Sentencia nº 01276 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 5 de Noviembre de 2015
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Sala Político Administrativa |
| Ponente | Emiro García Rosas |
Apelación
J.R.Q.H. apela sentencia de fecha 17.06.2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con motivo del recurso de nulidad interpuesto con medida cautelar de suspensión de efectos contra la "Convocatoria al Concurso Público para la provisión del cargo de Auditor Interno del Instituto Autónomo Círculo de la Fuerza Armada I.A.C.F.A.". (Sala Accidental)
La Sala declara: 1.- SIN LUGAR la apelación ejercida por el ciudadano J.R.Q.H., contra la sentencia N° 2009-1064 de fecha 17 de junio de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró inadmisible el recurso de nulidad interpuesto por el aludido ciudadano, contra la "Convocatoria al Concurso Público para la provisión del cargo de Auditor Interno del INSTITUTO AUTÓNOMO CIRCULO DE LA FUERZA ARMADA, publicada en la página B/5 del diario El Nacional, en su edición del día (…) 04 de febrero del año 2003". En consecuencia se CONFIRMA el fallo recurrido. 2.- Queda SIN EFECTO la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, otorgada mediante la sentencia N° 2003-1000 de fecha 27 de marzo de 2003 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Emiro García Rosas ----VLEX---- 182598-01276-51115-2015-2010-1147.html
Magistrado Ponente: E.G.R. EXP. Nº 2010-1147
La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por Oficio N° CSCA 2010-005698 del 25 de octubre de 2010, remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos el 25 de febrero de 2003, por el ciudadano J.R.Q.H. (cédula de identidad N° 3.292.475), asistido por la abogada G.M.B.N. (INPREABOGADO N° 12.353), contra la “Convocatoria al Concurso Público para la provisión del cargo de Auditor Interno del INSTITUTO AUTÓNOMO CIRCULO DE LA FUERZA ARMADA, publicada en la página B/5 del diario El Nacional, en su edición del día (…) 04 de febrero del año 2003”.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte actora el 07 de diciembre de 2009 contra la sentencia N° 2009-1064 de fecha 17 de junio de ese año, dictada por la aludida Corte que declaró inadmisible el recurso de nulidad incoado.
El 14 de diciembre de 2010 se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se acordó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
Mediante escrito del 25 de enero de 2011, la abogada G.M.B.N., antes identificada, en su carácter de apoderada judicial del recurrente fundamentó la apelación.
Por auto del 09 de febrero de 2011 se dejó constancia de que la causa entró en estado de sentencia en virtud del vencimiento del lapso para contestar la apelación.
En fecha 14 de abril de ese año la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz se inhibió del conocimiento del presente asunto.
El 18 de mayo de 2011 se declaró procedente la mencionada inhibición y se ordenó convocar al respetivo Magistrado o Magistrada Suplente.
En fecha 01 de agosto de ese año se recibió en la Sala la aceptación de la Magistrada Suplente I.L.R.O., a la convocatoria para constituir la Sala Accidental.
Mediante diligencia del 20 de octubre de 2011 la apoderada judicial del recurrente solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Por auto del 17 de noviembre de 2011 se constituyó la Sala Político-Administrativa Accidental, quedando integrada de la siguiente manera: Presidenta: Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, Vicepresidente: L.I.Z.; Magistrado Emiro García Rosas; Magistrada Trina Omaira Zurita; Magistrada Suplente I.L.R.O.. Asimismo se ratificó ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita.
En fecha 15 de diciembre de ese año la Magistrada Trina Omaira Zurita se inhibió del conocimiento del presente asunto.
El 24 de enero de 2012 se declaró procedente la mencionada inhibición y se ordenó convocar al respetivo Magistrado o Magistrada Suplente.
En fecha 09 de febrero de ese mismo año se recibió en la Sala la aceptación de la Magistrada Suplente Suying O.G., a la convocatoria para constituir la Sala Accidental.
Por diligencia del 28 de febrero de 2012 la apoderada judicial del recurrente, solicitó “celeridad procesal en cuanto al pronunciamiento definitivo”. Asimismo señaló que “el interés de [su] representado sigue vivo (…) visto que en los actuales momentos cursa investigación penal contra las autoridades del Instituto Autónomo Círculo de la Fuerza Armada ‘IACFA’, por ante la Fiscalía 73 del Ministerio Público por el presunto desacato a la decisión dictada por esta Sala, el día 23 de marzo de 2004, y en consecuencia; quedó firme la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 27 de marzo del 2003, que declaró procedente la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido…”.
En fecha 17 de mayo de 2012 se constituyó la Sala Político-Administrativa Accidental, quedando integrada de la siguiente manera: Presidenta: Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, Vicepresidente: Magistrado Emiro García Rosas; Magistrada Mónica Misticchio Tortorella; Magistradas Suplentes: I.L.R.O. y Suying O.G.. Asimismo se reasignó ponente la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella.
El 24 de mayo de 2012 la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella se inhibió del conocimiento del presente asunto, la cual se declaró procedente y se ordenó convocar al respetivo Magistrado o Magistrada Suplente.
En fecha 18 de junio de 2012 se recibió en la Sala la aceptación de la Magistrada Suplente M.C.A.V., a la convocatoria para constituir la Sala Accidental.
Mediante diligencias del 24 de octubre de 2012 y 14 de mayo de 2013 la apoderada judicial del recurrente solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 07 de noviembre de 2013 se constituyó la Sala Político-Administrativa Accidental, quedando integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidente, Magistrado Suplente E.R.G.; Magistradas Suplentes: M.C.A., I.L.R.O. y Suying O.G.. Asimismo se reasignó ponente al Magistrado Emiro García Rosas.
En fecha 19 de noviembre de 2013 la abogada G.B., antes identificada, actuando como apoderada judicial del recurrente solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Por auto del 11 de febrero de 2014 se dejó constancia que el 14 de enero del mismo año, se incorporó la Tercera Suplente Magistrada M.C.A.V., a fin de suplir temporalmente la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita. La Sala Accidental quedó integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidente, Magistrado Suplente E.R.G.; Magistradas Suplentes, M.C.A.V., I.L.R. y Suying O.G..
En fechas 03 de julio de 2014 y 13 de enero de 2015 la apoderada judicial del apelante, solicitó la continuación de la causa.
Por auto del 15 de enero de 2015 se dejó constancia que en fecha 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas M.C.A.V., Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año. La Sala Accidental quedó integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada M.C.A.V.; Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Suplente I.L.R..
En fechas 21 de julio de 2015 la apoderada judicial del apelante solicitó la continuación de la causa y se dictara sentencia.
I
SENTENCIA APELADA
La sentencia N° 2009-1064 del 17 de junio de 2009 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció lo siguiente:
(…) Punto previo
Esta Corte advierte que la Contraloría General de la República señaló en el acto de informes señalaron que en la presente causa la ‘(…) pretensión de nulidad está destinada a impugnar la Convocatoria al Concurso Público para la designación del titular de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Circulo de las Fuerzas Armadas, (…)’ por lo que señalaron que tal ‘(…) Convocatoria, (…) constituye un acto de mero trámite que, (…) no vulnera los derechos constitucionales denunciados por la parte actora, quien podía perfectamente participar en el Concurso Público convocado a través del acto impugnado, (…)’
A tal efecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que siendo las causales de inadmisiblidad materia de orden público, susceptible de ser revisada en cualquier estado y grado de la causa, resulta oportuno para esta Alzada analizar si es procedente tal argumento.
(omissis)
En tal sentido, esta Corte considera oportuno traer a colación el texto de la convocatoria al Concurso Público para la designación del titular de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Círculo de las Fuerza Armada, (…) que señala lo siguiente:
(omissis)
Al respecto, es oportuno indicar que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1721 de fecha 20 de julio de 2000, (…).
(omissis)
De igual forma el 2 de abril de 2008, en sentencia Nº 00405, en un caso en el que el acto recurrido era la convocatoria al Concurso Público para la designación del Titular de Auditoría Interna del Ministerio de Energía y Minas, (…) señaló respecto a tales convocatorias que las mismas: ‘(…) son actos de mero trámite dentro del referido procedimiento de designación del titular de la Auditoría Interna (…)’.
(omissis)
Ello así, esta Corte en aplicación de los argumentos señalados considera que la convocatoria a Concurso Público para la designación del titular de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Círculo de las Fuerza Armada (…), resulta ser un acto de mero trámite, sin embargo en atención a las denuncias formuladas por el recurrente, esta Corte pasa a revisar si el mismo le causo indefensión al violarle su derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo, como fue denunciado.
De tal manera esta Corte considera pertinente destacar que la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público ordenó que la Administración Pública ajustara las estructuras y procedimientos a sus disposiciones (artículo 187), así como la reestructuración de las unidades de control interno de los organismos del Poder Ejecutivo y los entes de la Administración Nacional Descentralizada, como órganos de auditoría interna (artículo 190).
Así pues a tenor de lo previsto en la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, publicada en Gaceta Oficial N° 37.029 de fecha 5 de septiembre de 2000, el control fiscal es integral e inseparable de la actividad administrativa y en este sentido el artículo 132 eiusdem establece lo siguiente:
(omissis)
Las unidades de auditoría interna, aun cuando forman parte de la estructura del órgano o ente, ejercen el control posterior, a diferencia de las contralorías internas -previstas bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República publicada en Gaceta Oficial No. 5.017 Extraordinaria del 13 de diciembre de 1995 que realizaban el control previo.
Es así como a partir del 1º de enero de 2002, fecha de entrada en vigor de las disposiciones de la mencionada Ley (a excepción de lo previsto en el régimen transitorio regulado en los artículos 173 y siguientes y las relativas a la estructura, formulación y presentación de la Ley de Presupuesto, en vigencia desde el 1º de enero de 2001) se concretó la obligación para la Administración Pública de reestructurar las unidades de control interno, como órganos de auditoría interna (unidades de auditoría interna) integrantes del sistema nacional de control fiscal.
De modo que los titulares de las mencionadas unidades debían ser seleccionados, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 eiusdem, ‘mediante concurso, organizado y celebrado de conformidad con lo previsto en Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (…)’. (…).
(omissis)
De modo que el Contralor General de la República en ejercicio de las atribuciones otorgadas en el instrumento legal que regula las funciones del órgano contralor y en ejecución del artículo 190 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, ordenó la reestructuración de las unidades de control interno de los organismos del Poder Ejecutivo y los entes de la Administración Nacional Descentralizada, debiéndose convocar a concurso público para la provisión de los cargos de auditor interno.
Asimismo, la Resolución Nº 01-00-005 de fecha 1 de marzo de 2002, en la que se instruye a las máximas autoridades de los órganos y entidades a que alude el artículo 9, numerales 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para que convoquen dentro del lapso de sesenta (60) días hábiles contados a partir de la fecha de publicación de la presente Resolución en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, a concurso público para la provisión de los cargos de auditores internos, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.396 del 4 de marzo de 2002 garantizando así los derechos de quienes estuvieran ejerciendo el cargo de contralores internos de los respectivos entes y órganos a los cuales éste se dirige, al establecer que podrán, siempre que llenen los requisitos exigidos para ello, participar en los concursos que se convoquen (…).
(omissis)
De este modo, se tiene que fue ordenada una reestructuración, por Imperio de ley, en las Contralorías Internas Unidades de Auditoría Interna, así como en las funciones comendadas a éstas últimas, que imponía forzosamente la adecuación del status funcionarial de los titulares de las Contraloría Internas al nuevo marco legal regulatorio del Sistema Nacional de Control Fiscal, consagratorio, entre otros, aspectos, tales como: procedimiento de selección y bases para la realización de concurso público para dicha selección, duración en el cargo, selección, transparencia de los concursos y su control por parte de la Contraloría General de la República, protección legal o estabilidad en el cargo Auditor Interno en salvaguarda del alto tecnicismo, profesionalismo y perfil que, en delante, se impuso el ejercicio de las novedosas funciones de control fiscal encomendadas a los titulares de dichas unidades.
De igual forma el mencionado proceso ocasionó efectos de directa incidencia sobre los elementos objetivos y subjetivos de dichos órganos de control fiscal, como lo fueron la eliminación o supresión, dentro de la estructura organizativa correspondiente, de las originarias Contralorías Internas, y a su vez, de los Cargos de Contralores Internos. Todo esto con el fin de dar paso legal, organizacional, funcional y presupuestario, por una parte, a las unidades de auditoría interna y, por la otra, a los novedosos cargos de Auditores Internos, lo que implica, por vía de consecuencia, la imperativa adecuación del status del órgano y su titular al nuevo marco legal regulatorio del Sistema Nacional de Control Fiscal, producto de las transformaciones experimentadas en la organización administrativa, sus competencias y facultades; así como la trascendencia de las atribuciones otorgadas por Ley, a todas las unidades de auditoría interna y también las innegables exigencias que, de conocimiento, profesionalidad y tecnicismo exige el ejercicio de dichas atribuciones a los titulares de dichas unidades.
De aquí que por efecto de la normativa descrita quedaron suprimidos los cargos de Contralores Internos, se crearon los cargos de Auditores Internos y se estableciéndose las bases y procedimientos a seguir en los concursos para la designación de los titulares de las Unidades de Auditorías Internas de los Órganos del Poder Público Nacional y sus Entes Descentralizados en cumplimiento de las disposiciones contenidas tanto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal como en la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público. (…).
Ello así, esta Corte observa que no se trató de un cambio nominal -contraloría interna por unidad de auditoría interna- pues implicó la modificación de las atribuciones de los titulares de estos órganos, en virtud del cambio de concepción de la naturaleza del control (antes previo, hoy posterior), el cual ahora es ejercido por unidades adscritas al mismo órgano o ente objeto del control. (Vid sentencia Nº 1939 dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de julio de 2006).
De modo que, en atención a lo anterior la convocatoria a concurso realizado por el Instituto Autónomo Círculo de la Fuerza Armada ‘I.A.F.F.A’, se realizó por estricto a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal con el propósito de regular lo relativo al mandato de Ley, a la luz de la novedosa concepción del control fiscal.
En tal virtud, visto que no se evidenció que la ejecución del acto de la Convocatoria al Concurso Público para la designación del titular de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Círculo de la Fuerza Armada, (…) quebrantara los derechos constitucionales al trabajo, defensa y debido proceso resulta para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la aludida convocatoria, no resulta recurrible en sede judicial.
De conformidad con lo antes expuesto este Órgano Jurisdiccional declara inadmisible el recurso de nulidad interpuesto. (…)
. (Sic).
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
La apoderada judicial del recurrente, alegó lo siguiente:
Que el a quo dictó el fallo sin tomar en cuenta lo dispuesto en los artículos 12 y 243 apartes 3, 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil, pues “no se atuvo a lo alegado y probado en autos (…), no se decidió de acuerdo a los términos en que estaba planteada la controversia, ni con arreglo a las pretensiones deducidas y a las defensas opuestas; por lo que se dejó de analizar y resolver una serie de pretensiones planteadas por [su] representado…”.
Que no se consideraron las vías de hecho, “las agresiones que sufrió, (…) pues fue desplazado para incorporar a otra persona, suspendiéndole y negándole toda clase de pago, llámese sueldos, salarios, prestaciones, indemnizaciones, etc; y seguidamente incurrieron en una serie de agravios que violentaban sus derechos humanos…”.
Que se denunció durante el proceso “y se probó a través de una experticia practicada por el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, practicada en fecha 19 de mayo del 2004, que las ‘autoridades’ del Instituto (…) procedieron a cambiarle la cerradura a su oficina, para impedirle el acceso a la misma, y a dar instrucciones de que no lo dejaran entrar al perímetro donde funciona el Instituto (…) y seguidamente se le desconoció todo pago de sueldos, salarios, prestaciones sociales o indemnización alguna y nada de eso ha sido considerado en la sentencia apelada. Por lo tanto, en esa sentencia se incurrió en el vicio de incongruencia infra petita” (sic).
Que fue violado el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues -según afirma- “la sentencia apelada no resolvió todas las cuestiones planteadas, por lo que también se violentó el artículo 259 de la Constitución (…) porque con arreglo al mismo, el juez contencioso es el garante no solo, del Estado de Legalidad sino fundamentalmente de la Constitucionalidad, de la Actividad de la Administración”.
Que “fue un proceso en el que también se violentó el artículo 253 de la Carta Magna, pues (…) habiendo una medida cautelar a favor de [su] representado, que declaró la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el cartel que fue publicado en el Diario El Nacional, en fecha 04 de febrero de 2003, (…) la medida en cuestión fue completamente ignorada de manera grosera por las ‘autoridades’ del mencionado Instituto; por lo que podría vislumbrarse, en todo este proceso, ‘visos de abuso de poder’…”.
Que se configuró un error de juzgamiento, por cuanto -según afirma- se está en presencia de un acto definitivo, pues se llama a concurso para la provisión del cargo de Auditor Interno, lo cual trajo como consecuencia, que su poderdante fuera separado de su cargo.
Que “esa separación del cargo (…) y la manera como se suscitó, se puede apreciar de autos, a través de varias actuaciones de las mismas autoridades y representantes legales del Instituto Autónomo ‘Circulo de la Fuerza Armada’ (…). En todas y cada una de esas actuaciones los mismos indican de manera reiterada, que se considera como legítimo al Auditor Interno del Instituto (…) al Licenciado Ricardo Bastidas Gudiño (…), desde el 28 de febrero de 2003, fecha en que resultó designado Titular de la Unidad de Auditoría Interna del citado Instituto, en v.d.C. realizado”.
Que el fallo recurrido violó el “principio dispositivo, pues no recayó en todas y cada una de las cuestiones planteadas como lo exige el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, no hubo en la sentencia que se apela, acto de raciocinio alguno, de fijar y apreciar los hechos, alegados por [su] mandante (…) cayendo de esa manera en un error de juicio y simultáneamente, una falsa aplicación de la ley” (sic).
Que se vulneró el principio de exhaustividad, que impone el deber a los jueces de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial (…)
; que la motivación que contiene la sentencia apelada “es por demás precaria violentándose de esa manera el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil”.
Con fundamento en lo expuesto, la apoderada actora solicita se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la decisión apelada y se ordene al a quo pronunciarse acerca del fondo del asunto.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde a la Sala decidir la apelación formulada por el ciudadano J.R.Q.H., contra la sentencia N° 2009-1064 de fecha 17 de junio de 2009 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que declaró inadmisible el recurso de nulidad interpuesto con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la “Convocatoria al Concurso Público para la provisión del cargo de Auditor Interno del INSTITUTO AUTÓNOMO CIRCULO DE LA FUERZA ARMADA, publicada en la página B/5 del diario El Nacional, en su edición del día (…) 04 de febrero del año 2003”.
En su escrito de fundamentación de la apelación, la apoderada judicial del recurrente señaló que la sentencia cuya nulidad solicita violó lo dispuesto en los artículos 12 y 243 apartes 3, 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil, así como el principio de exhaustividad; igualmente denunció que se configuró un error de juzgamiento, por cuanto -a su decir- se está en presencia de un acto definitivo, pues se llama a concurso para la provisión del cargo de Auditor Interno, lo cual trajo como consecuencia, que su poderdante fuera separado de su cargo.
De lo expuesto se observa que los vicios alegados por la parte apelante se circunscriben a señalar que el fallo apelado incurrió en incongruencia negativa, porque no se atuvo a lo alegado y probado en autos y no decidió de acuerdo a los términos en que estaba planteada la controversia, ni a las pruebas presentadas en el proceso.
Al respecto, esta Sala en sentencia No. 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificada, entre otras, en sus decisiones Nos. 00078, 01073 y 0335 de fechas 24 de enero y 20 de junio de 2007, y 13 de marzo de 2008, respectivamente, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, señalando lo siguiente:
...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...
(Destacado de esta Sala).
En el caso de autos, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró inadmisible el recurso de nulidad por considerar que la Convocatoria a Concurso Público para la designación del titular de la Auditoría Interna del Instituto Autónomo Círculo Militar de la Fuerza Armada, publicada en la página B/5 del diario El Nacional, en su edición de fecha 04 de febrero de 2003, es un acto de mero trámite dentro del procedimiento de designación del titular de la Auditoría Interna.
En tal sentido, considera necesario esta Alzada traer a colación la sentencia N° 405 de fecha 2 de abril de 2008, dictada en un juicio donde se impugnan dos (2) avisos de convocatoria a Concurso Público para la Designación del Titular de Auditoría Interna. En dicho fallo se indicó lo siguiente:
En primer lugar, han sido impugnadas las convocatorias al Concurso Público para la Designación del Titular de Auditoría Interna del Ministerio de Energía y Minas, publicadas en el Diario “El Universal”, en sus ediciones de fechas 20 de septiembre de 2002 y 30 de marzo de 2003 en aplicación de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
(omissis)
Asimismo, la Resolución Nº 01-00-005 de fecha 1 de marzo de 2002, en la que se instruye a las máximas autoridades de los órganos y entidades a que alude el artículo 9, numerales 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de la referida Ley, para que convoquen para los cargos de Auditores Internos, a todas aquellas personas con determinados requisitos profesionales para optar al referido cargo, dando inicio al proceso de selección e ingreso.
Observa la Sala, que éstos son actos de mero trámite dentro del referido procedimiento de designación del titular de la Auditoría Interna, ya que carecen de contenido decisorio, no surgen como consecuencia de la culminación de un procedimiento administrativo, o de la imposición de una sanción al recurrente, ni resuelven conflictos entre particulares, pues son actos preparatorios de la decisión final para la escogencia del Auditor Interno que reúna las mejores condiciones, reconociéndoles recurribilidad sólo cuando imposibiliten la continuación del procedimiento, causen indefensión o cuando lesionen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.
(omissis)
En tal virtud, visto que el recurrente no mencionó ni demostró cómo la ejecución de los mencionados actos pudieran concretar la presunta violación del derecho constitucional a su no discriminación, denunciado como vulnerado, es evidente para la Sala que las aludidas convocatorias, no son recurribles en sede judicial
. (Resaltado de este fallo).
Asimismo, respecto a la impugnación de los actos de mero trámite, esta Sala ha reiterado en diversos fallos que de acuerdo con lo dispuesto en el artículos 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los medios de impugnación de los actos administrativos sólo proceden contra los actos definitivos, a menos que los actos de mero trámite o no definitivos, imposibiliten la continuación del procedimiento, causen indefensión o prejuzguen como definitivos con relación al asunto que se trate. (Vid. entre otras, sentencias de esta Sala Nº 1255 de fecha 12 de julio de 2007 y 0740 del 22 de julio de 2010).
En el caso de autos, se observa que la Convocatoria a Concurso Público para la Designación del Titular de Auditoría Interna del Instituto Autónomo Círculo de la Fuerza Armada, publicada en el Diario El Nacional en fecha 4 de febrero de 2003 (folio 9 de la pieza N° 1 del expediente judicial), se realizó con fundamentó en los artículos 27 y 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con el Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional y sus Entes Descentralizados Nº 01-00-00-004 del 27 de febrero de 2002, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.396 del 04 de marzo de 2002, así como la Resolución N° 01-00-005 de fecha 01 de marzo de 2002, dictada por la Contraloría General de la República.
En la mencionada Resolución Nº 01-00-005 de fecha 01 de marzo de 2002, se indicó que la transformación por reestructuración de las denominadas Contralorías Internas, en Unidades de Auditorías Internas y la supresión de los cargos de Contralor Interno en los órganos del Poder Público Nacional y sus entes Descentralizados, impone la obligación de adecuar el status funcionarial de los titulares de las Contralorías Internas, al nuevo marco legal regulatorio del Sistema Nacional de Control Fiscal y a las nuevas estructuras administrativas de las Unidades de Auditoría Interna, por tal razón se hizo necesario instruir a las máximas autoridades de los órganos y entidades a que alude el artículo 9, numerales 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para que convocaran a concurso público para la provisión de los cargos de auditores internos, de conformidad con el procedimiento establecido en el aludido Reglamento Nº 01-00-00-004.
Asimismo, es necesario resaltar que el artículo 2 de la aludida Resolución N° 01-00-005 del 01 de marzo de 2002, dispuso que “los actuales titulares de las denominadas Contralorías Internas podrán participar en los concursos de Auditores Internos; siempre y cuando llenen los requisitos exigidos para ello”.
De lo anterior no cabe duda para esta Alzada que, tal como lo indicó el a quo, estamos en presencia de la impugnación de un acto de mero trámite dictado con ocasión del inicio del procedimiento para la designación del titular de la Auditoría Interna del Instituto Autónomo Círculo de la Fuerza Armada, el cual carecen de contenido decisorio, no se dicta como consecuencia de la culminación de un procedimiento administrativo, o de la imposición de una sanción al recurrente, ni resuelve conflictos entre particulares, pues se trata de un acto preparatorio para la decisión final, la cual sería la escogencia del Auditor Interno del referido Instituto que reúna las mejores condiciones.
Aunado a lo expuesto, se observa que en dicha resolución se le otorga la posibilidad, a los que para el momento de la convocatoria se encontraban desempeñando el cargo de Contralor Interno, como es el caso del recurrente, de participar en el mencionado Concurso, lo cual evidencia que el acto recurrido tampoco le causó alguna indefensión al recurrente que pudiera considerarse como una violación a su derecho al debido proceso, a la defensa y al trabajo.
En consecuencia, por cuanto a los actos de mero trámite se les reconoce su recurribilidad solo cuando imposibiliten la continuación del procedimiento, causen indefensión o cuando lesionen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, resulta evidente para la Sala que el acto impugnado en esta causa, no es un acto recurrible en sede jurisdiccional. Así se declara.
Conforme a lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que el a quo en su decisión no incurrió en incongruencia negativa al haber declarado inadmisible el recurso de nulidad de autos, por considerar que el acto recurrido, esto es, la Convocatoria al Concurso Público para la provisión del cargo de Auditor Interno del Instituto Autónomo Circulo de la Fuerza Armada, es un acto de mero trámite; en razón de lo cual debe la Sala declarar sin lugar la apelación ejercida y, en consecuencia, confirma el fallo apelado en todas y cada una de sus partes. Así se declara.
Finalmente, queda sin efecto la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora en este proceso, otorgada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante la sentencia N° 2003-1000 de fecha 27 de marzo de 2003, en virtud de la confirmatoria del fallo dictado por el a quo en el que se declaró inadmisible el recurso de nulidad interpuesto. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
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- SIN LUGAR la apelación ejercida por el ciudadano J.R.Q.H., contra la sentencia N° 2009-1064 de fecha 17 de junio de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró inadmisible el recurso de nulidad interpuesto por el aludido ciudadano, contra la “Convocatoria al Concurso Público para la provisión del cargo de Auditor Interno del INSTITUTO AUTÓNOMO CIRCULO DE LA FUERZA ARMADA, publicada en la página B/5 del diario El Nacional, en su edición del día (…) 04 de febrero del año 2003”. En consecuencia se CONFIRMA el fallo recurrido.
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- Queda SIN EFECTO la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, otorgada mediante la sentencia N° 2003-1000 de fecha 27 de marzo de 2003 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen para su archivo y devolución de las actuaciones administrativas. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
| El Presidente - Ponente E.G.R. | ||
| La Vicepresidenta M.C.A.V. | ||
| La Magistrada, B.G.C.S. | ||
| El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA | ||
| La Magistrada-Suplente I.L.R.O. | ||
| La Secretaria, Y.R.M. | ||
| En cinco (05) de noviembre del año dos mil quince, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01276, la cual no está firmada por el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Suplente I.L.R., por motivos justificados. | ||
| La Secretaria, Y.R.M. |
