Sentencia nº 147 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 14 de Mayo de 2014

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 17 de diciembre de 2013, el ciudadano Abogado J.G.E.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el N° 25.847, actuando como Defensor Privado del ciudadano J.C.G.F., titular de la cédula de identidad N° V-6.436.183, presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO en la causa seguida contra su defendido, por los delitos de ESTAFA, APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, EXTORSIÓN, tipificados en los artículos 462, 466 y 459, respectivamente, del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (vigente para el momento de los hechos), que cursa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, signada 1C-SOL-1432-11 (alfanumérico de dicho Tribunal).

El 20 de diciembre 2013, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud y de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa, está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone lo siguiente:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley (…)

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Asimismo, el artículo 106, eiusdem, dispone lo siguiente:

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal (…)

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Se advierte que, los alegatos expuestos en la presente solicitud de avocamiento, están referidos y se relacionan con un proceso penal, por ello, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. Así se declara.

LOS HECHOS

A la solicitud de avocamiento, fueron anexadas copias debidamente certificadas, de la decisión dictada por la Sala Accidental N° 96 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Aragua, en cuyo capítulo “II”, denominado “CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL RECURSO”, se deja constancia, que los hechos por los cuales se le sigue proceso penal al ciudadano J.C.G.F., son los siguientes:

(…) en diciembre del año 2002 se produjo un paro petrolero en nuestro país, lo cual originó la paralización de muchas empresas pero principalmente la compañía más importante de Venezuela como es Petróleos de Venezuela (...) no había ningún tipo de distribución de materia prima y en consecuencia las empresas como la de nosotros (...) se paralizó por completo (...) en el mes de febrero de 2003 (...) el ciudadano Abg. J.F. MANBIE (...) nos indicó que conocía unas personas que tenían influencias (...) conocimos al ciudadano J.C.G.F. (...) y posteriormente al ciudadano H.G. VALMORE (...) manifestaron que tenían contactos dentro de la empresa para lograr el despacho de la materia prima; sin embargo eso tenía un pequeño costo (...) lo primero que estas personas nos exigieron era total discreción con los pagos efectuados y que los mismos tenían que ser en efectivo y nunca salir por la contabilidad (...) empezó a llegar a la empresa materia prima, despachada por Petróleos de Venezuela (...) entregándose el dinero en efectivo a los ciudadanos J.G.F. e H.G., entrega que duró durante los años 2004, 2005 y para el año 2006, empezaron ciertas divergencias ya que los ciudadanos J.G.F. e H.G., manifestaban despacho de un número superior de gandolas a las que realmente se recibían en la empresa (...) debíamos incluirlos a ellos y un tercero en la junta directiva de la empresa (...) se designa al ciudadano J.G.F. Director de Comercialización, al ciudadano H.G., Director de Asuntos Legales (...) y al ciudadano A.R.M., Director de Operaciones y Control de calidad (...) ya para el año 2007 se continuaba pagando en efectivo (...) se nos indicó que debíamos depositar parte del dinero (...) para el año 2008 la situación era similar (...) para el 27 de mayo de 2008 se nos indicó que debíamos depositar ahora en la cuenta del banco mercantil (...) a nombre de la hacienda Loma de Brisa C.A (...) para el mes de abril de 2009 la empresa productora de lubricantes, hace un contrato con la empresa Total, la cual consistía en realizarle el manejo y preparación de los lubricantes ELF (...) sin participarle al ciudadano J.G.F. e H.G. (...) lo que generó una molestia (...) se nos impuso el pago en el exterior (...) a los fines de que el dinero en bolívares pasara a dólares en el mercado cambiario (…)

(Resaltado propio).

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

En el caso sometido a consideración de la Sala de Casación Penal, el solicitante señaló, como fundamento de su petición, lo siguiente:

(…) CAPÍTULO SEGUNDO

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

(…) ocurro para rogar el AVOCAMIENTO, si la petición es de Justicia, al conocimiento de la fichada causa, por las razones que expreso:

1.- El presente asunto se inicia en virtud de temeraria e inconsistente denuncia interpuesta por los ciudadanos J.M.B.D.F. y J.B.V., en fecha 26 de agosto del año 2010, ante la Dirección de Fiscalías Superiores del Ministerio Público en su condición de Presidente y Vicepresidente de la empresa Prolubca Productora de Lubricantes C.A, (…) no obstante de lo maliciosa e infundadamente culminó esta denuncia en ‘Orden de Aprehensión’, dictada el día diez (10) de noviembre del año dos mil once (2011), por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, a través de solicitud (…) tramitada (…) por la Abogada M.G.P.N., Fiscal Primera del Ministerio Público del estado Aragua (…) signada con el No. 05F1-383-11, según la nomenclatura interna que se siguió en dicho Órgano Fiscal.

2.- La denuncia como se señaló en el punto anterior fue remitida a la Fiscalía Primera del Ministerio Público (…) quien luego del inicio de la correspondiente averiguación penal comisionó al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Base de Contrainteligencia SEBIN-Maracay, para que se encargara de realizar las respectivas diligencias y le tomara declaraciones a los denunciados.

3.- En fecha 5 de enero de 2011 el Jefe del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Base Contrainteligencia SEBIN-Maracay (…) le remitió a la Instancia Fiscal que lo comisionó, una minuta sobre las actuaciones realizadas en el asunto, (…) mediante el cual concluyó entre otros señalamientos: Que son ficticias las acusaciones de los denunciantes ya que existía una relación de trabajo previa que para el momento de la denuncia ya estaba siendo procesada por los Tribunales Laborales (...) tratando los ciudadanos J.B.V. y J.M.B.d.F., por medio de la denuncia penal instada suspender el curso además de la demanda laboral otras de carácter mercantil que estaban ya en proceso. (...) Que los ‘denunciantes’, habían cometido delitos contra la Seguridad de la Nación, como consecuencia del ‘Uso de Documento Falso’, para obtener beneficios ante el ‘Fondo de Crédito Industrial (FONCREI)’, así, como la ‘Desviación de Materia Prima’, para la fabricación de lubricantes que le había entregado la empresa venezolana PDVSA, hacia una empresa transnacional francesa.

4.- En fecha 26 de julio de 2011, el ciudadano H.G.R., presentó escrito de recusación en contra de la ciudadana M.G.P.N., Fiscal Primera del Ministerio, por considerar que la misma al mantener amistad manifiesta con el ex-fiscal (…) no garantizaba parcialidad en sus actuaciones.

5.- En fecha 28 julio del 2011, compareció mi representado ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público, asistido por el Abogado Attaway Marcano Ruiz, a los fines de dar cumplimiento a la citación que le había enviado la Abogada M.G.P.N., a través del Servicio Bolivariano de Inteligencia SEBIN-Maracay, sin informarle las razones o motivos por los cuales estaba siendo investigado. (…) infiriéndose de su comparecencia que no se estaba sustrayendo de la investigación que estaba recayendo en su contra, aun cuando no fue debidamente informado de la misma.

6.- No obstante de mi representado J.G.F., se presentó ante la Fiscalía Primera del estado Aragua (…) dándole cumplimiento a la citación que le fue enviada a través del Cuerpo Policial comisionado en la investigación (…) instándolo al nombramiento de Defensores de Confianza, para que lo representaran en el acto de imputación.

7.- En fecha 02 de agosto de año 2011, tuvo lugar el acto de juramentación de defensor privado ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Tercero de Control del estado Aragua (…) Documento que fue debidamente consignado ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público, (…) a los fines que la ciudadana Fiscal procediera a la realización del acto de imputación del ciudadano J.C.G.F., tal y cual como lo había ordenado en la Boleta de Notificación.

8.- A pesar que en varias oportunidades mi representado (…) se había presentado ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público por requerimiento de la misma Fiscal y a pesar que se le había consignado el acta de juramentación de los abogados de confianza, a los fines de que realizara el acto de imputación, la misma remitió sin darle Derecho a la Defensa, arbitrariamente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial del estado Aragua, la solicitud de Orden de Aprehensión en contra de los ciudadanos J.C.G.F. e H.V.G.R., por considerar que ambos estaban incursos en la comisión de los delitos de ESTAFA previsto en el artículo 462 del Código Penal, APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA previsto en el artículo 466 del Código Penal, EXTORSIÓN delito previsto en el artículo 459 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Indicando en su solicitud que se encontraba acreditado el peligro de fuga en virtud de que los imputados J.G.F. e H.V.G.R., conforme al artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal podían ‘modificar’, alterar o destruir elementos que permiten comprometer su responsabilidad en el hecho investigado’, sin expresar en modo alguno los motivos por los cuales consideró que durante el desarrollo de la investigación era necesario a los fines de salvaguardar las resultas del proceso y garantizar una justicia efectiva, la aplicación de orden de captura (sic) a los fines de sujetar los investigados al proceso. Fundamentos estos que fueron clonados por el Juzgador para dictar la Orden de Aprehensión, lo que da fundamento para la interposición de la presente solicitud de Avocamiento.

9.- La solicitud de Orden de Aprehensión le correspondió conocer al Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Primero de Control del Circuito Judicial del estado Aragua, a la ocasión (sic) Juzgado de guardia. A ese efecto, el día diez (10) de noviembre del año dos mil once (2011), ese Juzgado, sin motivación alguna, dictó la Orden de Aprehensión en contra del ciudadano Dr. H.G.R. y de mi representado J.G.F. (…).

10.- En fecha 23 de noviembre del año 2011, en mi condición de apoderado judicial del ciudadano J.G.F., interpuse ‘Recurso de Nulidad’ contra la decisión emitida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control del Circuito Judicial del estado Aragua, (…) la cual no presenta motivación (…) señalándole la violación de los preceptos constitucionales, así como la inseguridad jurídica.

11.- De la misma forma en fecha 07 de diciembre del año 2011, en mi condición de apoderado judicial del ciudadano J.G.F., interpuse ‘Recurso de Apelación’ contra la decisión emitida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Primero de Control, el cual acordó sin lugar la solicitud de nulidad absoluta instada contra la Orden de Aprehensión.

12.- Dado la negativa del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Primero de Control, de tramitar el Recurso de Apelación en fecha 11 de enero de 2012, consigné escrito ratificando el Recurso de Apelación interpuesto.

13.- En fecha 11 de julio del 2013, la Corte de Apelación, conociendo del Recurso interpuesto (…) declaró inadmisible el Recurso (…) al considerar (…) que no tenía legitimación activa para hacer cualquier solicitud en nombre de dicho imputado, que era necesario que se encontrara a derecho ante ese Tribunal para resolver cualquier pedimento, a pesar que la misma se había realizado con el carácter de abogado privado debidamente juramentado ante un Tribunal de Control de dicho Circuito Judicial (…)

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El peticionante de avocamiento sostuvo, en el “CAPÍTULO CUARTO” denominado “DE LOS HECHOS EN QUE ESTÁ ESTRUCTURADA LA SOLICITUD” que:

(…) el día diez (10) de noviembre del año dos mil once (2011), (…) le fue dictado a mi representado el ciudadano J.C.G.F., ‘ORDEN DE APREHENSIÓN’, por el Juzgado de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en Función de Primero de Control, en la causa signada con el No. 1C-SOL-1432-11, por la solicitud instada (…) por la ciudadana Fiscal Primera del Ministerio Público del estado Aragua, como consecuencia de una denuncia (…) que había interpuesto el Abogado L.L.I. (…) en representación de los ciudadanos J.B.V. y J.M.B.D.F. (…) titulares de las cédulas de identidad Nos. (sic) 8.587.295 y 8.692.655, respectivamente. Denuncia que quedó signada con el No. 05F1-383-11, según la nomenclatura interna que se siguió en dicho Órgano Fiscal y tramitada actualmente ante la Fiscalía Vigésima Segunda, a cargo de la Dra. S.L., con sede en Turmero del mismo estado Aragua, signada con el No. 05-F22-0805-2012, Fiscalía Vigésima Segunda Con Competencia Plena a Nivel Nacional, a cargo de la Dra. R.R., señalada con el No. F22-16-11 y Fiscalía Octava, con sede en la Victoria del mismo estado Aragua, a cargo del Dr. A.H., marcada con el No.05-F8-1594-11.

En efecto, el Juzgado Primero de Control, dictó a solicitud de la Fiscal Primera del Ministerio Público, la Orden de Aprehensión, en la causa que quedó signada con el No. 1C-SOL-1432-11, según la nomenclatura llevada por dicho Tribunal. Y contra el auto que acordó tan nefasto pronunciamiento, (…) interpusimos formalmente ‘Recurso de Nulidad Absoluta’, (sic) de conformidad a lo pautado en el artículo 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, (…) Recurso que fue declarado sin lugar por el mencionado Juzgado, contra esta decisión interpuse ‘Recurso de Apelación’, el cual se tramitó ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, signado con el No. 1Aa-9297-2012, donde lo declararon inadmisible.

Asimismo, es justo señalar, que antes de que el Juzgado Primero de Control dictase la ‘Orden de Aprehensión’, el ciudadano H.V.G.R., se vio en la angustiosa necesidad de recusar a la Abogada M.G.P.N., Fiscal Primera del Ministerio Público (…) al considerar que mantenía comunicación constante y directa con los denunciantes, así como con su apoderado judicial (…) pues, estos mismos le habían informado, con antelación lo que estaba por ocurrir (…) si no se procedía al retiro de la demanda laboral que le había incoado mi representado (…) y otras demandas civiles y mercantiles que había instaurado en contra de ellos, incluyendo enriquecimiento sin causa.

Es así, que en virtud de las constantes amenazas telefónicas proferidas por los ciudadanos J.B.V. y J.M.B., tratando de persuadirle a fin de que retirase todas las acciones legales que había incoado en contra de ellos, so pena de que, según sus amenazantes, la Fiscalía Primera ‘le iba a dictar una privativa de libertad’ ya que su Abogado tenía ‘todo arreglado con la Fiscal M.G.P.N. e inclusive por el propio Fiscal Superior de Aragua (…) lo cual lamentablemente sucedió, a pesar de que oportunamente denunció tales circunstancias ante el Fiscal Superior del Ministerio Público del mismo estado Aragua y le alertara de lo que se estaba fraguando en su contra (…) lo cual evidentemente no realizó, dado la amistad que le unía con el ex-fiscal Primero.

Ahora bien, (…) es imprescindible señalarle, que la mencionada Fiscal Primera del Ministerio Público, solicitó la medida de aprehensión, violentándose flagrantemente la garantía constitucional del ‘Debido Proceso’ que le asistía, en virtud de no haber realizado ninguna clase de investigación distinta a la que había llevado a cabo el ‘Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN-ARAGUA)’, organismo policial que concluyó en que los hechos denunciados por los empresarios de origen portugués J.B.V. y J.M.B., eran absolutamente falsos y al contrario, que los ‘denunciantes’, habían cometido delitos Contra la Seguridad de la Nación, como consecuencia del ‘Uso de Documentos Falsos’ para obtener beneficios ante el ‘Fondo de Crédito Industrial (FONCREI)’, así, como la ‘Desviación de Materia Prima’, para la fabricación de lubricantes que le había entregado la empresa venezolana PDVSA, hacia una empresa transnacional francesa, denominada ‘TOTAL, S.A o TOTAL FINA’, la cual conforma un grupo empresarial del sector petroquímico y energético con sede en La Défense, en Francia. Empresa que representa al cuarto grupo privado petrolero y gasista a nivel mundial y primera del sector en Francia, delitos estos que ha denunciado ante las Fiscalías actuantes como ante la propia Fiscalía del estado Aragua.

Resulta preocupante y a su vez capcioso, que a pesar de que se acordó en su contra la ‘Orden de Aprehensión’, nunca fue recibido por la Fiscalía para ser informado de los hechos investigados, lo cual contraviene el contenido del artículo 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar del tiempo que transcurrió, desde que se inició la supuesta investigación en su contra; al contrario, las reiteradas veces que fue a solicitar información y a presentar peticiones no fui atendido por la Fiscal o por su Auxiliar, sólo era recibido por el ciudadano mensajero, dejándole en total indefensión, con lo que igualmente se le ha violentado el derecho a ser oído por la Fiscalía antes de actuar en su contra. En este orden de ideas, es acorde señalar respetables Magistrados, que mi representado no fue formalmente imputado, a pesar que se le notificó que debía de juramentar a sus abogados para la realización de dicho acto; juramentación que efectivamente se efectúo ante el competente Tribunal de Control, presentándole personalmente a la mencionada Fiscal Primera para que realizara la concerniente imputación, quien asombrosamente se negó aduciendo que en dicha oportunidad no podía efectuarlo por ocupaciones preferenciales, (…) en horas de la tarde acordó instar al Tribunal de Control la nefasta Orden de Aprehensión (…) según su parecer existía el peligro de fuga por parte de mi representado (…) investigación que le fue negada a mi representado las veces que se presentó en dicha instancia Fiscal (…) Pudiendo afirmar, sin temor que (…) la denuncia fue realizada por los ciudadanos J.B.V. y J.M.B.D.F., para evadir las obligaciones que habían contraído con mi representado; como mecanismo para no cancelarle las cantidades de dinero que le adeudan e inclusive sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales (…) lo que la doctrina ha calificado como un terrorismo judicial. Tal como fue señalado en el informe presentado por el Cuerpo Policial que le correspondió realizar la investigación.

En efecto, aplicaron lo que se llama TERRORISMO JUDICIAL, pretendiendo solapar dichas deudas, a través de una investigación amañada y fraudulenta, prescindida de las garantías constitucionales. En otras palabras y así lo consideramos, que a los fines de que se pueda dar curso a una solicitud de aprehensión como medida absolutamente excepcional por atentar contra el Derecho Constitucional a ser juzgado en libertad, la Fiscalía además de actuar ilegalmente, fuera de su competencia y absolutamente parcializada en su contra, presentó como ‘fundamento’ de la misma (…) la transcripción fiel y exacta de los ‘hechos’ señalados falsamente por los denunciantes, sin haberlos corroborado (…) obviando la investigación realizada por el propio organismo policial (…) como lo fue el SEBIN, quien a través de un contundente informe señaló que los ‘hechos denunciados’ eran falsos. Como tercer requerimiento legal adujo ante el Tribunal, que ‘existen elementos de convicción que el denunciado podría destruir, modificar, ocultar o falsificar’ sin señalar en absoluto cuáles son esos presuntos elementos, con los que se cometió una vergonzosa violación de la Constitución, de la Ley y de la Moral (…) Adoleciendo como consecuencia de una verdadera motivación y por ende recayendo en la misma su nulidad (…)

(Resaltado propio).

El solicitante, en el “CAPÍTULO QUINTO”, denominado “DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN”, expresó que:

(…) En forma inmotivada el Tribunal Primero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, decretó el día (10) de noviembre del año dos mil once (2011) la Orden de Aprehensión en contra de los ciudadanos H.V.G.R. y J.G.F.. (…) por la presunta comisión de los delitos de Estafa, previsto en el artículo 462 del Código Penal, Apropiación Indebida Calificada, previsto en el artículo 466 del Código Penal, Extorsión delito previsto en el artículo 459 del Código Penal, y el delito de Asociación Para Delinquir, previsto en el artículo 6 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada (…)

Ahora bien, del estudio efectuado a la decisión que acordó la Orden de Aprehensión (…) se desprende que efectivamente la misma, no estableció de manera clara y precisa, cuáles eran las circunstancias directas que justificaban adoptar tal resolución, lo que denota la falta de motivación, y por ende la violación al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva (…) no cumplió con las formalidades del caso, de los hechos circunscritos en tiempo, modo y lugar, así de las disposiciones legales aplicables para cada uno de ellos (…)

En virtud de las flagrantes violaciones de principios de orden constitucional y legal, versadas sobre la falta de motivación de la decisión que acordó la aprehensión preventiva de los ciudadanos H.G. y J.G.F. (…) que lo ajustado a derecho, es (…) proceda anular el fallo, fechado diez (10) de noviembre del año dos mil once (2011), dictado por el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua (…)

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El solicitante finalizó expresando que:

(…) solicito con la venia que me caracteriza que esta Honorable Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se avoque de manera preferente y urgente del conocimiento del expediente No. 1C-SOL-1432-11, que cursa ante el Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Aragua en Función de Primero Control, y en consecuencia DECRETE SU NULIDAD, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal vigentes para la fecha, (actuales 174 y 175 ejusdem)” (Resaltado del original).

A dicha petición, el accionante en avocamiento, anexó copias del acta de juramentación como Defensor Privado del ciudadano J.C.G.F., acto llevado a cabo el 2 de agosto de 2011, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, así como, de la decisión dictada el 11 de julio de 2012, por la Sala Accidental N° 96 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica establecida en la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, que le otorga al M.T. de la República, en todas sus Salas, la potestad de conocer y decidir, de oficio o a instancia de parte, de una causa, en el estado y grado en que se encuentre en cualquier Tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad.

Respecto a la regulación legal de la figura jurídica bajo análisis, los artículos 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, disponen expresamente:

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.

En este orden, previo a cualquier análisis, la Sala de Casación Penal, debe determinar en primer término si la petición avocatoria es admisible y al respecto observa:

La Sala de Casación Penal, ha señalado en infinitas oportunidades que, el avocamiento será admisible cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a ejercer todos los recursos procesales existentes. Específicamente, el artículo 108 de la referida ley especial, consagra de manera expresa como condiciones de admisibilidad del avocamiento, entre otras, “(…) que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios (…)”.

Tal criterio ha sido reiterado por esta Sala, en sentencia N° 26, del 14 de febrero de 2013, en la que se estableció lo siguiente:

(…) la Sala ha señalado en reiteradas oportunidades que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes. Esta excepcionalidad no puede convertirse en la regla y pretenderse el avocamiento ante cualquier violación del ordenamiento jurídico que pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente. Tal excepción al procedimiento ordinario, que ocupe al M.T. en materia de instancia, debe ser por lo demás ejercido prudencialmente en los casos extremos y siempre que se den los requisitos concurrentes a que hace referencia la ley, por ello, debe prevalecer un sano criterio restrictivo, que respete ese carácter extraordinario e impida desafueros en el uso de dicha figura procedimental (…)

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En el caso que nos ocupa, el ciudadano Abogado J.G.E.P., alegando actuar en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.C.G.F., en el proceso penal seguido en su contra, fundamentó la presente solicitud en su inconformidad con la decisión dictada el 10 de noviembre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano J.C.G.F., conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha), por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, EXTORSIÓN, tipificados en los artículos 462, 466 y 459 respectivamente, del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (vigente para el momento de los hechos).

Del mismo modo, señaló su descontento contra la sentencia proferida por la Sala Accidental N° 96 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual se dictaron los pronunciamientos siguientes:

“(…) 1. Se declara INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por los abogados ATTAWAY D.M.R. y J.G.E.P., actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano G.F.J.C., por cuanto los mismos carecen de legitimación activa para hacer cualquier solicitud en nombre de dicho imputado sobre quien pesa orden de aprehensión, por lo cual es necesario que esté a derecho ante este Tribunal para resolver cualquier pedimento; ello de conformidad con lo establecido en el artículo 437 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Se declara INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por los abogados S.C.M. y S.C.A., actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano H.V.G.R., por cuanto los mismos carecen de legitimación activa para hacer cualquier solicitud en nombre de dicho imputado sobre quien pesa orden de aprehensión, por lo cual es necesario que esté a derecho ante este Tribunal para resolver cualquier pedimento; ello de conformidad con lo establecido en el artículo 437 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

Las decisiones antes identificadas, son consideradas por el accionante como lesivas de los derechos de su representado y en virtud de ello presentó solicitud de avocamiento.

Precisado lo anterior, se observa que, hasta la presente fecha no ha sido materializada la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada el día 10 de noviembre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, contra el ciudadano J.C.G.F., toda vez que, no consta en autos que, el referido ciudadano haya sido aprehendido o se haya presentado voluntariamente ante el órgano jurisdiccional requirente.

La Sala de Casación Penal, de manera reiterada, ha establecido que la admisión de la solicitud de avocamiento, requiere entre otras circunstancias, que el imputado se encuentre a derecho.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, ratifica el criterio desarrollado en su sentencia N° 142, del 12 de abril de 2007, que establece:

(…) el proceso penal encierra una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, por lo que no puede ser delegable en mandatarios tal facultad (…)

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El debido proceso en materia penal, impone a todos los ciudadanos investigados la necesidad de ser notificados de los cargos, de ser oídos, de obtener un pronunciamiento motivado y de recurrir contra dicho pronunciamiento, pero a los fines de ejercer tal derecho, también el proceso exige su presencia en determinados actos procesales.

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

(…) existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa del imputado (…)

(Sentencia N° 938, del 28 de abril de 2003).

Por lo antes expuesto, se evidencia que, no se configuran las condiciones necesarias para la admisión de la solicitud de avocamiento, ya que el ciudadano J.C.G.F., hasta la presente fecha, no se encuentra a derecho, lo cual imposibilita a esta Sala conocer de la solicitud planteada por el ciudadano Abogado J.G.E.P., por lo que resulta procedente declarar INADMISIBLE la solicitud propuesta. Así se decide.

No obstante, se advierte la posibilidad de intentar una nueva solicitud de avocamiento, siempre y cuando concurra el supuesto antes establecido.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO propuesta por el ciudadano Abogado J.G.E.P., Defensor Privado del ciudadano J.C.G.F..

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de mayo de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Magistrada Presidenta

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente

H.M.C.F.

Los Magistrados

P.J.A.R.

Y.B.K.D.D.

Ú.M. MUJICA COLMENAREZ

La Secretaria

G.H.G.

DNB/

EXP Nº AA30-P-2013-000469.