Sentencia nº 00179 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 3 de Marzo de 2010

Fecha de Resolución 3 de Marzo de 2010
EmisorSala Político Administrativa
PonenteHadel Mostafá Paolini
ProcedimientoConsulta

Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Exp. Nº 2010-0035

Adjunto al oficio N° 7.262 de fecha 14 de diciembre de 2009, recibido el día 21 de enero del año 2010, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso contencioso tributario ejercido por la abogada E.M.C., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 58.498, actuando como apoderada judicial de la contribuyente INDUSTRIAS CORPAÑAL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 28 de enero de 1993, bajo el N° 27, Tomo 31-A; representación que consta de instrumento poder autenticado en la Notaría Pública del Municipio Plaza del Estado Miranda, el 10 de agosto de 2005, bajo el N° 18, Tomo 72 de los Libros de Autenticaciones llevados por la referida Notaría, contra: i) la Orden Administrativa N° 2033-05-09 de fecha 11 de mayo de 2005, dictada por la Consultoría Jurídica del entonces INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), y ii) la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 4.630 del 17 de agosto de 2004, dictada por la Gerencia General de Tributos del referido Instituto, a través de las cuales se ordenó a la prenombrada empresa el pago de las cantidades siguientes: i) cincuenta y cuatro millones trescientos sesenta y dos mil trescientos cincuenta y dos bolívares sin céntimos (Bs. 54.362.352,00), por concepto de aportes del 2% y ½% establecidos en el artículo 10 ordinales 1° y 2° de la entonces vigente Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; ii) cuarenta y cinco millones trescientos ochenta mil ochocientos cuarenta y dos bolívares sin céntimos (Bs. 45.380.842,00), por multa por falta de pago de los aportes del 2% y 1/2% y iii) seiscientos cincuenta y siete mil ciento cincuenta y dos bolívares sin céntimos (Bs. 657.152,00), de intereses moratorios.

La remisión se efectuó para que esta Sala se pronuncie de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, acerca de la consulta obligatoria de la sentencia N° 1.413 dictada por el Tribunal a quo el 6 de julio de 2009, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente.

En fecha 26 de enero de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini para decidir la consulta.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, se pasa a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones.

I

ANTECEDENTES

En fecha 22 de agosto de 2003, el entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) dictó a cargo de la aludida contribuyente las Actas de Reparo Nros. 043437 y 043438, en las que se formularon objeciones fiscales por el monto total de cincuenta y cuatro millones trescientos sesenta y dos mil trescientos cincuenta y dos bolívares sin céntimos (Bs. 54.362.352,00), por concepto de aportes del 2% y ½% establecidos en el artículo 10 ordinales 1° y 2° de la entonces vigente Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, para los períodos comprendidos desde el primer (1er.) trimestre del año 1999 hasta el cuarto (4to.) trimestre del año 2002 y la cantidad de seiscientos cincuenta y siete mil ciento cincuenta y dos bolívares sin céntimos (Bs. 657.152,00), por intereses moratorios.

El 7 de octubre de 2003, la contribuyente presentó escrito de descargos.

Posteriormente, el 17 de agosto de 2004, la Gerencia General de Tributos del referido Instituto emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 4.630, mediante la cual se impuso a la prenombrada empresa el pago de las cantidades siguientes:

1) Cincuenta y tres millones cuatrocientos noventa y seis mil novecientos ochenta y cuatro bolívares sin céntimos (Bs. 53.496.984,00), por diferencia de aportes del 2%, al no incluir las partidas de utilidades.

2) Ochocientos sesenta y dos mil trescientos sesenta y ocho bolívares sin céntimos (Bs. 862.368,00), por diferencia de aporte del ½%.

3) Cuarenta y cinco millones setenta mil trescientos noventa bolívares sin céntimos (Bs.45.070.390,00), por concepto de multa por omisión de aportes del 2%.

4) Trescientos diez mil cuatrocientos cincuenta y dos bolívares sin céntimos (Bs. 310.452,00), en calidad de multa por omisión de aportes del ½%.

5) Seiscientos cincuenta y siete mil ciento cincuenta y dos bolívares sin céntimos (Bs. 657.152,00), por intereses moratorios.

Posteriormente, el 5 de octubre de 2004, la representación judicial de la contribuyente interpuso recurso jerárquico contra el referido acto administrativo.

El 11 de mayo de 2005, la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dictó la Orden Administrativa N° 2033-05-09.

Luego, el 19 de septiembre de 2005, la contribuyente ejerció recurso contencioso tributario contra la señalada Orden Administrativa y el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 4.630 de fecha 17 de agosto de 2004, emitida por la Gerencia General de Tributos del señalado ente parafiscal, alegando que el mencionado Instituto incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho al incluir las utilidades dentro de la base de cálculo de la contribución prevista en el artículo 10 numeral 1° de la entonces vigente Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Por otra parte, alegó la nulidad de la multa e intereses moratorios, ya que el reparo por diferencia de utilidades resulta improcedente, según afirmó.

II

DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA

Mediante sentencia N° 1.413 dictada en fecha 6 de julio de 2009, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto, con fundamento en las motivaciones siguientes:

(…)

Efectuado el análisis e interpretación del copiado artículo 10 de la Ley mencionada, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

(…)

Por las razones antes expuestas, este órgano jurisdiccional considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salarios, ni sueldos, ni mucho menos, bajo la frase ‘remuneración de cualquier especie’; por cuanto, en principio, no reúnen los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio legislador previó para ellas, en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se declara.

En consecuencia, debe este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la recurrente para con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 53.496,98), correspondientes a aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y, por tanto, la nulidad de la determinación referida a este concepto contenida en la recurrida Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 4630 del 17-08-2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del INCE. Así se decide.

En cuanto a la multa sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE), impuesta a la recurrente (…), así como los intereses moratorios (…), que fueron liquidados con cargo a la contribuyente, por pago extemporáneo de acuerdo a la resolución recurrida, este Tribunal Superior una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente y, a partir de la accesoriedad de los intereses de mora, se declara la nulidad de los mismos e igualmente se declara nula la multa impuesta. Así se decide.

En relación a la contribución del medio por ciento (1/2%) calculada sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados, considera oportuno este Tribunal observar lo preceptuado por el artículo 10 numeral 2 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

(…)

De la revisión de la disposición supra transcrita, se observa que el sujeto obligado con el aporte a este Instituto es el trabajador; en lo que respecta al patrono la misma norma establece con suficiente claridad que la obligación del patrono se limita al hecho de retener y enterar el tributo al INCE.

Este Tribunal Superior del análisis pormenorizado realizado a los folios que componen el presente asunto, se comprueba que la recurrente no ha aportado a la causa, en la oportunidad procesal correspondiente, pruebas que permitan desvirtuar tal pretensión por parte del INCE, razón por la cual, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario debe forzosamente declarar que resulta procedente el reparo formulado por la cantidad de OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 862,36), con fundamento al numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas por la recurrente y, a partir de la accesoriedad que enmarcan los intereses de mora y multa, se declaran procedentes los mismos. Así se decide

.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala conocer en consulta, conforme a lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, de la sentencia N° 1.413 dictada en fecha 11 de noviembre de 2005 por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente, y al efecto observa:

La presente causa versa sobre un juicio de naturaleza tributaria que debe ser resuelto siguiendo los principios y normas adjetivas contenidas en el Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis. A tal efecto, el artículo 278 eiusdem contempla el principio de apelabilidad de las sentencias, indicando respecto a ello, el tipo de las decisiones recurribles, el término en que pueden hacerse y, en su aparte único, los casos en que es procedente el recurso de apelación, al establecer que: “Cuando se trate de la determinación de tributos o de la aplicación de sanciones pecuniarias, este recurso procederá sólo cuando la cuantía de la causa exceda de cien unidades tributarias (100 U.T.) para las personas naturales y de quinientas unidades tributarias (500 U.T.) para las personas jurídicas”. (Destacado de la Sala).

A objeto de verificar la procedencia o no de la referida consulta, resulta necesario examinar los requisitos exigidos por el legislador nacional, establecidos mediante sentencias Nros. 00566 y 00812 dictadas por esta Sala en fechas 2 de marzo de 2006 y 9 de julio de 2008, casos: Agencias Generales CONAVEN, S.A. y Banesco Banco Universal, C.A., respectivamente, en las que se establecieron como supuestos de procedencia de la consulta, los siguientes:

  1. - Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación.

  2. - Que la cuantía de la causa exceda de cien unidades tributarias (100 U.T.), cuando se trate de personas naturales, y de quinientas unidades tributarias (500 U.T.) en el supuesto de personas jurídicas.

  3. - Que las sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, resulten contrarias a las pretensiones de la República.

    En tal sentido, observa esta Sala que en el presente caso el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente Industrias Corpañal, C.A., por lo que anuló el acto administrativo impugnado, en lo que respecta al pago de cincuenta y cuatro millones ciento cincuenta y cuatro mil ciento treinta y seis bolívares sin céntimos (Bs. 54.154.136,00), por diferencia de aportes del 2% establecido en el artículo 10 ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa e intereses moratorios y cuarenta y cinco millones setenta mil trescientos noventa bolívares sin céntimos (Bs.45.070.390,00), por multa por omisión de los ya señalados aportes, de todo lo cual surge evidente el cumplimiento del primer supuesto de procedencia.

    Por otra parte, una vez concordada la cuantía de la causa, esto es, cien millones trescientos noventa y siete mil trescientos cuarenta y seis bolívares sin céntimos (Bs.100.397.346,00), ahora expresada en cien mil trescientos noventa y siete bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 100.397,35), con lo establecido en la P.A. Nº 0002344 del 26 de febrero de 2009, suscrita por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.127 de la misma fecha, mediante la cual se reajustó el valor de la Unidad Tributaria de cuarenta y cuatro bolívares (Bs. 44.00) a cincuenta y cinco bolívares (Bs. 55.00), vigente para el momento en que fue dictada la decisión consultada (6 de julio de 2009), se constata que la cuantía de la presente causa equivale a mil ochocientos veinticinco con cuarenta unidades tributarias (1.825,40 U.T.), las cuales resultan superiores al mínimo de quinientas unidades tributarias (500 U.T.) exigido por la precitada norma, a los efectos de la procedencia del referido recurso de apelación para las personas jurídicas.

    Con relación al último de los supuestos mencionados, relativo a que la sentencia resulte desfavorable para la República, constata la Sala que el acto administrativo impugnado por la contribuyente aportante fue emitido por el entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), cuya ley de creación y organización dispone de manera expresa en su artículo 1° que el mencionado Instituto “(…) disfrutará de todas las prerrogativas, privilegios y exenciones fiscales tributarias de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Destacado de la Sala).

    Por consiguiente, al igual que en los casos donde la República sea parte, las sentencias de instancia en que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) resulte perdidoso, deben ser consultadas por el tribunal superior competente, en el caso concreto, la Sala Político-Administrativa, por ser la alzada natural de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario. Así se establece.

    En razón de lo anterior y visto que la sentencia definitiva objeto de consulta fue parcialmente desfavorable a los intereses del referido Instituto, procede esta Sala de seguidas a revisar su conformidad a derecho, de acuerdo con el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, y a tal efecto observa:

    El Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en sentencia N° 1.413 del 6 de julio de 2009, al declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil recurrente, consideró improcedente la gravabilidad de las partidas de utilidades con el aporte del 2% establecido en el artículo 10 ordinal 1° de la entonces vigente Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por vía de consecuencia, la multa y los intereses moratorios impuestos.

    Ahora bien, en primer término, acerca de la gravabilidad de la partida de utilidades a los efectos del cálculo del aporte patronal del 2% dispuesto en el mencionado artículo, esta Sala Político-Administrativa, desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 4 de junio de 2002 (caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 01624 del 22 de octubre de 2003 (caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 00045 del 11 de enero de 2006 (caso: General de Seguros, S.A.), N° 00290 del 15 de febrero de 2007 (caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.), N° 01289 del 23 de octubre de 2008 (caso: Industrias Iberia, C.A.) y N° 00864 del 10 de junio de 2009 (caso: Moore de Venezuela, S.A.,) entre otros, ha establecido su criterio al respecto, señalando lo siguiente:

    ...Ante tales circunstancias, considera oportuno esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

    ‘El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

    1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

    2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

    3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

    4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto.’ (Destacado de la Sala).

    Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

    Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94).

    Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión `remuneraciones de cualquier especie´, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

    Por otra parte, observa esta Sala que el representante de la contribuyente, en su escrito de contestación a la apelación sostiene que la disposición consagrada en el numeral 1 del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, encuentra su limitación en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (Gaceta Oficial N° 4.240, Extraordinario del 20 de diciembre de 1990), aplicable en razón de su vigencia temporal al caso bajo examen. Indica, asimismo que la Ley Orgánica del Trabajo ‘restringe la amplísima base imponible de la Ley del INCE (y remuneraciones de cualquier especie) al limitarla a un concepto más definido (al monto del salario normal), de cuyo ámbito escapa los pagos por concepto de utilidades anuales’. Por las anteriores motivaciones, debe observarse lo regulado por el parágrafo segundo del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los cuales señalaban:

    ‘Artículo 133: (omissis)...

    Parágrafo Segundo: Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago’.

    ‘Artículo 146: (omissis)...

    La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.’

    En base a la normativa anterior parcialmente transcrita, el apoderado de la contribuyente aduce que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, el cual debe ser tomado como base para el cálculo de dicha contribución, y que sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido, debe esta Sala señalar que la presente controversia ha sido planteada con ocasión del gravamen a las utilidades establecido por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por tal virtud, dicho planteamiento debe ser estudiado desde la perspectiva del cuerpo normativo del referido instituto.

    Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

    Cuando el ordinal 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie´, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

    Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas

    . (Destacado de la Sala).

    De la trascripción anterior, se puede observar que las partidas que no son objeto de gravamen con el aporte del 2% establecido en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentran constituidas por aquéllas que no gocen de las características de ser pagos regulares y permanentes, tales como las utilidades.

    Ello así, constata esta Alzada que tanto de la Orden Administrativa N° 2033-05-09 de fecha 11 de mayo de 2005, dictada por la Consultoría Jurídica; de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 4630 de fecha 17 de agosto de 2004, emanada de la Gerencia General de Tributos, del referido Instituto y de las Actas de Reparos Nros. 043437 y 043438 de fechas 22 de agosto de 2003, se desprende que el prenombrado ente parafiscal incluyó la partida de utilidades dentro de los elementos de la base imponible a los fines de gravar a la contribuyente con el aporte del 2%, la cual, tal como fue señalado precedentemente, no debe incluirse dentro del elemento cuantitativo de la obligación tributaria, por no encontrarse contenida en la base de cálculo del citado aporte patronal, que se encuentra delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Ello así, tal como lo declaró el tribunal de instancia, la Administración Tributaria Parafiscal, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, en virtud de que dicha partida de utilidades no resulta gravable a los fines del cálculo de la contribución del dos por cierto (2%) prevista en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional del Cooperación Educativa (INCE).Así se declara.

    En segundo lugar, en lo que respecta a la multa e intereses moratorios, como consecuencia del presunto incumplimiento de la obligación a que se refiere el artículo 10, ordinal 2° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), observa esta Alzada que en atención a la improcedencia del reparo formulado por el referido Instituto sobre los referidos aportes, los accesorios determinados a la obligación principal deben ser declarados igualmente improcedentes. Así de declara.

    Por otra parte, en lo que respecta al aporte del ½% establecido en el artículo 10, ordinal 2° de la Ley de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y de la multa por tal concepto, se advierte que el reparo formulado por el referido Instituto no fue impugnado por la contribuyente aportante en su recurso contencioso tributario, por lo cual, tal como lo declaró el tribunal a quo, se declaran firmes estos conceptos. Así de decide.

    En cuanto a los intereses moratorios, correspondientes a los aportes del ½%, los mismos serán exigibles sólo a partir de la publicación del presente fallo, fecha a partir de la cual la suma estará determinada con precisión. (Vid sentencia N° 00075 de fecha 27 de enero de 2010, Caso, Sociedad Anónima Rex). Así se decide.

    Con fundamento en lo supra indicado, esta Sala conociendo en consulta confirma la sentencia N° 1.413 dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 6 de julio de 2009, en la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente, por lo que se confirma la nulidad de las obligaciones determinadas por aportes del 2% conforme a lo previsto en el artículo 10 ordinal 1° de la entonces vigente Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Así finalmente se declara.

    IV

    DECISIÓN

    En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  4. - QUE PROCEDE la consulta de la sentencia N° 1.413 dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 6 de julio de 2009, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente INDUSTRIAS CORPAÑAL, C.A., contra la Orden Administrativa N° 2033-05-09 de fecha 11 de mayo de 2005, dictada por la Consultoría Jurídica del entonces INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), y el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 4.630 de fecha 17 de agosto de 2004, dictada por la Gerencia General de Tributos, del referido instituto, la cual se CONFIRMA.

  5. - En consecuencia, se CONFIRMA la declaratoria de nulidad del reparo formulado a la prenombrada empresa por: i) cincuenta y tres millones cuatrocientos noventa y seis mil novecientos ochenta y cuatro bolívares sin céntimos (Bs. 53.496.984,00), ahora expresada en cincuenta y tres mil cuatrocientos noventa y seis bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 53.496,98) por concepto de aportes del 2% establecido en el artículo 10 ordinal 1° de la entonces vigente Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; ii) cuarenta y cinco millones setenta mil trescientos noventa bolívares sin céntimos (Bs. 45.070.390,00), hoy enunciada en cuarenta y cinco mil setenta bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 45.070,39), por multa por omisión del pago de los referidos aportes y iii) seiscientos cincuenta y siete mil ciento cincuenta y dos bolívares sin céntimos (Bs. 657.152,00) en este momento expresada en seiscientos cincuenta y siete bolívares con quince céntimos (Bs. 657,15) de intereses moratorios por pago extemporáneos de la señalada contribución.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

    La Presidenta

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I. ZERPA

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    Ponente

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En tres (03) de marzo del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00179.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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