Sentencia nº 292 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 16 de Septiembre de 2014

Ponencia de la Magistrada Úrsula M.M.C..

De conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, dirimir el CONFLICTO DE COMPETENCIA planteado en fecha 24 de marzo de 2014, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la declinatoria de competencia que le hiciera el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida al ciudadano J.G.T.M., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 1° en relación con el artículo 80 del Código Penal.

Se dio cuenta en Sala del recibo del presente conflicto de competencia, en fecha 9 de abril de 2014, y le correspondió la ponencia a la Magistrada Úrsula M.M.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

El Título III del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a la Jurisdicción, en el Capítulo V denominado “Del modo de dirimir la competencia”, establece en el artículo 82, lo siguiente:

Artículo 82.- Conflicto de no Conocer. Si el tribunal en el cual se hace la declinatoria se considera a su vez incompetente, así lo declarará y lo manifestará inmediatamente al abstenido expresando los fundamentos de su decisión. En la misma oportunidad expondrá ante la Instancia Superior común, que debe resolver el conflicto, las razones de su incompetencia, y acompañará copia de lo conducente.

De igual manera, el abstenido informará a la referida Instancia Superior una vez que haya recibido la manifestación del tribunal en que declinó. Entre tanto, se suspenderá el curso del proceso en ambos tribunales, hasta la resolución del conflicto. Si no hubiere una Instancia superior común, conocerá el Tribunal Supremo de Justicia. (Subrayado de la Sala).

Lo actuado en contra de la regla referente a la suspensión del proceso será nulo.

Por su parte, el artículo 31 ordinal 4° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone lo siguiente:

Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

OMISSIS

4. Decidir los conflictos de competencia entre tribunales, sean ordinarios o especiales, cuando no exista otro tribunal superior y común a ellos en el orden jerárquico.

La Sala ha revisado el presente caso y observa que se trata de un conflicto de competencia entre dos Tribunales de Primera Instancia en funciones de Control, uno con competencia especial penal en Violencia de Género y otro con competencia penal ordinaria, de manera que corresponde la resolución de dicho conflicto, a esta Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 82 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 87 eiusdem, en consecuencia, pasa a dirimir dicho conflicto negativo de competencia. Y así se declara.

DE LOS HECHOS

De la acusación presentada por el abogado DILCIO CORDERO LEÓN, Fiscal Centésimo Trigésimo (130°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano J.G.T.M., en fecha 5 de febrero de 2014, se desprenden los siguientes hechos:

…el día miércoles 01 de Enero de 2014, siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche, específicamente en el barrio San Blas, entrada del sector 1, calle principal a la altura de Vuelta del Muñeco, casa N° 43, Parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, vivienda en común de los concubinos J.G.T.M. y M.A.M., éstos iniciaron una discusión, derivado a que el hoy imputado arribó a la mencionada vivienda en alto grado de ebriedad, lo que generó que la víctima, optará por dormir en otra cama con su hija de 4 años, a los fines de evitar mayores inconvenientes y agresiones.

En tal sentido, el ciudadano J.T., al observar que la víctima dormía en otra cama, enfureció enormemente y comenzó a agredir a la ciudadana M.A., por varias partes de su cuerpo, entre las cuales tenemos escoriaciones en el cuello, región lumbar, brazo izquierdo y glúteo derecho. De tal forma que la víctima intentó defenderse de tales agresiones ilegítimas, por lo que el imputado optó por enfurecer más, y es allí, cuando tomó un envase contentivo de gasolina, y arrojó dicho combustible por completo sobre la vestimenta de M.A., ante tal situación la misma inicio su escape, por lo que empezó a correr hacia las afueras de la vivienda solicitando ayuda, mientras J.T., buscaba un fósforo o algún tipo de llama para encender en fuego a la mencionada ciudadana.

Así las cosas, el mencionado ciudadano J.T., quien actuó con voluntad y conciencia, con animus necandi, es decir, con el ánimo de matar a M.A., y que utilizó los medios apropiados para lograr su cometido, sin embargo por causas independientes a su voluntad no pudo lograr su consumación, en virtud que la víctima logró salir corriendo de su vivienda hacia la casa de su vecina a solicitar ayuda…

.

Así mismo, se desprende de dicha Acusación Fiscal, lo siguiente:

…LA ACCIÓN DESPLEGADA POR EL IMPUTADO J.G.T.M. AL MOMENTO DE LA COMISIÓN DEL HECHO PUNIBLE OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN, EL MINISTERIO PÚBLICO LE ATRIBUYE LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 405, 406 Y PRIMER APARTE DEL ARTÍCULO 80 DEL CÓDIGO PENAL, CON LA AGRAVANTE ESPECÍFICA DEL TIPO CONTENIDA EN EL PARÁGRAFO ÚNICO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.L. DE VIOLENCIA…

.

DEL CONFLICTO DE COMPETENCIA

En fecha 1° de marzo de 2014, el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declinó la competencia a los tribunales especiales en materia de género, todo ello de conformidad con:

…estima esta juzgadora que estamos frente al delito de VIOLENCIA FÍSICA, prevista y sancionada en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y no frente al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en relación con el artículo 80 del Código Penal, en razón de lo cual esta JUZGADORA SE DECLARA INCOMPETENTE para conocer la presente causa…

. (Folio 138 de la pieza uno del expediente).

En fecha 24 de marzo del 2014, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, plantea el conflicto de competencia, declarando su incompetencia para conocer de la causa, en virtud de:

…en las actuaciones, se observa que no se está en presencia de un delito de Violencia Física como así lo pide la defensa sea cambiada la calificación jurídica, sino que pudiéramos estar en presencia del delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en relación con el artículo 65 parágrafo único de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., como así lo apreció el juzgado declinante en la oportunidad de la audiencia … por todo ello lo ajustado a derecho es plantear el conflicto de no conocer el presente proceso penal y ordena la remisión inmediata de las actuaciones a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de la resolución de la competencia…

(Folio 165 de la pieza uno del expediente).

La Sala para decidir, observa:

El artículo 64 Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., establece lo siguiente:

Artículo 64. Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las aquí previstas.

En los casos de homicidio intencional en todas sus calificaciones, tipificados en el Código Penal y el supuesto especial a que se refiere el parágrafo único del artículo 65 de la presente Ley, la competencia corresponde a los tribunales penales ordinarios conforme al procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, los tribunales aplicarán las circunstancias agravantes aquí previstas cuando sean procedentes y, en general, observarán los principios y propósitos de la presente Ley. (Resaltado de la Sala)

En el mismo orden de ideas, el artículo 65 de la mencionada ley especial, señala:

Artículo 65. Serán circunstancias agravantes de los delitos previstos en esta Ley, las que se detallan a continuación, dando lugar a un incremento de la pena de un tercio a la mitad:

2. - Penetrar en la residencia de la mujer víctima de violencia o en el lugar donde ésta habite, valiéndose del vínculo de consanguinidad o de afinidad.

De las normas antes transcritas, observa la Sala que la Ley Especial estableció cuáles delitos son de la competencia de los Tribunales Especiales en materia de Violencia contra las Mujeres, estableciendo en el mencionado artículo 64 de manera taxativa, que los delitos de Homicidio en cualesquiera de sus calificaciones, así como en el parágrafo único del artículo 65 eiusdem, corresponden al conocimiento de los Tribunales Penales Ordinarios.

Ahora bien, como el presente caso se corresponde a unos hechos que fueron calificados por el Fiscal del Ministerio Público como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1°, en relación con el artículo 80 del Código Penal, cometido presuntamente por el ciudadano J.G.T.M., en perjuicio de la ciudadana M.M.A.M., la competencia le corresponde al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control en materia penal ordinaria, de conformidad con lo establecido en los artículos 64 y 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Al respecto ha sostenido la Sala, lo siguiente:

…que en el caso de autos por tratarse de unos hechos que fueron precalificados por el Ministerio Público como HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, la competencia para el conocimiento del presente asunto le corresponde al tribunal de control en materia penal ordinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Debiéndose acotar, que cuando el delito se presenta de forma inacabada, como lo es en el caso de autos (HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN), la aplicación del antes citado artículo 64, no depende de la materialización del resultado jurídico pretendido, es decir, la muerte de la víctima, por cuanto éste no discrimina si el delito fue consumado o no.

En todo caso, prevalecerá la intencionalidad de la acción y las circunstancias que rodearon al hecho, que deberán ser consideradas y analizadas en cada causa en concreto, lo que en definitiva conllevará a la precalificación del delito y por ende a la determinación de la competencia…

. (Sentencia N° 424, de fecha 13 de noviembre de 2012).

En consecuencia, conforme a los artículos 64 y 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., esta Sala de Casación Penal considera, que el tribunal competente para continuar conociendo de la presente causa, es el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por tratarse de unos hechos que fueron calificados por el Ministerio Público en la acusación formal, como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1°, en relación con los artículos 80 del Código Penal. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, DECLARA COMPETENTE AL JUZGADO DÉCIMO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS para que continúe conociendo la causa que se le sigue al ciudadano J.G.T.M., por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1° en relación con los artículos 80 del Código Penal.

Se ORDENA enviar copia certificada de esta decisión al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 16 días del mes de septiembre de dos mil catorce. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

H.C. Flores Paúl J.A.R.

La Magistrada, La Magistrada Ponente,

Y.B.K. de Díaz Úrsula M.M.C.

La Secretaria,

G.H.G.

UMMC/hnq.

CC. Exp. N° 14-0105

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Dr. P.J.A.R., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por disentir del criterio que sostiene la mayoría de mis honorables colegas, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dejo constancia de mi VOTO SALVADO en relación con la sentencia que precede, mediante la cual se declaró competente al Juzgado Décimo Octavo de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para conocer de la causa incoada contra J.G.T.M., en virtud de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, desarrollado en el artículo 406 (numeral 1) del Código Penal, en relación con el artículo 80 eiusdem.

Fundamentando las razones de mi disidencia así:

Tal como consta en las actas de la causa bajo estudio, se dio inicio al presente proceso con denuncia formulada el dos (2) de enero de 2014 ante la Unidad contra la Violencia de G.d.I.A. de la Policía Municipal de Sucre (folio cinco -5- de la primera pieza), donde se plasmó:

siendo las 01:39 horas de la tarde, comparece ante esta Oficina, previo traslado en comisión policial la ciudadana [M.M.A.M] con la finalidad de interponer una denuncia por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia…en la cual manifiesta no proceder falsa ni maliciosamente…y en consecuencia expone: ‘Anoche como a las 08:00 llegó mi concubino borracho, yo me encontraba durmiendo en mi cama con mi niña, entonces me levanto y [le] [dije] que me iba a quedar con ella porque como llegó borracho, para evitar problemas me quedaba con ella, en eso siento que me jala por el cabello y comenzó a echarme gasolina en el cuerpo, como no consiguió con qué prenderme, me pegó contra la pared y me estrelló contra una silla dando un golpe en el muslo derecho, cuando me fui a levantar me agarró por el cuello, como pude salí de la casa y me quedé en casa de una vecina, es todo

. (Sic).

Como consecuencia de lo expuesto por la víctima, funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre, practicaron la aprehensión del ciudadano J.G.T.M.. Materializándose la audiencia de presentación de imputado ante el Juzgado Décimo Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, oportunidad donde se emitió el siguiente pronunciamiento:

OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDAS COMO HAN SIDO LAS FORMALIDADES DE LEY, ESTE TRIBUNAL DÉCIMO OCTAVO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS…PRIMERO: Por cuanto en esta investigación faltan múltiples diligencias por practicar y vista la solicitud fiscal se acuerda que la investigación…continúe por…vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el…artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que faltan múltiples diligencias que practicar. SEGUNDO: Este tribunal admite la calificación jurídica provisional de Tentativa de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 (numeral 1) en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y la agravante del artículo 65 en su parágrafo único de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., [así como] el delito de Violencia Física Agravada previsto y sancionado en el artículo 42 [eiusdem] dejando constancia que dichas calificaciones son provisionales y que la misma pueden variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Vista la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que se decrete en contra del ciudadano TAPIA MEDINA J.G.…Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a la cual se opone la defensa, este Tribunal procede a revisar los supuestos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal…[imponiéndole] al ciudadano [JOSÉ G.M.T.], Medida de Privación [Judicial] [Preventiva] de Libertad…CUARTO: Se insta al Ministerio Público a los fines de que realice examen médico forense a la ciudadana [M.M.A.M]…QUINTO: Se acuerda oficiar a la Medicatura Forense a los fines de que se le realice examen psiquiátrico al ciudadano TAPIA M.J.G.: SEXTO: Se acuerda las copias solicitadas por las partes

. (Sic). (Resaltado en mayúsculas y negrillas del escrito).

Concluida la fase de investigación, el siete (7) de febrero de 2014, el abogado DILCIO CORDERO LEÓN, Fiscal Centésimo Trigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, presentó escrito de acusación fiscal, indicando:

DE LOS HECHOS…el día miércoles 01 de Enero de 2014, siendo aproximadamente las 06:00 horas de la noche, específicamente en el Barrio San Blas…calle principal…casa No. 43, parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, vivienda en común de los concubinos J.G.T.M. y [M.A.M.M], éstos iniciaron una discusión, derivado a que el hoy imputado arribó a la mencionada vivienda en alto estado de ebriedad, lo que generó que la víctima optara por dormir en otra cama con su hija de cuatro (4) años a los fines de evitar mayores inconvenientes y agresiones. En tal sentido, el ciudadano J.T. al observar que la víctima dormía en la otra cama, enfureció enormemente y comenzó a agredir a la ciudadana [M.A.M.M] por varias partes de su cuerpo, entre las cuales tenemos escoriaciones en cuello, región lumbar, brazo izquierdo, y glúteo derecho. De tal forma, la víctima intentó defenderse de tales agresiones ilegitimas…y es allí cuando tomó un envase contentivo de gasolina y arrojó dicho combustible por completo sobre la vestimenta de [M.A.M.M], ante tal situación la misma inició su escape, por lo que empezó a correr hacia las afueras de la vivienda solicitando ayuda, mientras J.T., buscaba un fosforó o algún tipo de llama para encender en fuego a la mencionada ciudadana. Así las cosas, el ciudadano J.T.…actuó con voluntad y consciencia…con el ánimo de matar a [M.A.M.M] y para ello utilizó los medios apropiados para lograr su consumación…Seguidamente, la ciudadana [M.A.M.M] se trasladó hacia la Coordinación Policial Coliseo de la U.E. Policial de Mariches, Brigada C, de la Policía Municipal de Sucre, y la misma logró interponer denuncia en contra de su agresor J.T., por lo que encontrándose llenos los extremos de los supuestos establecidos en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el imputado fue detenido por funcionarios policiales y puesto a la orden del Ministerio Público…PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE. Conforme al análisis de la acción desplegada por el imputado J.G.T.M. al momento de la comisión del hecho punible objeto de la investigación, el Ministerio Público le atribuye la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, CONFORME LO PREVISTO EN [LOS] [ARTÍCULOS] 405, 406 Y PRIMER APARTE DEL ARTÍCULO 80 DEL CÓDIGO PENAL, CON LA AGRAVANTE ESPECÍFICA DEL TIPO CONTENIDA EN EL PARAGRÁFO ÚNICO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.L. DE VIOLENCIA

. (Sic). (Resaltado en mayúsculas y negrillas del escrito).

Y en este orden, la audiencia preliminar se materializó ante el Juzgado Décimo Octavo de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el once (11) de marzo de 2014, acto donde se estableció:

Constatada la presencia de las partes, la ciudadana Juez declara abierta la presente audiencia convocada con motivo de la acusación presentada por el Ministerio Público contra el ciudadano in comento. Se le advierte a las partes que la audiencia no tiene carácter contradictorio y en consecuencia no se plantearan cuestiones propias del juicio oral y público…Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Representación Fiscal…solicita se admita el presente escrito…acusatorio en cada una de sus partes, así como todas y cada una de las pruebas ofrecidas por ser útiles, necesarias y pertinentes y en consecuencia…ordene el pase a juicio…Se le concede la palabra a la víctima quien expone…Acto seguido la ciudadana Juez realizó las siguientes preguntas…Acto seguido, se procede a identificar al mismo, quien manifestó ser y llamarse…TAPIA MEDINA J.G.…Seguidamente la ciudadana Juez le concede el derecho de palabra al defensor privado quien expone…Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público: Oída la manifestación de voluntad del imputado en el sentido de admitir los hechos, esta Representación Fiscal no se opone a que este Tribunal le imponga al imputado de la Suspensión Condicional del Proceso y las condiciones que establezca el tribunal. Es Todo. OIDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES, Y CUMPLIDAS COMO HAN SIDO LAS FORMALIDADES DE LEY, ESTE TRIBUNAL DÉCIMO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ESTADAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS ADMINISTRANDO JUSTICIA…EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS…Es el caso que en fecha 03 de enero de 2014, fue presentado…ante este Tribunal [el] ciudadano TAPIA M.J.G., por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de [M.A.M.M]. En esa oportunidad tomó este tribunal como elemento de convicción el acta policial de fecha 2 de enero de 2014, mediante la cual se deja constancia de que funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre se trasladaron al Barrio San Blas entrada del sector 1, calle principal…casa No. 23, parroquia Petare, conjuntamente con la ciudadana de nombre MIRIAM con la finalidad de ubicar a un ciudadano de nombre J.G. quien es su concubino, que presuntamente la había agredido física y verbalmente y a su vez roseó gasolina en todo el cuerpo con la intención de causarle quemadura en su humanidad, una vez en el lugar la mencionada ciudadana, hizo entrega de un pantalón de tela de color negro sin marca ni talla visible y una blusa manga larga de color gris, manifestando que estaban impregnadas de gasolina. Así mismo, con el acta de entrevista de la ciudadana [M.A.M.M] quien expuso: ‘Anoche como a las 8:00 llegó mi concubino borracho, yo me encontraba durmiendo en mi cama con la niña, entonces me levantó y me dijo que pasara la niña a su cama, entonces cuando la estoy acostando le digo…que me iba a quedar con ella porque como llegó borracho, para evitar problemas…entonces siento que me hala por el cabello y comenzó a echarme gasolina en el cuerpo, como no consiguió con que prenderme, me pegó contra la pared y me estrellé contra una silla dando un golpe en el muslo derecho, cuando me fui a levantar me agarró por el cuello como pude salí de la casa y me quedé en casa de mi vecina’. En fecha 06 de febrero de 2014, se recibe acusación por parte de la Fiscalía 130° del Ministerio Público, en contra de J.G.T.M., por la comisión del delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO CALIFICADO…Ahora bien, iniciada la audiencia preliminar oída la exposición fiscal donde ratifica el escrito de acusación presentado, este tribunal observa: La ciudadana [M.A.M.M] quien funge como víctima en la presente causa, manifiesta: ‘Esta es la segunda vez que dije que todo eso fue mentira, sí pasó la discusión por los teléfonos, él en ningún momento echó gasolina, ni tampoco me agredió, tenemos una hija de 6 años, no quiero que esté preso. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Representación Fiscal a los fines de que interrogue a la víctima…Seguidamente se le concede la palabra al defensor privado a los fines de que interrogue a la víctima, quien manifestó su deseo de no hacer preguntas…Acto seguido la ciudadana jueza realizó las siguientes preguntas…revisado como ha sido el contenido de la acusación, como los fundamentos de la misma, se constata que el Ministerio Público, en su escrito en nada refiere a las actas de entrevistas rendidas. Asimismo, consta como elemento el acta de fecha 07 de enero de 2014, en donde en la sede de la División de Peritaje Médico Forense del Ministerio Público la víctima…manifestó estar en desacuerdo con el peritaje que se ordenó practicar. En esa misma fecha se levanta acta suscrita tanto por la fiscalía como por la víctima, donde se aprecia que la víctima manifestó: ‘No deseo continuar con la denuncia porque no quiero que mi concubino esté preso, porque él es el sustento de mi casa y de mi [familia], razón por la cual me negué rotundamente a realizarme el examen físico. Consta también otra entrevista en la cual no hace mención el escrito acusatorio y la misma fue rendida por la ciudadana [M.A.M.M] quien manifiesta: ‘hemos tenido siempre varias discusiones y me ha golpeado que si la mano o los brazos y forcejeamos, pero el día primero de enero, siendo las 8 de la noche aproximadamente en mi casa…El llegó…y yo revisé el teléfono de él, y comenzamos a pelear, el estaba tomado, el me quería quitar el teléfono, en eso yo me caí, él me agarró la camisa que tenía puesta y me la rompió, yo como pude abrí la puerta y llegó una vecina de nombre D.M. y ella me abrió la puerta de su casa y me rescató de J.G., el estaba sumamente bravo porque le revisé su teléfono, yo me quedé en casa de DIANA y luego…me acompañó al CDI, por unas lesiones que presentaba, me [golpee] la pierna por el muslo, y me hice un morado en el brazo. Me pusieron una inyección para el dolor. Yo me fui a dormir a casa de una tía de nombre SILEIDA, al día siguiente salí con mi hermana MARISELA a poner la denuncia…expuse que quería una orden de alejamiento para que me dejara en p.J.T., y enseguida cuando narré los hechos la policía lo aprendió. El policía me preguntó porque quería la orden de alejamiento y yo le dije que por maltrato, que había tenido un problema el primero de enero, le mostré los golpes que tenía y fuimos hasta mi casa, se llevaron preso a J.T., y yo le entregué a los policías una ropa que tenía gasolina’. A la pregunta CUARTA, ¿Diga usted si el ciudadano J.T. arrojó gasolina en su cuerpo al momento de la discusión? No. ¿Diga usted porqué inicialmente manifestó que le había arrojado gasolina? Fue para que se lo llevaran de la casa. ¿Diga usted de donde sacó la ropa con gasolina? Del baño, estaba donde está la ropa sucia. En el baño había un frasco lleno de gasolina y le cayó a la ropa…Igualmente consta la entrevista de la ciudadana M.P.D.C., quien manifestó que la ropa de [M.A.M.M] estaba normal que no la vio impregnada de gasolina. Sobre esos elementos la Fiscalía del Ministerio Público, no se pronunció para haber emitido el acto conclusivo, y si bien en este estado no se le permite al juez de control entrar al análisis y contradicción de los medios de pruebas que ofrece la Fiscalía del Ministerio Público, si le está dado el control material y formal de la acusación y en el presente caso, se toma en cuenta que de los fundamentos de la acusación y de los medios de prueba tampoco aparece un examen médico forense que permita en todo caso determinar las lesiones que desde el orden jurídico penal ordinario se pudieran apreciar para la constitución de un delito ordinario. No obstante, si consta en el presente expediente, el resultado emitido por un médico de un Centro de Diagnostico Integral, en donde se determina las lesiones en el cuerpo de la víctima, lo que a la luz del derecho, dicho medio de prueba puede ser apreciado a los efectos de la determinación del delito de violencia contra la mujer previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. En efecto si bien en principio se habló de un delito de homicidio en grado de tentativa no es menos cierto que a lo largo de la investigación el elemento fundamental que determinaba era la presunta acción del imputado de haber arrojado gasolina a la víctima, pero que la víctima en las consecutivas entrevistas ha negado rotundamente que eso haya sido cierto y así lo afirmó en audiencia, que el imputado no le arrojó gasolina. Es más de acuerdo al acta policial, la ropa que fue entregada [por] la víctima a la policía lo hizo fue el día siguiente, para posteriormente decir que lo que quería era que el imputado se alejara de la residencia, y que esa ropa la tenía en el baño de su residencia donde había un [envase] con gasolina. Por consiguiente, si la Fiscalía 130° del Ministerio Público no hizo mención a los elementos que de una u otra forma favorecen al imputado con un cambio de calificación jurídica, no es menos cierto que si existe el hecho el cual no ha sido negado por la víctima y ha sido el maltrato físico que vivió ésta, y lo cual se verifica en el informe expedido por el Centro de Diagnóstico Integral. De manera que estima esta juzgadora que estamos frente al delito de Violencia Física previsto…en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia y no frente al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA…en razón de lo cual esta juzgadora se declara INCOMPETENTE para conocer de la presente causa, de conformidad con lo previsto en los artículos 12, 42 último aparte y 118 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual DECLINA LA COMPETENCIA en un Tribunal de Control de la mencionada jurisdicción especial, a los fines de que conozca de la presente causa

. (Sic).

Distinguiéndose de lo expuesto, que el Juzgado Décimo Octavo de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, durante el desarrollo de la audiencia preliminar, efectuó un contradictorio propio de la fase de juicio, preguntando y repreguntando a las partes, analizando de manera parcial actuaciones contenidas en el expediente, que no fueron planteadas en el escrito de acusación fiscal, ni promovidas por la defensa, concluyendo en la desestimación del cúmulo probatorio que sirve de base para las circunstancias del hecho y la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público.

Igualmente, el juzgado de control no se pronunció sobre la factibilidad de los elementos de prueba atribuidos en el escrito de acusación fiscal, declinando su competencia en un tribunal competente para juzgar los delitos de violencia de género.

De ahí que, la actuación del citado juzgado subvirtió el orden de la audiencia preliminar, al extralimitar su competencia y efectuar valoraciones de fondo que son inherentes al debate contradictorio del juicio, enervando las circunstancias del hecho atribuido en la acusación, lo que determina el quebrantamiento por falta de aplicación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por errónea interpretación del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo necesario destacar que si bien el citado artículo 313 otorga al juez la potestad para modificar la calificación jurídica propuesta en la acusación, esta facultad no es discrecional, por cuanto debe enmarcarse dentro de las circunstancias del hecho atribuido por el Ministerio Público como resultado de su investigación.

Además, se observa la ilogicidad del acta de la audiencia preliminar, la cual refiere que el Ministerio Público consintió la admisión de hecho y la imposición de la suspensión condicional del proceso. Situación que no corresponde con el caso concreto.

Expuesto lo anterior, la Sala limitó su pronunciamiento cuando decidió: “DECLARA COMPETENTE AL JUZGADO DÉCIMO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS para que continúe conociendo la causa que se le sigue al ciudadano J.G. TAPIA MEDINA”.

Obviando la advertencia en relación con las irregularidades ocurridas durante el desenvolvimiento de la audiencia preliminar (constatadas a través de la revisión del expediente). Debiendo enfatizar que la situación descrita determina que el Juzgado Décimo Octavo de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, realizó un pronunciamiento de fondo sobre las circunstancias fácticas acreditadas en el escrito de acusación y sobre la apreciación de elementos de prueba que debieron ser promovidos para su evacuación en el juicio, lo que amerita la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, conforme a lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Quedan expresadas en este sentido las razones de mi voto salvado.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

H.M.C.

El Magistrado,

PAÚL J.A.R.

(Disidente)

La Magistrada,

Y.B.K.d.D.

La Magistrada,

ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENAREZ

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. No. 2014-105

PJAR

La Magistrada Doctora Y.B.K.D.D. no firmó la sentencia ni el voto por motivo justificado. La Magistrada Doctora Ú.M.M.C. no firmó el voto.