Sentencia nº 01196 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 25 de Noviembre de 2010

En fecha 29 de noviembre de 2007 la ciudadana S.C. deD., asistida por la abogada Y.E.P., antes identificada, interpuso demanda por privación de patria potestad contra el ciudadano F.A.F.O., igualmente antes identificado. En dicho escrito señala, entre otros aspectos, los siguientes:

Que contrajo matrimonio civil con el ciudadano F.A.F.O., y que durante su matrimonio procrearon una hija (cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Manifiesta que el 8 de agosto de 2002, “la Sala de Juicio No. XIII del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia de Conversión en Divorcio de la Separación de Cuerpos y Bienes, que disolvió el vínculo matrimonial que [la] unió al ciudadano, F.A.F.O., estableció que la P.P. será ejercida por ambos progenitores y la Guarda y Custodia la ejercería [la madre].” (Destacado del escrito) (Agregado de la Sala).

Expone que una vez disuelto el vínculo matrimonial, estableció su domicilio en la “Urbanización La Boyera, calle 7, Quinta Kiara, Municipio El Hatillo, del Área Metropolitana de Caracas.”

Señala que en agosto de 2003, “con motivo de un postgrado de Sub-especialización en Traumatología que iba a realizar en (…) la ciudad de Madrid, España, le solicit[ó] al progenitor de [su] hija, que le concediera el permiso para establecerse (…) en la mencionada ciudad (…) y luego de mucha controversia (…) suscribi[eron] un convenio por ante la Fiscalía Nonagésima Cuarta (94) del Ministerio Público el cual fue debidamente homologado por la Sala de Juicio número 05 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde [fijaron] un Régimen de Visita Internacional, y (…) el padre autorizó el viaje de [su] hija hacia la ciudad de Madrid, España.” (Agregado de la Sala).

Indica que una vez establecidas en la ciudad de Madrid ella comenzó sus estudios de postgrado y su hija inició estudios, en el “Colegio de Educación Infantil C.E.I.P. C.D.L.B. (…) destacándose como buena estudiante, emocionalmente estable, una niña alegre, muy inteligente, confiada en si misma”. (Resaltados del escrito).

Asegura que el padre de la niña le expresó vía telefónica, “que se había arrepentido de haberle otorgado la autorización de viaje (...) y que cuando enviara [a la niña] de vacaciones a Venezuela en el mes de Diciembre (de ese mismo año 2003) no le daría permiso de salida o retorno a España (…); sobre la base de su Interés Superior y a fin de evitar que su padre la fuera a retener en Venezuela, decid[ió] postergar su envío hasta tanto culminará sus estudios, es decir, para las vacaciones escolares de Julio del año 2004.” (Agregado de la Sala).

Manifiesta que el ciudadano F.A.F.O., ejerció ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala N° 2, un juicio por cumplimiento de régimen de visita y que el 1° de julio de 2004 fue citada ante “el Juzgado de Primera Instancia No. 75 Madrid, España, con motivo de la Rogatoria” librada por el referido Tribunal.

Asegura que su hija vino a visitar a su padre a Venezuela el 1° de julio de 2004.

Que, posteriormente, el referido ciudadano interpuso una “acción de Privación de Guarda (…) alegando para su sustentación una serie de falsedades y calumnias, manipulando los derechos y garantías consagrados en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.”

Sostiene que el 10 de agosto de 2004 el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio N° 2, decretó medida cautelar de prohibición de salida del país de la niña, estableció como su domicilio el de su padre y autorizó a éste a inscribirla en un colegio en la ciudad de Caracas.

Señala que el 10 de mayo de 2007 el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio N° 13, declaró sin lugar la demanda de privación de guarda intentada por el ciudadano F.A.F.O., y le ordenó hacer la entrega voluntaria de la niña a su madre en un plazo de cinco (5) días de despacho, “dejando sentado que presentaba un CUADRO DEPRESIVO diagnosticado y señalado en el Informe del Equipo Multidisciplinario de esta Circunscripción Judicial. Además, acordó que ambos padres se sometieran a terapia familiar. (Resaltado del escrito) (Agregado de la Sala).

Sostiene que desde que la niña regresó a Venezuela el 1° de julio de 2004, el padre de su hija se ha negado a conceder una nueva autorización para que esta pueda regresar a España donde cursa sus estudios, y que hace “DOS AÑOS Y CUATRO MESES QUE NO HA TENIDO CONTACTO FÍSICO CON SU HIJA (…) Y MÁS DE UN AÑO, ES DECIR, DESDE EL MES DE OCTUBRE DEL AÑO PASADO (2006) QUE NO SE HA COMUNICADO CON ELLA.” (Mayúsculas y subrayado del escrito).

Denuncia que el ciudadano F.A.F.O., tampoco ha cumplido con la obligación “de suministrar la cuota parte que le corresponde en la manutención de su hija (…) de conformidad con las necesidades de ella y su capacidad económica”.

Que en vista de esta situación, interpuso demandas contra el aludido ciudadano por “cumplimiento y revisión de la obligación alimentaria, que cursan por ante las Salas de Juicio No. 03 y 08 de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial bajos los expedientes Nos. AP51-V-2007-000640 y AP51V-2006-021858.”

Expresa que el padre de su hija, “sin importarle el daño psicológico que su irresponsabilidad le causó (…) se negó a asistir a las reuniones fijadas por el Equipo Multidisciplinario” y “ha sometido a su hija (…), a una situación de maltrato mental continuo, diagnosticado en su oportunidad como CUADRO DEPRESIVO, aunado al abandono moral, afectivo, físico y económico en que actualmente la tiene sometida, incumpliendo con los deberes inherentes a la P.P..” (Destacado y subrayado del escrito).

Fundamenta su solicitud en lo previsto en el artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en los artículos 8, 12, 30, 347 y 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Finalmente, pide que el ciudadano F.A.F.O. sea privado de la patria potestad, ante el incumplimiento de sus deberes como padre y en beneficio del interés superior de la niña (hoy adolescente).

En fecha 4 de diciembre de 2007 el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio N° 7, admitió la demanda de privación de patria potestad, ordenó la citación del ciudadano F.A.F.O. y la notificación del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de que emitiera opinión en el caso de autos.

El 13 de diciembre de 2007 el alguacil del Circuito Judicial del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consignó boleta de notificación firmada y recibida por la Fiscal del Ministerio Público.

Vista la diligencia del alguacil del referido Circuito Judicial, en la cual manifestó la imposibilidad de practicar la citación personal del ciudadano F.A.F.O., el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio N° 7, en fecha 5 de mayo de 2008 ordenó librar el cartel de citación, conforme a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

El 22 de mayo de 2008 el ciudadano F.A.F.O., otorgó poder apud acta a los abogados Carmine Romaniello, M.C., J.G.R. y D.C., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 18.482, 27.128, 97.265 y 101.916, respectivamente.

En fecha de 14 de julio de 2008 la abogada Y.E.P., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora consignó su escrito de promoción de pruebas.

Asimismo, el 17 del mismo mes y año, los apoderados judiciales del demandado presentaron su correspondiente escrito de contestación a la demanda y de promoción de pruebas.

Concluida la sustanciación de la causa, por sentencia del 13 de abril de 2010 el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Sala de Juicio N° 7, declaró con lugar la demanda de privación de patria potestad y ordenó la notificación de las partes.

En fecha 29 de igual mes y año la ciudadana M.M.B. deG., titular de la cédula de identidad N° 9.971.924, asistida por el abogado J.D.J.G., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 33.352, expuso: “en mi carácter de apoderada del ciudadano F.A.F.O., plenamente identificado en autos, Me doy por notificada de la sentencia dictada por esta sala en la cual declaró con lugar la demanda de privación de P.P..”

Por diligencias separadas del 30 de abril de 2010 el alguacil del Circuito Judicial del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consignó las boletas de notificación dirigidas a los ciudadanos S.C. deD. y F.A.F.O..

En fecha 11 de mayo de 2010 la ciudadana M.M.B., asistida por el abogado J.D.J.G., antes identificados, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano F.A.F.O., apeló de la sentencia dictada el 13 de abril de 2010 por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Sala de Juicio N° 7.

Por auto del 17 del mismo mes y año, el referido Tribunal oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido y ordenó la remisión del expediente a la “Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Corte Superior de Apelaciones”.

En fecha 27 de mayo de 2010 la Corte Superior Primera del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a la cual correspondió el conocimiento del recurso de apelación interpuesto, lo admitió y fijó la oportunidad para la celebración del “Acto de Formalización Oral.”

El 2 de junio de 2010 se celebró el referido acto, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes y de la consignación por la representación judicial del apelante del escrito de fundamentación de la apelación, en el que señaló, lo siguiente: “la representación del demandado en esa época no alegó la Falta de Jurisdicción del Juez, sin embargo, como una reflexión en esta Instancia, señalo cómo se llevó a cabo un procedimiento de esta naturaleza en Venezuela cuando la misma Juez que lo decidió tenía pleno conocimiento de que la adolescente está radicada en España (…) y sin oír la opinión de la adolescente.”

En virtud de la entrada en vigencia de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.859 del 10 de diciembre de 2007, la Corte Superior Primera del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional fue suprimida, y las causas que allí cursaban pasaron al conocimiento del Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Por sentencia del 29 de septiembre de 2010 el referido Juzgado, declaró la falta de jurisdicción del Juez venezolano respecto al Juez extranjero, en los siguientes términos:

…resulta imperativo analizar la denuncia formulada por la parte recurrente en el acto oral de formalización del recurso de apelación, en cuanto a la Falta de Jurisdicción del Juez Venezolano frente al Juez Extranjero, tomando en consideración la residencia habitual de la niña hoy adolescente de autos y lo establecido en el artículo 1 de la reformada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente para el momento en que se introdujo la Acción de Privación de P.P. ante este Circuito Judicial.

(…Omissis…)

…de las actas procesales se demuestra claramente que la niña de autos hoy adolescente, vive en la ciudad de Madrid, España, y en ese sentido establece la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (…) [y] la Ley de Derecho Internacional Privado (…) lo concerniente al ámbito de aplicación de la misma en relación con el domicilio de las personas, desprendiéndose de ellos que quedan sometidos a la jurisdicción de un Estado los ciudadanos que tengan en él su domicilio y muy especialmente el caso de los menores e incapacitados sujetos a la P.P., Tutela o Curatela, quienes tienen su domicilio en el territorio del Estado donde tengan su residencia habitual, siendo en el asunto de marras, la residencia habitual de la adolescente la ciudad de Madrid, España, razón por la cual el Juez Venezolano NO TIENE JURISDICCIÓN para desempeñar su actividad jurisdiccional en el presente asunto, por lo que se insta a la parte accionante en este proceso intentar la acción correspondiente ante el tribunal que se corresponda con la residencia habitual de la adolescente (…) y así se establece.

En cuanto a la oportunidad procesal pertinente para realizar tal declaratoria establece el artículo 57 de la Ley de Derecho Internacional Privado que derogó parcialmente el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, establece que la Falta de Jurisdicción del Juez Venezolano respecto del Juez Extranjero se declarará de oficio o a instancia de parte en cualquier estado y grado del proceso, y así se establece.

IV

DECISIÓN

Por todos los razonamientos expuestos este Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara la FALTA DE JURISDICCIÓN DEL JUEZ VENEZOLANO RESPECTO DEL JUEZ EXTRANJERO, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con los artículos 42 y 45 de la Ley de derecho internacional Privado.” (Destacado de esta fallo).

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 59 y 62 del Código de Procedimiento Civil, el numeral 20 del artículo 23 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 del 22 de ese mismo mes y año) y el numeral 20 del artículo 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991 (Extraordinario) del 29 de julio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 del 1° de octubre de 2010); corresponde a la Sala pronunciarse sobre la consulta de jurisdicción sometida a su consideración y, al efecto, observa:

En el caso de autos la ciudadana S.C. deD. interpuso demanda por privación de patria potestad contra el ciudadano F.A.F.O..

Mediante sentencia del 13 de abril de 2010 el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Sala de Juicio N° 7, declaró con lugar la aludida demanda.

En fecha 11 de mayo de 2010 la apoderada judicial del ciudadano F.A.F.O., apeló de la anterior decisión.

Remitidas las actuaciones al Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, al que correspondió conocer del recurso de apelación, en sentencia del 29 de septiembre de 2010 declaró la falta de jurisdicción del Juez venezolano respecto al Juez extranjero por considerar que el domicilio de la niña (hoy adolescente) es la ciudad de Madrid, R. deE..

Así, aprecia la Sala que en el caso bajo examen se presentan elementos de extranjería relevantes, lo que impone al Juez un análisis del asunto a la luz del Derecho Internacional Privado con miras a precisar la jurisdicción a la que corresponde proveer sobre lo demandado. Por tal razón, debe procederse a la revisión de las fuentes del Derecho Internacional Privado previstas en el artículo 1º de la Ley de Derecho Internacional Privado, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.511, del 6 de agosto de 1998, vigente a partir del 6 de febrero de 1999, cuyo texto establece lo siguiente:

Artículo 1. Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.

Conforme a las indicadas reglas, observa la Sala que no existe tratado alguno entre el R. deE. y la República Bolivariana de Venezuela que regule lo relativo a las relaciones paterno-filiales, por lo que se hace necesario el examen de las normas de Derecho Internacional Privado venezolano a los fines de la correspondiente determinación.

A tales efectos se observa que el artículo 39 de la referida Ley establece lo siguiente:

Artículo 39. Además de la jurisdicción que asigna la ley a los tribunales venezolanos en los juicios intentados contra personas domiciliadas en el territorio nacional, los tribunales de la República tendrán jurisdicción en juicios intentados contra personas domiciliadas en el exterior en los casos contemplados en los artículos 40, 41 y 42 de esta Ley

.

Al respecto, los artículos 40, 41 y 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado se refieren a supuestos, en los cuales se atribuye a los tribunales venezolanos jurisdicción, para conocer las causas derivadas del ejercicio de acciones de contenido patrimonial, de acciones relativas a universalidades de bienes y de acciones sobre estado de las personas o las relaciones familiares, respectivamente. En el caso de autos se ha ejercido una demanda por “privación de patria potestad”, razón por la cual resulta necesario hacer mención del contenido del artículo 42 eiusdem, el cual dispone lo que sigue:

Artículo 42. Los Tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones sobre el estado de las personas o las relaciones familiares:

1º) Cuando el Derecho venezolano sea competente, de acuerdo con las disposiciones de la presente ley, para regir el fondo del litigio;

2º) Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una vinculación efectiva con el territorio de la República.

La norma antes transcrita contempla dos criterios especiales atributivos de jurisdicción a favor de los tribunales venezolanos, en cuanto a las acciones relativas al estado de las personas o relaciones familiares, los cuales son, en primer lugar, el criterio del paralelismo con el que se le atribuye jurisdicción al Estado cuya ley resulte aplicable para resolver el fondo del asunto.

En segundo lugar, la sumisión condicionada, vale decir, que un Tribunal tendrá jurisdicción cuando las partes decidan expresa o tácitamente someter la controversia al conocimiento de un determinado tribunal, siempre que existan elementos que denoten una vinculación efectiva con el Estado a cuya jurisdicción se sometan. Con relación al demandante se evidencia de la interposición de la demanda y, en cuanto al demandado, dicho criterio queda de manifiesto cuando al contestar la demanda éste no alega la falta de jurisdicción del tribunal, conforme lo dispone el artículo 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado. (vid. sentencias de esta Sala Nros. 0781, 0769 y 0269 del 29 de marzo de 2006, 23 de mayo de 2007 y 28 de febrero de 2008, respectivamente).

En este sentido, resulta necesario traer a colación el contenido del artículo 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado el cual dispone lo siguiente:

Artículo 45. La sumisión tácita resultará, por parte del demandante, del hecho de interponer la demanda y, por parte del demandado, del hecho de realizar en el juicio, personalmente o por medio de apoderado, cualquier acto que no sea proponer la declinatoria de jurisdicción u oponerse a una medida preventiva.

(Destacado del escrito).

En el caso de autos se observan los siguientes hechos:

1) Que el 27 de julio de 2004 el ciudadano F.A.F.O., interpuso ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio N° 13, una acción de privación de guarda contra la ciudadana S.C. deD. la cual fue declarada sin lugar por sentencia del 10 de mayo de 2007 (folios 51 al 63 de la pieza N° 1 del expediente);

2) Apelada la anterior decisión, por sentencia de fecha 10 de octubre de 2007 la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirmó la sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio N° 13 (folios 150 al 198 de la pieza N° 1 del expediente);

3) En fecha 17 de julio de 2008 los apoderados judiciales del ciudadano F.A.F.O., consignaron ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio N° 13, su escrito de contestación a la demanda de privación de patria potestad interpuesta por la ciudadana S.C. deD. y presentaron su escrito de promoción de pruebas (folios 46 al 61 de la pieza N° 2 del expediente);

4) Por diligencia de fecha 16 de octubre de 2008 presentada ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio N° 7, los apoderados judiciales del ciudadano F.A.F.O. señalaron que debido al acoso sufrido por su ex esposa, su poderdante se vio en la necesidad de irse del país “buscando nuevos horizontes” y se encuentra atravesando una crisis económica por lo que solicitaron se proceda a “REVISAR el monto mensual fijado a [su] mandante (…) alusiva a la (…) obligación de manutención” (folio 138 de la pieza N° 2 del expediente);

5) En fecha 7 de octubre de 2009, oportunidad fijada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio N° 7, para la celebración del “Acto de Evacuación de Pruebas en el presente procedimiento de P.P.”, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de ambas partes (folio 254 de la pieza N° 2 del expediente);

6) En el juicio que por modificación de guarda y autorización para residenciarse fuera del país interpusiera ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio N° 7, la ciudadana S.C. deD. contra el ciudadano F.A.F.O., en fecha 19 de junio de 2008 la mandataria del demandado dio contestación a la demanda;

7) El ciudadano F.A.F.O. en el juicio de privación de patria potestad interpuesto en su contra por la ciudadana S.C. deD., dio contestación a la demanda, promovió pruebas y ejerció el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 13 de abril de 2010 por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Sala de Juicio N° 7, que declaró con lugar la demanda de privación de patria potestad;

8) En el escrito de fundamentación de la apelación presentado el 2 de junio de 2010 ante la Corte Superior Primera del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el recurrente señaló “que no consta en autos que se haya fijado la oportunidad para que la adolescente haya comparecido al tribunal, para ejercer su derecho a opinar y ser oída (…) por eso, respetuosamente solicito a esta Corte declare con lugar el recurso de apelación ejercido (…) y se ordene se reponga la causa al estado de que se ordene oír la opinión de la adolescente (…) en este procedimiento.” (folios 9 y 10 de la pieza N° 4). (Destacado de este fallo).

De todas las actuaciones referidas aprecia la Sala que ambas partes se sometieron a la jurisdicción de los tribunales venezolanos, con la interposición de las demandas y su contestación, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado, por lo cual se produjo la sumisión tácita de ambas partes a la Jurisdicción de los Tribunales Venezolanos.

En efecto, de la revisión de las actas del expediente observa la Sala que el ciudadano F.A.F.O., estando en conocimiento de que la ciudadana S.C. deD. se encontraba domiciliada en la ciudad de Madrid, R. deE., interpuso ante los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -jurisdicción venezolana-, demanda de privación de guarda (folios 51 al 63 de la pieza N° 1 del expediente), así como otras solicitudes (modificación de guarda, modificación de la responsabilidad de crianza), por lo que la ciudadana S.C. deD. vino a la República Bolivariana de Venezuela a fin de dar contestación a la demanda.

Asimismo, se advierte que la ciudadana S.C. deD. ejerció ante la jurisdicción venezolana, demanda por privación de patria potestad contra el ciudadano F.A.F.O., y que la representación judicial de este último dio contestación a la demanda, quedando evidenciado que ambas partes se sometieron tácitamente a la jurisdicción de los tribunales venezolanos (folios 46 al 61 de la pieza N° 2 del expediente).

Igualmente, resulta necesario señalar que el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra una protección especial e integral a favor de los niños, niñas y adolescentes, a los fines de que puedan desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y en condiciones dignas. Esta protección por parte del Estado implica el compromiso de brindarles protección, tanto en lo social como en lo jurídico.

En este sentido, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece: “el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes”.

Al respecto, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en sus artículos 3 y 9, señala expresamente lo siguiente:

Artículo 3°:

1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o lo órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

(…)

.

Artículo 9°:

1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.

(…)

.

Igualmente, resulta importante traer a colación los artículos 12 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 8 de la Ley de Derecho Internacional Privado, los cuales disponen lo que sigue:

Artículo 12. Naturaleza de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes.

Los Derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:

a) De orden público.

b) Intransigibles.

c) Irrenunciables.

d) Interdependientes entre sí.

e) Indivisibles.

Artículo 8. Las disposiciones del Derecho extranjero que deban ser aplicadas de conformidad con la presente ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano.

(Destacado de la Sala).

Asimismo, debe destacarse el contenido del artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual establece lo siguiente:

Artículo 353. Declaración judicial de la privación de la P.P..

La privación de la P.P. debe ser declarada por el juez o jueza a solicitud de parte interesada. Se considera parte interesada para interponer la correspondiente acción: el otro padre o madre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no ejerza la P.P. y el Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo o hija a partir de los doce años, de los y las ascendientes y demás parientes del hijo o hija dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la Responsabilidad de Crianza, y del C. deP. deN., Niñas y Adolescentes.

En todos los casos, la decisión judicial debe estar fundada en la prueba de una o más de las causales previstas en el artículo anterior

.

Ahora bien, del cúmulo probatorio cursante en autos se evidencia que durante todos los juicios seguidos entre las partes desde el año 2004 (privación de guarda, modificación de guarda, cumplimiento de obligación alimentaria, revisión de obligación de manutención, modificación de la responsabilidad de crianza, privación de patria potestad, modificación de custodia y autorización para residenciarse fuera del país), la hija de la demandante y del demandado, hoy adolescente, pudo ejercer su derecho a ser oída (folios 49, 51 al 63, 65, 66, 100 y 101 de la pieza N° 1; 24, 38, 39, 121, 396 al 400 de la pieza N° 2 del expediente).

En efecto, en el “INFORME TÉCNICO INTEGRAL” elaborado en fecha 5 de noviembre de 2008 por el Equipo Multidisciplinario N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitado por el Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, se señala que la adolescente manifestó que le “molesta todo, no poder irse, ir a los tribunales. He dicho veinte mil veces que se quiere ir desde que tengo memoria y los tribunales están sordos”, lo que denota que la adolescente, sí ejerció su derecho a ser oída, cumpliendo así los requerimientos previstos en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a: a) expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés; b) que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.” (Destacado del fallo).

Dicho artículo supone la obligación del Estado venezolano de garantizar a los niños, niñas y adolescentes en todos los ámbitos en que se desenvuelvan, el derecho a expresar sus opiniones libremente en los asuntos que les afecten y tengan interés, teniendo en cuenta las mismas en función de la edad y el desarrollo del niño.

Sobre el derecho a ser oído que poseen los niños, niñas y adolescentes en casos como el de autos, en la sentencia N° 1953 de fecha 25 de julio de 2005 (Caso: R.C.V.), la Sala Constitucional de este Alto Tribunal indicó lo siguiente:

(…) El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre.

En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no solo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar.

A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores.

Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres.

Este derecho constitucional en beneficio del interés superior del menor, se traduce en que los cambios de domicilio o habitación dentro del país, o la posibilidad de habitar fuera de Venezuela, deben ser analizados por el juez, a petición de parte o si se le pide permiso o autorización para viajar, a fin de evitar que los derechos del menor sean vulnerados (…)

(sic).

El principio del interés superior del niño o adolescente como valor jurídico protegido debe privar en las controversias donde éstos se encuentren involucrados. Por tanto, en todo convenio en el cual se pretenda acordar la residencia del niño o del adolescente debe garantizársele el ejercicio personal de su derecho a opinar y a ser escuchado, ya que se trata de la toma de una decisión que afecta directamente sus intereses.

Así pues, esta Sala como garante de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, los cuales constituyen materia de orden público de conformidad con lo previsto en los artículos antes transcritos, en consideración al interés superior del niño, a su derecho a opinar y a ser oído, y visto que la adolescente posee la nacionalidad venezolana y tanto la demandante como el demandado se sometieron tácitamente a la jurisdicción venezolana, declara que el Poder Judicial venezolano sí tiene jurisdicción para conocer del caso de autos. Así se decide.

En consecuencia, se revoca la decisión dictada el 29 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que declaró la falta de jurisdicción del Poder Judicial venezolano respecto del Juez extranjero para conocer la demanda de privación de patria potestad, interpuesta por la ciudadana S.C. deD. contra el ciudadano F.A.F.O.. Así se establece.

III

DECISIÓN

Sobre la base de los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara que el PODER JUDICIAL VENEZOLANO SÍ TIENE JURISDICCIÓN para conocer y decidir la demanda que por privación de la patria potestad incoara la ciudadana S.C.D.D. contra el ciudadano F.A.F.O..

En consecuencia, se REVOCA la decisión de fecha 29 de septiembre de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, declaró la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos.

Devuélvase el expediente al Tribunal remitente a los fines de que se pronuncie respecto al recurso de apelación ejercido por los apoderados judiciales del ciudadano F.A.F.O. contra la sentencia dictada el 13 de abril de 2010, por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Sala de Juicio N° 7.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

YOLANDA J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veinticinco (25) de noviembre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01196.

La Secretaria,

S.Y.G.