Sentencia nº 526 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 6 de Diciembre de 2010

Ponencia de la Magistrada Doctora M.M.M..

Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido en el Barrio Miramar, casa s/n, Sector Antillano, Cumaná, Estado Sucre, el 14 de julio de 2007, cuando el ciudadano J.G.M.S., encontrándose en estado de ebriedad, llamó a la puerta de dicha residencia y la adolescente F.J.M.M (identidad omitida, según el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente) le abrió, momento en el que este ciudadano, de manera violenta, le tapó la boca con las manos y la llevó (a la fuerza) hasta una habitación en la que se encontraba durmiendo el hermano de ella; allí le bajó el pantalón y la accedió sexualmente en contra de su voluntad. En ese momento se despertó el hermano de la adolescente y se percató de lo que le estaba ocurriendo a su hermana.

En efecto, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, con sede en Cumaná, a cargo del ciudadano juez abogado NAYIP A.B.C., el 22 de julio de 2009 CONDENÓ al ciudadano J.G.M.S., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad V-17.763.990, a cumplir la pena de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, más las accesorias correspondientes, por la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, tipificado en el artículo 374 (numeral 1) del Código Penal, basándose fundamentalmente en los siguientes hechos:

...Este Tribunal Unipersonal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal de Cumana, estado Sucre, oídas las conclusiones de las partes y efectuado el análisis de las pruebas debatidas, tomó la decisión en base al siguiente análisis probatorio…ha quedado demostrado: Que el día 14 de julio de año 2007, en el barrio Miramar, lugar donde residían el acusado y la víctima, en horas de la madrugada, el ciudadano J.G.M. (acusado), encontrándose en estado de ebriedad toca la puerta de la casa, abriéndole la adolescente… (Víctima), entrando el mismo (acusado) de manera violenta, tapándole la boca con las manos, la lleva a la fuerza hasta la segunda habitación, donde se encontraba durmiendo el hermano mayor de la víctima, empujándola, tapándole la boca, le baja la bluma (sic) y el pantalón, y la accede carnalmente vía vaginal, en contra de su voluntad, despertándose el hermano mayor y sorprendiendo al acusado J.G.M.S., violando a la adolescente víctima...

. (Negrillas del tribunal de juicio).

Contra esta decisión la ciudadana abogada C.Y.Y.D., Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, en representación del ciudadano acusado J.G.M.S., interpuso recurso de apelación.

La Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, con sede en Cumaná, a cargo de los ciudadanos jueces abogados SAMER ROMHAIN MARÍN (Presidente y Ponente) OMAR ARTURO SULBARÁN y C.Y.F., el 3 de agosto de 2010 declaró SIN LUGAR el recurso de apelación.

Contra este fallo la ciudadana abogada JULNEILA R.G., Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, en representación del ciudadano acusado J.G.M.S., interpuso recurso de casación.

En fecha 23 de septiembre de 2010 fue remitido el expediente a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y se recibió el 1° de octubre de 2010. En esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada Doctora M.M.M..

El 3 de noviembre de 2010, la Sala Penal admitió el recurso de casación interpuesto por la Defensa y las partes fueron convocadas a una audiencia oral y privada.

El 25 de noviembre de 2010, se celebró la audiencia pública y las partes presentaron sus alegatos.

Se cumplieron los trámites procedimentales del caso y la Sala pasa a decidir en los términos siguientes.

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la impugnante denunció la infracción de la ley por falta de aplicación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Al considerar que la Corte de Apelaciones no fundamentó su decisión. Al respecto señaló:

…Con fundamento en el encabezamiento del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio quebranto (sic) por la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por la violación de la ley al no fundamentar le (sic) decisión mediante la cual resolvió el recurso de apelación, incurriendo en el vicio de ilogicidad, toda vez que si bien es cierto al inicio del texto de la decisión se transcribe parte de los alegatos que la defensa explana como sustento de la apelación, al momento de contestar sobre los planteamientos, toma de manera aislada los planteamientos realizados por quien aquí recurre.

La Corte en lugar de entrar a estudiar la decisión apelada a la luz de las denuncias efectuadas en apelación, se limitó a refutar y copiar textualmente las declaraciones de la víctima…del testigo su hermano mayor F.A.S., y las declaraciones de las expertas BEANNELYS VELÁSQUEZ y N.D.C.R., sin entrar a verificar en el cuerpo de la decisión si efectivamente se cometieron los vicios y errores que denunciaba la apelante.

En primer lugar, la Corte cuando resuelve sobre el único motivo, obsérvese que la Corte entra a justificar el proceso intelectual que hizo el sentenciador al indicar, ‘que no encuentra este Tribunal de derecho que la sentencia adolezca del vicio de ilogicidad en la motivación, toda vez que en la narración de la sentencia se observa una armoniosa adminiculación de la declaración del testigo F.A.S., y la víctima…aunado a la evaluación realizada por los expertos que depusieron en el juicio, con el cual se pudo demostrar la participación del acusado de autos en la comisión del hecho ilícito imputado. Esta corte advierte que no está vetado para el juzgador determinar los hechos a través de los testigos referenciales, si estos son coherentes entre si, si todos dan al hecho un sentido lógico, pues todo sentenciador debe atenerse a lo que establece el artículo 22 el Código Orgánico Procesal Penal…’

(…)

Es desde todo punto de vista ilógico que un delito de violación, no se tome en cuenta la declaración del Médico Forense, que al momento de ser preguntado por la fiscal del ministerio público, ¿esa secreción vaginal es producto de qué? Respondió cuando hay una secreción vaginal que es blanquecina o espesa puede ser semen, o una infección, más de allí no puede ser, puede ser semen o infección; que si bien es cierto que esta declaración ilustró por medio de los conocimientos científicos, sobre examen ginecológico y ano rectal a la víctima no es menos cierto que no señaló la autoría alguna, aunado a que este señaló que la desfloración vaginal era antigua, lo que se evidencia que la víctima tuvo más de un acto sexual, y no fue precisamente con el defendido, se incurre en ilogicidad de la motivación de la sentencia por el principio de razón suficiente, quedando invalidado ese juicio por ausencia de justificación del contenido de su afirmación....

. (Negrillas del recurrente).

La Sala, para decidir, observa:

En el presente recurso la impugnante plantea como motivo de casación, que la recurrida no motivó su decisión porque, según su criterio, no verificó si efectivamente se cometieron los vicios y errores mencionados en el recurso de apelación.

A fin de constatar el vicio denunciado, la Sala transcribe el recurso de apelación, interpuesto por la ciudadana abogada C.Y.Y.D., Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, en representación del ciudadano acusado J.G.M.S. y la sentencia recurrida.

En el recurso de apelación, la Defensa alegó lo siguiente:

…Con fundamento en el tercer supuesto del numeral 2° (sic) del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio vicio de ilogicidad en la motivación en la sentencia aquí impugnada, lo cual hago en los siguientes términos:

(…)

Ahora bien, de los hechos que da por acreditados el Tribunal en su sentencia no emerge o no puede inferirse que mi defendido haya participado en la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA. Se alude en la decisión de la declaración de la propia víctima…el cual el tribunal A quo le da pleno valor probatorio, considerando que la misma hacen (sic) ver a este juzgador, que el acusado aplicó la fuerza superior característica de la condición de hombre, aunado a que se encontraba bajo los efectos del alcohol, lo que hizo ejecutar dicha fuerza desmedida y de manera desinhibida, quebrando la resistencia que podía poner la víctima, toda vez que su sexo y edad implican debilidad, constriñéndola y empujándola hasta lograr su único fin…ya que el acusado ejerció su fuerza, esto es el uso de la violencia, entendiéndose este como el empleo de medios no sólo, capaces de dejar en el cuerpo de la víctima lesiones corporales, sino el uso del constreñimiento, amenaza o intimidación, un acto CONTRA NATURA.

Ciudadanos magistrados en el presente caso NO QUEDÓ DEMOSTRADO la culpabilidad de mi defendido, en virtud que la víctima no presentó ningún rastro de violencia, ya que no se demostró en el debate lesiones corporales sufridas por la víctima, que indicaran que el acusado ejecutó algún tipo de violencia.

Así mismo, el Tribunal a quo consideró que el acusado realizó el constreñimiento al afirmar la víctima ‘ÉL TIRÓ LA PUERTA Y ME AGARRÓ LA ESPALDA, ME TAPÓ LA BOCA CON UNA MANO Y CON LA OTRA ME AGARRÓ Y ME IBA EMPUJANDO PARA EL CUARTO DONDE ESTABA DURMIENDO CON MI HERMANO.’ Al respecto ha indicado la doctrina que el acto CONSTREÑIMIENTO, consiste en la fuerza, apremio o compulsión que se ejerce sobre alguien, con el fin de obligarlo a realizar lo que no quiere o a (sic) abstenerse de lo querido por él, dicho acto no quedó demostrado, ya que el único testigo presencial fue el hermano mayor de la víctima ciudadano F.A.S. MÁRQUEZ, quien manifestó que él se encontraba durmiendo y escuchó un ruido y prendió la luz, vi al joven propasándose encima de mi hermana y le tenía la boca tapada, tenía rastros de violencia porque la cara la tenía roja, circunstancia esta que no se probó en el juicio, ya que la víctima no se practicó ningún tipo de examen legal para determinar si la misma sufrió alguna lesión…por lo que se evidencia que este acto no implica CONSTREÑIMIENTO.

Con respecto a la declaración de la ciudadana L.D.C.M., el Tribunal le dio pleno valor probatorio, a pesar que este testimonio fue referencial, ya que obtuvo conocimiento de hechos, posterior al hecho mismo, a través de un mensaje que le hiciera su hijo mayor Francisco informándole que el zurdo se había cogido a su hija… Así mismo, indica que por lógica debe entenderse que el acusado, por haber estado bajo los efectos del alcohol no le importó ejercer la acción criminosa en la habitación donde se encontraba el hermano de la víctima, circunstancia esta que tampoco quedó probado, que mi defendido haya estado bajo los efectos del alcohol, ya que el Ministerio Público, no ordena (sic) la práctica de dicha diligencia, para que el Tribunal a quo de una forma objetiva, considere que mi defendido actuó desinhibido por estar bajo los efectos del alcohol, por lo que considera la defensa, que el tribunal a quo desaplicó la regla de la lógica al inferir que el acusado de autos, estando bajo los efectos del alcohol, llegase a realizar un acto criminal a sabiendas que el hermano mayor de la víctima estuviese en la misma habitación, por lo que se evidencia que el tribunal a quo infirió en falso supuesto, ya que esta aseveración no quedó demostrada.

De igual forma el Tribunal le da pleno valor probatorio a la declaración del Médico Forense BEANELYS VELÁSQUEZ, si bien es cierto que esta declaración ilustró, por medio de los conocimientos científicos, sobre el examen ginecológico y ano rectal a la víctima, no es menos cierto que no señaló AUTORÍA alguna, aunado que esta señaló que la desfloración vaginal era antigua, lo que a todas luces se evidencia que la VÍCTIMA, tuvo más de un acto sexual y no fue precisamente con el acusado de autos.

Diríase en este punto que, el tribunal sin evidencias, de manera simplemente imaginaria, cae en el terreno inferencial indicando o construyendo, sin base fáctica o empírica, una identidad que no existe o no esta objetivada que no fue determinado en el debate.

Con lo cual, obviamente incurre en ilogicidad la motivación de la sentencia por violación del principio de razón suficiente ‘por el cual todo juicio, para que sea realmente verdadero, necesita de una razón suficiente, que justifique lo que en el juicio se afirma o se niega con la pretensión de que sea verdad’. Y obviamente esa razón suficiente que le permite al tribunal indicar que ello lo condujo a la plena convicción de que el acusado de autos es responsable del hecho, obviamente no existe en la motivación en forma explícita implícita, quedando invalidad (sic) ese juicio por ausencia de justificación del contenido de su afirmación.

(…)

Por la consideraciones formuladas, estima que es arbitraria esta decisión ilógica en su valoración y en los cánones de la experiencia común de las personas y que por tanto no debe estar excluida del control legal de la misma, pues se trata de una decisión que da por acreditado un hecho, como el referido, que, como se ha reiterado, contradice la lógica y la experiencia común…

. (Negrillas, puntos suspensivos y mayúsculas sostenidas del escrito de apelación).

La Corte de Apelaciones al resolver el recurso de apelación expresó:

...Esta Corte de Apelaciones procede a pronunciarse en torno a la denuncia alegada por el recurrente referida a Vicio Ilogicidad en la motivación de la sentencia; en tal sentido el (sic) recurrente que el Juzgado Mixto Primero de Juicio, desaplicó la regla de la lógica, al inferir que el acusado de autos, estando bajo los efectos del alcohol, llegase a cometer un acto criminal a sabiendas que el hermano mayor de la víctima estuviese en la misma habitación, por lo que se evidencia que el tribunal A quo, incurrió en falso supuesto, ya que esa aseveración no quedó demostrado en el presente caso, asimismo arguye que no quedó demostrada la culpabilidad del imputado de autos, en virtud de que la víctima no presentó ningún rastro de violencia, ya que no se demostró en el debate oral lesiones corporales sufridas por la víctima, que indicara que el acusado J.G.M., ejecutó algún tipo de violencia

Continua la defensa señalando que la recurrida le da pleno valor a la declaración del médico Forense; si bien es cierto que esta declaración ilustró por medio de los conocimientos científicos, sobre examen ginecológico y ano rectal de la víctima, no es menos cierto que no señaló autoría alguna, aunado que se dejó constancia que la desfloración vaginal era antigua, lo que evidencia que la víctima tuvo más de un acto sexual, y no fue precisamente con su defendido, de igual forma arguye la apelante que se incurre en ilogicidad la motivación de la sentencia por violación del principio de razón suficiente, que le permite al Tribunal indicar que ello lo condujo a la plena convicción de que el acusado de autos es responsable del hecho punible, aludiendo que obviamente no existe en la motivación en forma explícita implícita, quedando invalida se juicio por ausencia de justificación del contenido de su afirmación.

Una vez analizada la única denuncia que plantea la recurrente, esta Sala observa que motivar una sentencia es establecer los hechos que se estiman acreditados, y establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos probados (…)

De tal manera, que debe el sentenciador adminicular cada prueba y contrastarla entre si para determinar su coherencia y correspondencia con los hechos, y de establecer que por lo menos una de ellas ha sido incoherente o aislada de las otras, debe desestimarla y dejar constancia en su decisión del porqué (sic) aprecia a aquellas mediante las cuales apoya su apreciación del hecho objeto del proceso.

En este orden de ideas, hay que advertir que los Jueces como portadores del principio de inmediación tienen plena facultad para la determinación del hecho probado, facultad que no puede ser invadido por este Tribunal Colegiado, pues quienes aquí decidimos no estamos facultados para valorar la convicción que tuvo el Juzgador para determinar los hechos objetos del proceso, pues lo único que nos está facultado es apreciar cómo y de qué forma determinó los hechos; de allí, esta Corte advierte que no está vetado para el Juzgador determinar los hechos a través de testigos referenciales, si estos son coherentes entre sí, si todos dan al hecho un sentido lógico apreciativo de la forma, modo y lugar en que sucedieron los hechos, pues no estamos en un sistema de valoración tarifado, donde debe regirse el sentenciador a una tarifa legalmente establecida, pues es el artículo 22 de Código Orgánico Procesal Penal al que debe atenerse todo sentenciador.

Al analizar la sentencia recurrida encontramos que el Juzgador le da pleno valor probatorio a las declaraciones de la víctima…los testigos F.A.S., O.J.S. y L.D.C.M., así como a las declaraciones de los expertos BEANELYS VELÁSQUEZ, N.D.C. RENGEL SÁNCHEZ y C.P.O., pues estas declaraciones el Tribunal las apreció expresando que:

‘OMISSIS’

‘De la declaración rendida por la víctima, bajo la condición de testigo presencial de los hechos, así como a las respuestas dadas a las partes, las mismas hacen ver a éste Tribunal, que el acusado aplicó la fuerza superior característica de su condición de hombre, aunado a que se encontraba bajo el efecto del alcohol, lo que hizo ejecutar dicha fuerza desmedidamente y de manera desinhibida, quebrando la resistencia que podía oponer la adolescente víctima, toda vez que su sexo y edad implican debilidad ante el acto inicial ejecutivo violento en su contra, constriñéndola y empujándola hasta lograr su único fin, que no fue otra cosa que accederla carnalmente; por lógica considera éste Juzgador que desde su inicio hasta el fin último que quería procurarse el autor, no era más que el acto carnal, que fue desencadenado de manera rápida y brusca, ya que el acusado J.G.M.S., ejerció su fuerza mayor, esto es el uso de la violencia, entendiéndose ésta como el empleo de medios no sólo, capaces de dejar en el cuerpo de la víctima lesiones corporales, sino, del uso del constreñimiento, amenaza o intimidación, en contra de la voluntad del sujeto pasivo, CONTRA NATURA. Se desprende pues de la presente declaración, la cual fue rendida, de manera convincente, capaz de producir en la mente de éste Juzgador, claramente que existieron los elementos constitutivos esenciales para que la actuación, del acusado tuviera el efecto antijurídicamente producido bajo circunstancias de un hecho NO CONSENTIDO, como lo fue el coito o acto sexual, toda vez que el sujeto activo, conforme a las circunstancias bajo las cuales se suscitó el hecho, pudo yacer con el sujeto pasivo para consumarse el evento criminoso. De la presente declaración convencido queda éste Tribunal, primero: Que el acusado, realizó el constreñimiento, al afirmar la víctima ÉL TIRÓ LA PUERTA Y ME AGARRÓ LA ESPALDA, ME TAPÓ LA BOCA CON UNA MANO Y CON LA OTRA ME AGARRÓ Y ME IBA EMPUJANDO PARA EL CUARTO DONDE ESTABA DURMIENDO MI HERMANO. De lo que se desprende una acción inicial, VIDENTE toda vez que la finalidad perseguida por el sujeto activo, era el ejercicio de una actividad final que no era más que accesar a la víctima carnalmente, evidenciando el dolo, que se equipara a la finalidad en el tipo injusto de los delitos dolosos; Segundo: Queda igualmente claro de la declaración que antecede, así como de las respuestas dadas por la víctima a las partes, que el acusado accedió carnalmente a ésta, hecho éste consumativo, y constitutivo del delito de violación, que no sólo con la presente declaración a pesar de considerarse como una prueba eficaz, en lo sucesivo en el cuerpo de la motivación de la presente sentencia, en el momento de la estricta y obligatoria concatenación con los demás medios probatorios darán por demostrados todas y cada unas de las afirmaciones dadas por la presente testigo presencial. Así las cosas al momento de iniciar, quien aquí decide con la debida relación de los contenidos de las testimoniales evacuadas y debatidas en el juicio oral y público, para llegar éste Sentenciador a concluir en la responsabilidad penal del acusado, en la comisión del delito en cuestión, es por lo de seguidas pasa a concatenarse el cuerpo que conforma la presente (…) con la declaración de F.A.S., pero sin antes hacer énfasis que de la apreciación que antecede hecha por el Tribunal de la presente declaración, a la misma se le ha dado pleno valor probatorio, toda vez que ésta aportó conocimientos a éste sentenciador del hecho y de las circunstancias de modo, lugar y tiempo, bajo las cuales fue ejecutado el hecho por el acusado, toda vez que la víctima, como sujeto pasivo del delito ante el cual nos encontramos, considera quien aquí decide que al no existir en nuestro proceso penal, el sistema legal o tasado, en la valoración de las pruebas, no produce la exclusión del testimonio único, aún procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de éstas, o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto. Razón por la cual, la presente declaración es valorada ya que de esta parten las circunstancias bajo las cuales ocurrió el hecho.

(…).

‘…éste testigo señaló en la misma que, “ESCUCHÉ COMO UN RUIDO, CUANDO PRENDÍ LA LUZ, VI AL JOVEN PROPASÁNDOSE ENCIMA DE MI HERMANA Y LE TENÍA LA BOCA TAPADA, TENÍA RASTROS DE VIOLENCIA, PORQUE LA CARA LA TENÍA ROJA; De ésta declaración se desprende que fue coincidente con la declaración de la adolescente víctima, en cuanto a que el sujeto se encontraba en la habitación donde dormía éste testigo, asimismo fueron coincidente éste testigo, en cuanto a que el sujeto (acusado) se encontraba encima de la víctima, teniéndola sometida con la mano tapándole la boca, lo que sin lugar a dudas ante tales afirmaciones contestes, éste Tribunal, les otorga pleno valor probatorio, toda vez que dieron por demostrado los hechos en referencia…’

(…)

señala F.S., que la niña sale llorando del cuarto, inmediatamente se dirige a donde estaba O.S., toda vez que éste testigo manifestó de su declaración espontánea que la niña llegó llorando y le manifestó que la ayudara y lo abrazó, asimismo se hace énfasis que el hermano de la niña le manifestó a éste testigo que el acusado estaba abusando de su hermana en el cuarto, afirmación dada por éste testigo, que viene a ratificar y/o corroborar que ciertamente momentos antes, sucedió lo manifestado coincidentemente por F.A.S. Y LA VÍCTIMA, en cuanto al hecho en cuestión, no sólo de haber sido acezada carnalmente, si no para sorpresa del acusado sorprendido en el acto mismo por el hermano F.A.S.. De allí que, surge el conocimiento de la madre de la víctima y es cuando le comunican a la ciudadana L.M., lo sucedido. Asimismo a respuestas dadas a preguntas formuladas por el Ministerio Público el mismo respondió: ¿En qué condiciones emocionales la viste en ese momento? R= LA NOTÉ ASUSTADA, CONMOVIDA, ME DIJO QUE LA AYUDARA QUE JAVIER QUERÍA ABUSAR DE ELLA; afirmación ésta que resulta total y plenamente coincidente con la declaración de la víctima cuando manifestó: ME LLEVÓ AL CUARTO DONDE MI HERMANO ESTABA DURMIENDO Y ME QUITÓ LA BLUMA Y EL PANTALÓN Y ME METIÓ ESO POR LA PEPITA, ME PUSO LA MANO EN LA BOCA, NO PODÍA DEFENDERME. De lo que infiere éste Tribunal que de ésta afirmación dada por el presente testigo, es la conducta emocional por la cual atravesaba la víctima como consecuencia del hecho del cual fue objeto (violación), y con lo afirmado por el testigo F.A.S., CUANDO PRENDÍ LA LUZ, VI AL JOVEN PROPASÁNDOSE ENCIMA DE MI HERMANA Y LE TENÍA LA BOCA TAPADA, TENÍA RASTROS DE VIOLENCIA, PORQUE LA CARA LA TENÍA ROJA. De tal manera, y sin otra interpretación posible, por lógica la respuesta dada por éste testigo, en cuanto a la forma en que vio, a la adolescente y el señalamiento que ésta le hizo, no era más que el producto del evento criminoso ocurrido y ejecutado por el acusado…’.

Por otra parte el Juez al analizar en detalle el dicho de la experta BEANELYS VELÁSQUEZ, al momento de declarar en el Juicio oral la misma deja constancia en preguntas que le realizare el Representante del Ministerio Público de lo siguiente:

‘OMISSIS’

‘… ¿qué nos indica un desgarro incompleto? Respondió: la membrana himeneal tiene un borde libre y una base, cuando el desgarro es incompleto la ruptura no llega hasta alcanzar la base, sino que llega al tercio medio de la base, eso es lo que significa un desgarro incompleto. ¿ese desgarro incompleto es producto de qué? Respondió: cuando ocurre un acto sexual la membrana tiene un tamaño limitado y la membrana del himen la podemos clasificar de acuerdo a las 12 horas de las agujas del reloj, cuando hay una primera relación sexual se puede romper en varias porciones de su esfera y en varios actos sexuales se puede romper la membrana en su diferentes dimensiones, lo que significa que ha tenido relaciones sexuales en oportunidades diferentes. ¿esa secreción vaginal es producto de qué? Respondió: cuando hay una secreción vaginal que es blanquecina o espesa puede ser semen, o una infección, más de allí no puede ser, puede ser semen o infección. ¿el esfínter anal tónico qué significa? Respondió: que está normal, que no ha habido alteración anal. ¿se puede determinar con una desfloración antigua cuando puede? Respondió: si hay secreción de una secreción espermática puede ser de dos cosas, si hay desgarros no, porque eso no significa que sea al momento, puede ser que haya tenido varias relaciones ¿Cuándo habla de reciente aproximadamente de cuánto tiempo habla? Respondió: máximo 7 días y mínimo 1 ó 2 días una desfloración reciente es aquella que ocurre entre 1 día y 7 días…'

Asimismo se observa en declaración realizada por la experta N.D.C.R., la misma dejó constancia de lo siguiente:

‘…se solicita realizar dos experticias a las cuales se les asignó N°s 865, la primera era de un pantalón corto tipo jeans, azul en la primera se lee la inscripción LADES SHORT 3K, y otra donde se lee 3K talla 9/10, presentando en su parte anterior, pequeñas manchas de color pardo rojizo, y exhibe manchas de aspecto pardo rojizo de presunta naturaleza hemática con mecanismo de formación por contacto y manchas de aspecto amarillento de presunta naturaleza seminal a nivel del área de proyección, dicha pieza se encontraba en regular estado de uso y conservación. La otra prenda se trataba de una pantaleta en la cual se lee LORENA sin talla aparente, exhibe pequeñas manchas de aspecto parduzco de presunta naturaleza hemática y manchas de aspecto amarillento de presunta naturaleza seminal, ambas, a nivel del área de proyección; además, en la parte posterior, presentaba manchas de color marrón de presunta naturaleza fecal, dicha pieza se encontraban en mal estado de uso y conservación. Se le hizo… una prueba hematológica que corresponde, a una prueba de orientación con una lámpara de Word, arrojando un resultado positivo en ambas piezas. La experticia que se realiza en la pantaleta y en el pantalón, resultó positivo para sangre y semen; posteriormente se hizo prueba seminal, donde se arrojó que las manchas de naturaleza pardo rojizo en el pantalón y en la pantaleta son de naturaleza hemática perteneciente a la especie humana, las manchas de color marrón son de naturaleza fecal y las manchas de color amarillento son de naturaleza seminal. La segunda experticia se le asignó el N° 0866, de los frotis se le hace una prueba a unos hisopos impregnados en su superficie de una secreción vaginal utilizando un método de certeza de fosfatasa ácida prostática, resultando positivo. En este caso, resultó positiva para ambas pruebas que se enviaron. En las muestras enviadas al laboratorio, se determinó que existe material de naturaleza seminal…’.

De lo antes descrito se evidencia que la adolescente… fue víctima de un hecho ilícito, lo cual quedó demostrado en las declaraciones de la víctima… los testigos y expertos, debe entonces evaluarse en atención a las particularidades de hecho, la logicidad y concordancia de la inferencia realizada por el A quo, a los fines de poder dar por justificado, válida y legalmente las declaraciones aportadas en el Juicio oral.

Vista la apreciación del Juez, y al inexistir actualmente el sistema tarifado, la cual la vino a sustituir la libre valoración de la prueba, o lo que es lo mismo la sana crítica, no encuentra este Tribunal de derecho que la sentencia adolezca del vicio de ilogicidad en la motivación, toda vez que en la narración de la sentencia se observa una armoniosa adminiculación de la declaración del testigo F.A.S., y la víctima…aunado a la evaluación realizada por los expertos que depusieron en el juicio, con el cual se pudo demostrar la participación del acusado de autos en la comisión del hecho ilícito imputado.

Ahora bien, por otra parte arguye el apelante en su escrito, que como pudo el acusado de autos realizar un acto criminal a sabiendas que el hermano mayor de la víctima estuviese en la misma habitación, por lo que se evidencia que el Tribunal A quo, infirió en falso supuesto, ya que esa aseveración no quedó demostrado en el presente caso, asimismo arguye que no quedó demostrada la culpabilidad del imputado de autos, en virtud de que la víctima no presentó ningún rastro de violencia, ya que no se demostró en el debate oral lesiones corporales sufridas.

Cabe señalar que de los fundamentos del fallo, la recurrida dejó constancia en lo que se refiere al presente argumento de lo siguiente:

‘...también entiende quien aquí decide, y no le cabe dudas que a pesar de no haber quedado demostrado en el juicio, que la víctima haya sufrido lesiones corporales, causadas por el sujeto activo, tampoco es menos cierto que tal y como afirmó F. J. M. y F.A.S., ésta (víctima) fuera objeto de actos propios del constreñimiento, y del ejercicio de una violencia quizás, ínfima que a la postre, hayan dejado rastros y/o huellas como efecto del constreñimiento realizado por el acusado de autos, tal como afirmare el testigo F.A.S., de ver un enrojecimiento en la cara de la víctima al sorprender al acusado encima de la víctima, o producto de la acción del acusado, de una acción violenta sin resultado lesivo; pero violencia al fin, capaz de producir el efecto antijurídico encuadrado como acceso carnal…’

Conforme a lo descrito se observa que el Tribunal A quo, realizó un análisis de las declaraciones aportadas, y aplicó en todos los sentidos la lógica y las máximas de experiencia, que le permitieron llegar a la conclusión de que, aun cuando no haya quedado demostrado en el juicio las lesiones que pudo haber presentado la víctima, ello no genera duda en la participación del acusado en la comisión del hecho que se le imputa, ya que de todas las pruebas que fueron valoradas por el Juzgador, se evidencia la responsabilidad penal de dicho acusado en el hecho ilícito, aunado al hecho que el acusado J.G.M., fue juzgado y condenado por el delito de VIOLACIÓN, conforme a lo señalado, mal puede la defensa alegar que al no dejarse constancia de las lesiones que pudo haber sufrido por la víctima, como consecuencia de una violación, estaríamos en presencia de ilógicidad en la motivación de la sentencia, ello en virtud de que no es necesario presentar rastros de algún tipo de lesiones para ser víctima de un acto sexual en contra de su voluntad, aunado al hecho de que el penado de autos no fue juzgado por el delito de lesiones, y las evaluaciones realizada a la víctima por la experta BEANELYS VELÁSQUEZ, fue con el fin de demostrar si la adolescente…había sido víctima de una violación, por lo que considera esta alzada que la presente denuncia esta fuera de lugar, no asistiéndole la razón a la defensa en cuanto a este punto.

Por otra parte menciona el recurrente que no se señaló autoría alguna, aunado que se dejó constancia que la desfloración vaginal era antigua, lo que evidencia que la víctima tuvo más de un acto sexual, y no fue precisamente con su defendido; necesario es indicar que aún cuando la adolescente…haya tenido desfloración vaginal antigua, no significa que el acusado de autos no haya realizado un delito sexual en contra de su voluntad.

Del análisis realizado por la defensa, necesario es mencionar que resulta ilógico que una persona para ser víctima de una violación vía vaginal o anal, no debe haber tenido desfloración antigua, ello en virtud de que con el sólo hecho de realizar un acto sexual vía vaginal, anal u oral en contra de la voluntad del sujeto pasivo, ya se estaría dando por acreditado el delito de violación, aun cuando la misma haya tenido relaciones con otras personas anteriormente, de igual forma, de las declaraciones rendidas en el debate oral por la víctima…así como las declaraciones rendidas por el ciudadano F.A.S., y las expertas BEANELYS VELÁSQUEZ y N.D.C.R., le permitieron al Juzgador A quo, conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, llegar a la conclusión de que el ciudadano J.G.M., por medio de violencia constriñó a la víctima de autos, con el fin de accederla carnalmente, razón por la cual, considera que no le asiste razón a la recurrente en cuanto a la denuncia de Vicio Ilogicidad en la motivación de la sentencia dictada.

Por todas las anteriores consideraciones, esta Alzada concluye que la sentencia recurrida, está ajustada a derecho, debiendo declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto y por consiguiente confirmarse la decisión recurrida. Así se decide....

. (Negrillas y mayúsculas sostenidas de la Corte de Apelaciones).

Ahora bien, de la trascripción del fallo recurrido, se evidencia que no le asiste la razón a la recurrente, pues, la sentencia de la Corte de Apelaciones expresó, tal y como lo exige la normativa constitucional y legal, los argumentos en que sustentó su decisión. Es decir, manifestó las razones por las cuales consideró que el tribunal de juicio dio cumplimiento al análisis, comparación y apreciación de la totalidad del acervo probatorio y que condujeron al correcto establecimiento de los hechos y el Derecho aplicable. Cumpliendo así con los lineamientos jurídicos esénciales en la motivación de una sentencia.

La Defensa en su recurso de apelación señaló que no hubo violación, toda vez que no quedó demostrado que la víctima haya sufrido lesiones corporales y que la desfloración era antigua. La Corte de Apelaciones después de revisar el fallo del tribunal de juicio demostró que éste (el A quo) sí analizó todos los elementos probatorios para el correcto establecimiento de los hechos y después concluyó, apoyándose en los hechos establecidos por el tribunal de juicio, que no es necesario sufrir algún tipo de lesión para ser víctima del delito de violación. E igualmente, agregó que tampoco es relevante que haya tenido relaciones sexuales previas, basta que sea en contra de su voluntad del sujeto pasivo para acreditarse el delito de violación.

La motivación de una sentencia radica especialmente, en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador acoge una determinada decisión, discriminando el contenido de cada una de las pruebas. Analizándolas, comparándolas y relacionándolas con todos los elementos existentes en el expediente. Y por último, valorar éstas, conforme al sistema de la sana crítica (artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal), observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Esta labor tal y como quedó descrita en el párrafo anterior, le corresponde a los jueces de juicio, pues son ellos los que presencian el debate y según los principios de inmediación y contradicción, es esta instancia la que determina los hechos en el proceso. Las C. deA. en su labor de motivación deben descartar cualquier posible arbitrariedad que en su labor de apreciación, de las pruebas, haya hecho el sentenciador de Primera Instancia.

En relación a la concepción de la “motivación en las sentencias”, cabe destacar que la doctrina jurídica especializada ha precisado que:

…la sentencia ha de ser el resultado de un proceso logico-Jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso –o de los hechos a la ley– a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de motivación es demostrar a las partes (y no sólo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso. Se trata, por tanto, de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: ‘en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo…

.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha referido como “inmotivación de la sentencia”, lo siguiente:

“… Conforme lo antes expuesto, las C. deA. incurrirán en inmotivación de sus sentencias, fundamentalmente por dos (2) razones: la primera, cuanto omitan cualquiera de las circunstancias denunciadas por el apelante; y la segunda, cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo, tales violaciones constituyen infracciones a los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173, 364 (numeral 4), 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso , a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Sentencia N° 164 del 27 de abril de 2006).

En consecuencia y por las razones anteriormente expuestas la Sala considera que la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, se encuentra debidamente motivada, por lo cual lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado J.G.M.S.. Y así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogada JULNEILA R.G., Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, en representación del ciudadano acusado J.G.M.S., contra la sentencia dictada el 3 de agosto de 2010 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los SEIS días del mes de DICIEMBRE de dos mil diez. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M.D.L. El Magistrado,

H.M.C.F.L.M.,

M.M.M.

Ponente

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 10-328

MMM/

No firmó el Magistrado Doctor E.A.A. por motivo justificado.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La mayoría de esta Sala DECLARÓ SIN LUGAR, el Recurso de Casación interpuesto por la Defensora Pública Segunda Penal Ordinaria, en representación del acusado J.G.M.S..

Tomando en cuenta lo establecido en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que faculta al Juzgador a impartir Justicia omitiendo si fuere necesario aquellas formalidades no esenciales, estimo que en la presente causa la Sala ha debido de oficio, revisar la pena impuesta.

Más aun cuando la Constitución en el Título Primero, relativo a los principios fundamentales, consagra el patrimonio moral y los valores del Estado, al establecer en su artículo 2 “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. Es decir que como Estado social de Derecho y de Justicia debidamente constituido, debe establecer como valores superiores a su propio ordenamiento jurídico y por encima de su propia actuación, “la justicia”, y esta como meta, es el pilar o base que garantiza la protección de los derechos humanos. (Resaltado de la disidente)

A los jueces les corresponde velar por la incolumidad de la Constitución de la República, y cuando la ley que han de aplicar colida con ella, éstos deberán abstenerse de su aplicación, con base en el control difuso. Esto debido a que la Constitución en su artículo 19, ordena al Estado que garantice el goce y ejercicio de los derechos humanos, correspondiéndole su respeto y garantía a los órganos del Poder Público.

El título VIII de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 334 lo siguiente: “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.” (Subrayado de la disidente)

El citado artículo prevé dentro de las garantías de la Constitución el control difuso, el cual le permite a los jueces en los casos de incompatibilidad entre los principios que consagra y alguna norma jurídica, desaplicar ésta y decidir asegurando la integridad de la Constitución.

Ya he expresado en anteriores oportunidades, que el cálculo de la pena aplicable debe basarse en un criterio de proporcionalidad para cada uno de los delitos, tomando en consideración el bien jurídico protegido. Más aún cuando la aplicación de una pena es la consecuencia de la conducta de carácter ilícita, ya sea por acción o por omisión y tiene por finalidad la protección de esos bienes jurídicos.

El Jurista L.F., en la página 26 de su libro “Derechos y Garantías. La Ley del más débil”, expresa la función del Juez a interpretar la norma que ha de aplicarse al caso concreto de la siguiente manera:

…En efecto, la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la valoración del juez. De ellos se sigue que la interpretación judicial de la ley es también siempre un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas. Esto y no otra cosa -dicho sea incidentalmente- es lo que entendíamos hace veinte años con la expresión ‘jurisprudencia alternativa’, recordada en este seminario por P.A.I. y en torno a la que se han producido tantos equívocos; interpretación de la ley conforme a la Constitución y, cuando el contraste resulta insanable, deber del juez de cuestionar la validez constitucional; y, por tanto, nunca sujeción a la ley de tipo acrítico e incondicionado, sino sujeción ante todo a la Constitución, que impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su re-interpretación en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad…

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Tomando en cuenta, como señala el Jurista citado, esa interpretación que debe realizar el juez, permitida a su vez por el control difuso, que prevé la Constitución en el artículo 334, la imposición de la pena debe ser proporcional al hecho ilícito cometido y justa para las partes intervinientes (para el acusado que deba cumplirla y para la víctima quien ha sufrido el agravio), en la presente causa, la norma aplicada prevé penas exorbitantes.

El artículo 374 del Código Penal, prevé el delito de VIOLACIÓN de la siguiente manera “Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación,… Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.

La misma pena se le aplicará, aun sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:

1. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años…”; mientras que para el delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto en el mismo texto adjetivo en el artículo 405, establece lo siguiente “el que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce a dieciocho años”.

Así pues, comparando las penas establecidas para el delito por el cual fue condenado el acusado (Violación Agravada) con la asignada a otros delitos de mayor gravedad como el Homicidio, que lesiona el derecho civil fundamental (el derecho a la vida, consagrado en el artículo 43 de la Constitución) resulta evidente que se castiga con mayor pena los delitos sexuales, como es la violación cuando la víctima sea especialmente vulnerable (por razón de la edad o situación) que el Homicidio por lo cual considero que lo más justo es desaplicar la norma contemplada en el artículo 375 del Código Penal, para que prevalezca como hemos dicho la protección al bien jurídico más importante, permitiéndole a los Jueces de Juicio imponer penas acordes al delito cometido, resultando en la aplicación de las mayores sanciones para los delitos más graves.

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a los Derechos Civiles, consagra el derecho a la libertad personal, el cual es considerado “inviolable”, y resulta infringido en la presente causa con la imposición de penas desproporcionadas o injustas como hemos planteado en el presente voto. En el ordinal 3° de la citada norma se establece “… la pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años…”. Siendo así, que la pena proporcional al hecho cometido, es aquélla que representa una sanción justa, prevaleciendo el bien jurídico más importante, es decir la vida y no aquélla “perpetua o infame”, que resulta gravosa o vengativa. (Subrayado de la disidente)

Finalmente como hemos expresado en el presente voto, tal y como lo contempla el artículo 26 de la Constitución “… Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”, así pues, toda persona, es decir las partes del proceso, tienen derecho no sólo al libre acceso a los órganos de administración de justicia, sino que el Estado les debe garantizar a través de esos órganos la justicia, que entre otras cosas, debe ser idónea, equitativa, en fin justa, lo que se logra como hemos dicho imponiendo penas acordes y proporcionales al hecho cometido. (Resaltado de la disidente)

Es la opinión de quien aquí disiente, que en el fallo recurrido no ha debido aplicarse la pena prevista en el artículo 375 del Código Penal, por lo que esta Sala de Casación Penal en ejercicio del control difuso ha debido desaplicar la mencionada norma y ha podido corregir el “quantum” de la pena, porque lo establecido en la Ley especial colide con la norma prevista en el artículo 26 de la Constitución. Este fallo aprobado por la mayoría es contrario a los principios constitucionales y los derechos del acusado de autos, relativos a que se le siga un debido proceso y le sea aplicada una pena justa, por lo tanto ha debido proceder de oficio esta Sala, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, a la rectificación que mereciera.

Quedan de esta manera expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 10-0328 (MMM)

No firmó el Magistrado Doctor E.A.A. por motivo justificado.