funcionario.

Sin embargo, no comparto el criterio expuesto por la Sala de Casación Penal tal como lo expresé en anteriores votos salvados ante la Sala Plena como el de la sentencia N° 48 de la Sala Plena, publicada el 21 de noviembre de 2001.

En este sentido, el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 400. Procedencia. No podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de instancia de parte agraviada, sino mediante querella de la víctima ante el tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Título

.

El artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo 377. Competencia. Corresponde a la Corte Suprema de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República o de quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal General de la República”.

Ambos artículos corresponden a dos procedimientos especiales: el de los delitos de acción dependiente de instancia de parte (artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal) y el de los antejuicios de mérito (artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal) e implican una contradicción respecto a quién puede intentar la acción penal en el caso de los delitos de acción privada cometidos por el Presidente de la República u otro alto funcionario del Estado. Contradicción que consiste en que el artículo 400 "eiusdem" establece que no podrá procederse al juicio en ese caso, sino mediante querella de la víctima; y el artículo 377 del mismo código indica que en los antejuicios debe haber una previa querella del fiscal, obviando la posibilidad de que tal antejuicio esté fundamentado en un delito de acción privada.

El Código Orgánico Procesal Penal, en relación con la persona legitimada para intentar la acción penal en el caso analizado, no prevé nada y no hay por tanto distinción entre los delitos dependientes de instancia de parte y los delitos cuya acción debe ser ejercida de oficio por el fiscal.

Por otra parte, el artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

Artículo 371. Supletoriedad. En los asuntos sujetos a procedimientos especiales son aplicables las disposiciones establecidas específicamente para cada uno de ellos en este Libro. En lo no previsto, y siempre que no se opongan a ellas, se aplicarán las reglas del procedimiento ordinario

.

En torno a aquella imprevisión del Código Orgánico Procesal Penal, entonces, se podrán aplicar las reglas del procedimiento ordinario; pero como el procedimiento de los delitos de acción dependiente de instancia de parte (artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal) es un procedimiento especial, cabe plantear el interrogante de si se podrá aplicar por analogía lo dispuesto en este procedimiento especial (artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal) al otro procedimiento especial contemplado en el artículo 377 "eiusdem". La analogía no puede emplearse en el Derecho Penal substantivo o material, a excepción de cuando sea “in bonam partem”; pero sí puede usarse en el Derecho Penal adjetivo o formal o procesal y máxime si no cercena derechos sino los convalida: el principio general que rige la legitimación activa es que en los delitos de acción pública le corresponde el ejercicio de la acción penal al fiscal, y que en los delitos de acción privada le corresponde el ejercicio de la acción penal a la víctima. Y lo que concierne a la víctima está tan firme como diáfanamente establecido en el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya disposición puede aplicarse por analogía (igual que los otros artículos que regulan de manera general los delitos dependientes de instancia de la parte agraviada) al procedimiento especial que gobierna los antejuicios de mérito que se intenten contra algún alto funcionario por la comisión de tales delitos de acción privada y puesto que no se oponen a este último procedimiento.

Respetar ese principio general según el cual es la víctima quien debe actuar en tales circunstancias, es cónsono también con la idea libertaria de no hacer depender la defensa de los propios e íntimos derechos, a la benevolencia de los funcionarios públicos.

El enjuiciamiento de tales delitos tiene que ser indefectiblemente por acusación de la parte agraviada, ya que es tan ilógico cuan absurdo atribuirle primero ese derecho y negárselo con posterioridad. En efecto, no algo distinto a una negación significa el supeditar tal derecho de las víctimas a la voluntad discrecional del Ministerio Público. El Estado principió por entregar esa acción privada a las víctimas de unos delitos que “sensu stricto” no interesan al orden público y la omisión del Código Orgánico Procesal Penal, cuando no reglamentó lo correspondiente en el procedimiento relativo a dichos antejuicios, no puede justificar la evidente intromisión que significaría el negar el derecho de la víctima a querellarse: disponer de su acción como parte agraviada, implicaría un obvio menoscabo de los derechos de las víctimas. Y también por analogía se puede seguir el procedimiento pautado para el Ministerio Público, aunque no haya sido reglamentado para las víctimas: y como la víctima tiene el ejercicio de la acción privada, se le deben aplicar las mismas previsiones que al Fiscal en el procedimiento especial del antejuicio de mérito.

Es absurdo que el Ministerio Público subrogue a las víctimas de unos delitos de acción privada, porque el Ministerio Público no tiene interés en ello. Es obvio que tal aseveración se refiere al interés procesal por antonomasia y no al interés general o especie de curiosidad universal e infinita que, en principio, se puede asignar a todos los humanos respecto a todos los acontecimientos o situaciones planetarias. Esa falta de interés es perfectamente demostrable por el hecho de que abandonó la acción penal a las partes agraviadas; y porque son típicas de los hechos punibles perseguibles a instancia de parte, figuras como el perdón del ofendido, la retractación del ofensor y los desistimientos de toda índole, expresos o tácitos, y en todo lo cual no puede oponerse el Ministerio Público (valga como ejemplo –de extinción de esa acción penal privada– el artículo 395 del Código Penal). Y, también, porque no pesa sobre el Ministerio Público la obligación de garante en torno a tales juicios de acción privada y, por ende, se ve relevado de la obligación de actuar en los mismos: la ley no le impone obligación alguna en ese aspecto. Ciertamente podría hacerlo en los casos del auxilio necesario que contempla el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal; pero esa actuación del Ministerio Público sería eventual pues depende de la orden que reciba al efecto de un tribunal y, así mismo, limitaríase su iniciativa a las diligencias que le sean ordenadas por ese tribunal en cuanto al auxilio a las víctimas querellantes y sólo si tal auxilio lo juzgara el tribunal como necesario. Es paladino, por consiguiente, que no existe “ab initio” ninguna obligación de actuar y sólo la habría y limitadamente, si un tribunal lo juzga pertinente. Todas estas reflexiones, en verdad, permiten, además de ver con nitidez esa falta de interés, aseverar la impropiedad, absurdidad e inconveniencia de poner al Ministerio Público como mandatario de la parte querellante en un juicio de acción privada y, por lo tanto, derivada tal acción de un delito que no interesa al Derecho Penal en términos de orden público y de el Ministerio Público proceder oficiosamente o a requerimiento de la víctima. Aquella falta de interés se comprueba palmariamente en la célebre frase “parte ofendida o agraviada”: es la parte la ofendida y no más nadie. Ni la sociedad ni el Estado. No se comprende, por consiguiente, cómo puede darse por “ofendido” un Ministerio Público que no lo ha sido; ni cómo una persona no ofendida puede privar de su tan legítima acción a la agraviada, ni como puede constituirse en querellante y sostener y desarrollar unos derechos que no ha sentido vulnerados: piénsese en el Ministerio Público acusando por una ofensa al pudor sexual de una dama mediante gestos obscenos o escriturajos injuriosos o difamatorios.

El hecho de que no se haya establecido expresamente (para el antejuicio de mérito de altos funcionarios) la posibilidad de presentar la previa querella del particular agraviado, no significa que los derechos de éste (de ocurrir ante los organismos jurisdiccionales para exigir el enjuiciamiento) no sean realizables. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 27 la posibilidad de hacer efectivo el goce de sus derechos y garantías constitucionales y aun de aquellos inherentes a la persona, aunque no figuren en la Constitución y en los tratados sobre Derechos Humanos.

El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ordena:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Ahora bien: ¿cómo debe proceder una persona que se ve agraviada por un hecho punible de acción privada, cuando el sujeto activo de tal hecho es un funcionario de alta jerarquía y goza por tanto del privilegio del antejuicio de mérito?

Debido a que el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal únicamente señala al Fiscal General de la República como el funcionario autorizado para presentar la querella, es obvio que el derecho consagrado constitucionalmente en el artículo 26 respectivo, no debe quedar ilusorio y menos aún con el carácter responsable atribuido al gobierno de la república y a todas las entidades que lo componen (artículo 6º de la Constitución) y tomándose en cuenta, además, que tal derecho ha sido establecido como una garantía constitucional por lo que, analógicamente, el particular agraviado en los delitos dependientes de instancia de parte, asume el rol acusador del representante del Ministerio Público en los procedimientos de delitos de acción pública y por ello el particular agraviado puede (en tal caso) perfectamente presentar su querella directamente ante el Tribunal Supremo de Justicia, para que éste declare si hay mérito o no para el enjuiciamiento de los altos funcionarios a que se refiere el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Fiscal General de la República y el Ministerio Público tienen funciones muy limitadas en los procedimientos de delitos de instancia de parte y únicamente pueden llevar a cabo una investigación preliminar para identificar al querellado, identificar su domicilio o residencia, o para acreditar el hecho punible de acción privada; pero esa actuación la lleva a cabo el Ministerio Público por orden del órgano jurisdiccional y en los supuestos a los cuales se refiere el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal. El representante del Ministerio Público no desarrolla actividad a favor del querellante, por cuanto tal atribución no está señalada en ninguna ley y tampoco puede ser un ente receptor de la querella para su posterior presentación ante el Tribunal Supremo de Justicia, porque ello constituye una actividad propia del interesado y, por vía de la figura del auxilio judicial, no puede el Fiscal General de la República constituirse en una especie de mandatario del particular agraviado que pretenda querellarse contra un alto funcionario y llevar y sostener la querella del particular ante el Tribunal Supremo de Justicia, así como exigir en su nombre que éste declare si hay mérito o no para el enjuiciamiento del alto funcionario contra quien se presente la querella del particular.

Existe una única disposición en el Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual el Ministerio Público asume la obligación del ejercicio de la acción penal por hechos punibles que han sido considerados de acción penal y es en los casos de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II y III, Título 8º, del Libro Segundo del Código Penal, requiriéndose además que la víctima en ellos no pudiera hacer por sí mismo la denuncia o querella a causa de su edad o estado mental, o cuando no tiene representantes legales, o si éstos están imposibilitados o complicados en el delito. Esto es un caso muy excepcional, debido a que los hechos que se pretenden perseguir atentan contra las buenas costumbres y el orden de la familia.

Salvo el caso muy especial expuesto anteriormente, no está facultado, insisto, el Ministerio Público o el Fiscal General de la República, para suplir la actividad propia del acusador privado en delitos dependientes de instancia de parte contra altos funcionarios del Estado, para recibir una querella y tramitarla ante el Tribunal Supremo de Justicia.

Lo más indicado es aplicar analógicamente el procedimiento referido a los delitos de acción pública para el enjuiciamiento de altos funcionarios en aquellos casos en los cuales el particular agraviado por delitos dependientes de instancia de parte pretenda querellarse contra altos funcionarios del Estado.

Aunque el Código Orgánico Procesal Penal tiene muy pocas remisiones al Código de Procedimiento Civil de Venezuela, creo que en el artículo 7 de este último cuerpo normativo existe un principio que permite al juez admitir (cuando la Ley no señala la forma de realización de un acto) todas aquellas fórmulas procedimentales que el juez considere idóneas para lograr el fin. Tratándose de una garantía constitucional que otorga a toda persona el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para poder acceder a los órganos de administración de justicia, opino que sobre la base del principio establecido en el artículo 7 del Código del Procedimiento Civil ya citado, debe el Tribunal Supremo de Justicia admitir el procedimiento establecido en los artículos 377 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en aquellos casos en los cuales el particular agraviado se querelle ante el M.T. y contra algún o algunos altos funcionarios, por delitos dependientes de instancia de parte.

Por último, son perfectamente aplicables las normas relativas a los delitos de acción pública, en aquellos casos juicios instaurados por delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo el requerimiento o instancia de la víctima, de conformidad con el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal.

No hay posibilidad de que sea delegada esa acción privada en el fiscal, mediante un traspaso o puente procedimental que no figura en la ley adjetiva venezolana. Se trata de unos delitos enjuiciables a instancia de parte y de principio a fin tiene que haber esa instancia de la parte agraviada. El Ministerio Público no tiene atribuciones legales para intentar la acción penal en juicios de acción privada y dejando a salvo su obligación genérica de velar siempre por la justicia y el debido proceso y sin distingos. El Ministerio Público debe actuar en un marco legal de atribuciones y no debe traspasar ese límite legal establecido en su marco de competencia...”.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

Fecha “ut supra”

El Magistrado Presidente de la Sala,

A.A.F. Disidente El Magistrado Vicepresidente de la Sala,

R.P.P. La Magistrada,

B.R.M.D.L. La Secretaria de la Sala,

L.M. DE DÍAZ

Exp. N º 02-043

AAF.