Sentencia nº 520 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 18 de Diciembre de 2012

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C. FLORES

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, integrada por los J.S.M.Y.G. (JuezaP.A.J.P.S. y D.A.D.M., en fecha 19 de julio de 2012, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Tercero (3°) adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Delta Amacuro, contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2011, por el Juzgado de Juicio del referido circuito judicial penal, mediante la cual se condenó a los ciudadanos acusados, J.G.C.M. y C.C.M.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad N° V-17.525.670 y V-17.053.673 respectivamente, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, para el primero de los nombrados, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.J.C.R. y OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN, al segundo de los acusados por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 406, numeral 1 y 405, en relación con el artículo 80, respectivamente, todos del Código Penal, en agravio a J.C.G.E..

Contra la sentencia que antecede propuso recurso de casación el ciudadano O.I.P.M., Defensor Público Penal Tercero, adscrito a la Defensa Pública del Delta Amacuro, en su carácter de defensor del acusado J.G.M.. Entendiéndose que el recurso interpuesto en interés de uno de los acusados se extenderá a los demás en lo que le sea favorable (artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal). Transcurrido el lapso establecido el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, no hubo contestación al recurso.

En fecha 31 de agosto de 2012, se remitieron las actuaciones a este Tribunal Supremo de Justicia. Recibido el expediente el 25 de septiembre de este mismo año, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se asignó la ponencia al MAGISTRADO DOCTOR H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Cumplidos los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a pronunciarse acerca de la admisibilidad o desestimación del recurso, lo cual hace en los términos siguientes:

DE LOS HECHOS

Los hechos, por los cuales presentó acusación el Fiscal del Ministerio Público, son los siguientes.

…en fecha 25 de marzo de 2006, el joven de 15 años de edad J.C.E., estaba con unos amigos en un matinée que se estaba celebrando en un local conocido como el Caney de Rafa, ubicado en la comunidad de San Rafael de esta ciudad, en la cual en un grupo aparte, también se encontraba el imputado C.C.M., quien según refiera el citado adolescente, este lo quedaba viendo cada vez que pasaba junto a aquel, siendo que como a las once de la noche, dentro del local en referencia, se dijo que los menores de edad debían ir saliendo…acatado lo anterior, la víctima J.C.E., salió del local junto con su grupo y momentos en que iban caminando, en una entrada hacia el cementerio, estaba otro grupo de personas, dentro de las cuales se encontraba C.C.M., quien portando un arma de fuego le salió al paso a J.C.E. y le efectuó un disparo pero que no logró impactarle…acontecido eso, en ese instante intervino J.C.R., y le pidió a C.C.M., que dejara eso así, no obstante este volvió a aprovisionar el arma de fuego que portaba y le dispara nuevamente a J.C.E. impactándolo en la región toráxica derecha, y en ese instante que J.C.R., quien lo conocía optó por agarrar a C.C.M. por los brazos, manifestándole que pensara bien lo que estaba haciendo, siendo en ese momento que J.G.C.M., conocido como CHACHO, utilizando para ello un arma de fuego tipo escopetin, le dispara por la espalda a J.C.R., quien cae al piso mortalmente herido, resultando así mismo herido en el hombro derecho, producto del disparo, el ciudadano C.C.M.….

(sic).

DEL RECURSO

…En fecha Primero (01) de Agosto de dos mil once (2011), el Tribunal de Juicio Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro a cargo del A.. A.D., dictó la decisión del texto íntegro de la sentencia definitiva, y de la cual esta Defensa Pública fue notificada en fecha 26 de octubre del presente año imponen previo traslado a mi defendido de la publicación del texto integro de la Sentencia Definitiva, en donde decidió lo siguiente:

El Tribunal de Juicio a cargo del J.A.D.L., dicta decisión en el asunto en la cual:

…PRIMERO: CULPABLE a los ciudadanos J.G.C.M., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1°, en perjuicio de quien en vida se llamara J.J.C.R., y al ciudadano M.M.C.C., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 del Código Penal Venezolano en agravio de J.C.G.E.. SEGUNDO: En consecuencia, de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 363 ejusdem, se CONDENA al ciudadano J.G.C.M., a cumplir la pena de 15 años de prisión y al ciudadano M.M.C.C., a cumplir la pena de 08 años de presidio. Quedando igualmente condenados a las penas accesorias establecidas en el artículo 13 y 16 del Código Penal, respectivamente. TERCERO: Se declara con lugar la solicitud del representante del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa dada la sentencia condenatoria dictada. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 367 se ordena la detención desde esta sala de los J.G.C.M. y M.M.C.C..

…contra la referida Sentencia Definitiva esta Defensa por estar en discrepancia con la referida decisión, interpuso en fecha Nueve (09) de Noviembre de Dos Mil Once (2011), estando dentro de ley el respectivo Recurso de Apelación en los términos siguientes:

…Establece nuestra norma adjetiva penal, para la interposición del respectivo Recurso de Apelación ante la Decisión emanada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio, la misma debe ser fundamentada, y por ende procedo a fundamentar la misma en lo preceptuado en los artículos 432, 433, 435, 436, 452 numerales 2 y 3, 453, 455 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con lo establecido en los artículos 02,03,07,26,49 en su numeral 1, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…ya que considera esta Defensa Pública, que las pruebas que se recabaron en contra de mi defendido, las mismas fueron colectadas en contravención a lo establecido en nuestra norma adjetiva penal y en nuestra carta magna; como de igual forma al revisar detenidamente las declaraciones de los testigos estas resultan contradictorias ya que los mismos al momento de sus deposiciones fueron contestes en afirmar que no existía una buena iluminación, y por ende como pueden afirmar la participación efectiva de mi Defendido, ya que el mismo reitero al habérsele realizado la prueba de orientación de Nitritos y Nitratos en ella el mismo salió negativo, es por ello que esta Defensa insiste que el Titular de la Acción Penal, debió ser mas acucioso y eficiente en su misión de ser el Director de la Investigación ya que el mismo es el Titular de la acción penal, es decir al surgir este elemento de convicción que sustenta aun más el principio de inocencia a favor de mi Defendido, debió solicitar no sólo ante el Juez de primera instancia en lo Penal en Funciones de Juicio, como parte de buena fe en el proceso penal venezolano, la Reconstrucción de los Hechos, esto lo señalo ya que con este tipo de pruebas se vislumbraría aun mas que mi Defendido en ningún momento en forma alevosa tuvo la intención de causarle la muerte al ciudadano quien en vida se llamara: J.J.C.R..´

Al pronunciarse en relación a estos puntos previos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro, estableció lo siguiente:

PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación presentado por el abogado O.I.P.M., Defensor Público Tercero (3°), adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Delta Amacuro, defensor del ciudadano J.G.C., contra la sentencia proferida por el Juzgado de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, en fecha 01 de agosto de 2011, y publicada in extenso en fecha 19 de septiembre de 2011, Asunto YP01-P2006-000200, más las accesorias, por la comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, descrito en el artículo 406, 1° del Código Penal. SEGUNDO: Se confirma en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida, referida ut supra. TERCERO: P. a imponerlo de la sentencia. CUARTO: Se fija como cumplimiento de pena el Internado Judicial de Monagas, Estado Maturín.

Para arribar a esta decisión la corte fundamento lo siguiente:

Apostilla la defensa:

´…de todos es conocido que para determinar la existencia en forma certera de la presencia de los elementos químicos que contiene y componen la pólvora se debe realizar la prueba de Acción de Trazas de Disparos (ATD), como es de todos sabido en materia criminalística que este tipo de prueba es de certeza y no limitarse a realizar la recolección por medio de hisopos impregnados de solución salina la cual es una prueba de orientación…´

De seguidas, advierte:

´…toda persona que sea sometido a una investigación y se le requiera de su vestimenta o deba ser sometido a cualquier tipo de prueba de carácter científico para ser sometido a las mismas deberá constar su consentimiento por escrito y con la debida asistencia por parte de una persona de su confianza o de un Abogado, que en el presente caso ocurrió, sin embargo en el presente caso, el Juez Profesional teniendo no solo el conocimiento del derecho y por las máximas de la experiencia en su decisión no motiva suficientemente si dicho elemento de convicción y medio de prueba incriminaba o no a mi Defendido…´

Para, finalmente acertar:

´Es por ello que la consecuencia lógica, al haberse recabado este tipo de prueba sin las debidas garantías procesales y constitucionales concatenado a la falta de motivación de la Sentencia, esto trae como consecuencia que la misma tanto de hecho como de derecho, es el de Decretar la anulación del juicio ante un Tribunal distinto…´

Bien es menester resaltar que la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene por finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces de velar por la regularidad en el proceso (vid. Sentencia N° 421, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente A11-194, del 08 de noviembre de 2011)…Así las cosas no comparte esta S. lo aducido por el quejoso en relación al cuestionamiento que hace del medio de prueba documental inherente a la Experticia de Reconocimiento Legal, Ion, Nitrato, Física y Hematológica, N° 9700-133-390, de fecha 28 de abril de 2006, por estimar el recurrente que dicha experticia no fue realizada cumpliendo con los protocolos pertinentes, ya que, como quedó bien plasmado precedentemente, ha debido plantear dicha situación en la correspondiente audiencia preliminar que sirve para “filtrar” o “depurar” todos los medios de pruebas ofrecidos por la vindicta pública, y, al haber sido admitido por el tribunal de garantía se determino su licitud y pertinencia, por lo que no podría entonces pretender se desconozca su valor o fuerza probatoria, máxime que, el tribunal a quo si motivó la valoración de dicha documental en la sentencia recurrida…La prueba de Análisis de Trazas de Disparos (ATD), mencionada incorrectamente por el quejoso como “Acción de Trazas de Disparos”, consiste en que el investigador aplica un hisopo previamente impregnado con ácido nítrico sobre los dorsos internos de los dedos pulgar e índice de las manos del sospechoso. Las muestras deben ser sometidas a análisis químicos y bioquímicos por medio de métodos científicos predeterminados, de activación de neutrones o a una tecnología llamada espectroscopio de absorción atómica y la persona investigada resultará positiva si tiene al menos dos de los tres elementos claves (plomo, antimonio y bario). El tribunal fallador evaluó correctamente la prueba de marras, pues se observa que apropiadamente aplicó lo consignado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, prietamente plasmó asertos basados en las máximas de experiencia y en la lógica, dejando claro que, sobre la base de su propio conocimiento científico, estimó era la apropiada para constatar la ocurrencia de los disparos, es decir, estuvo claro el tribunal a quo aplicando las máximas de experiencia y la lógica cuando establece que al verificar la experticia que nos ocupa que hubo rastros de pólvora en el ropaje peritado y de los hisopos macerados, se infiere que la persona que portaba dichas prendas de vestir disparó.

Por otra parte, la defensa aduce que el a quo, ´…a fin de despejar cualquier tipo de duda en lo que respecta a la participación efectiva de mi Defendido, lo sensato hubiese sido la realización de una Reconstrucción de los Hechos, ya que con ello, desde el inicio de este proceso penal se disipase cualquier tipo de duda, de responsabilidad penal…´

Quienes aquí deciden, no pueden estar de acuerdo con el anterior argumento, pues el recurrente habla de una duda, empero el tribunal a quo no mostró ninguna incertidumbre, todo lo contrario, explayó una valoración debidamente adosada en pruebas controvertidas en el adversatorio, la duda pareciera que solo le pertenece a la defensa, es decir, no es dable afirmar que si una de las partes tiene dudas sobre la participación y responsabilidad del encartado, esa duda debe igualmente afecta al tribunal sentenciador, seria simplemente una exageración. El a quo se manifestó en la recurrida con certeza, convencimiento, seguridad y con solidez, plasmando motivadamente los hechos sub iudice, así como la participación del justiciable y su consecuente responsabilidad penal, ello quedó ampliamente patentado en el fallo impugnado, en la parte intitulada como “DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE ESTE TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS…No existiendo ninguna solicitud, petición o requerimiento de la defensa ni de ninguna de las partes de ´reconstrucción de hechos´ alguna, por lo que mal podría denunciar el quejoso que el tribunal a quo ha debido practicarla, la defensa no la solicito y el tribunal no la consideró necesaria. Si la defensa estimó que era útil su práctica ha debido solicitarla, lo cual no hizo.

Por otra parte, el abogado O.I.P.M., Defensor Público Tercero (3) del Estado Delta Amacuro, hace referencia del modo en que funcionarios policiales detuvieron a su defendido, aduciendo que actuaron en forma arbitraria. En este sentido, una vez más no comparte esta Alzada con el criterio advertido por el quejoso, ya que está reseñando una situación propia de una fase ya precluida, como lo es la preparatoria, es decir se refiere a la audiencia especial de presentación de detenidos, en la cual se constata lo inherente a la modalidad de detención de los encartados, sea por flagrancia o por orden judicial, determinándose en este estadio procesal la legitimidad de la aprehensión, por ello, no es dable en la presente oportunidad evaluar lo relativo a un acto propio de una etapa precluida, aunado que, esta Alzada se ha percatado de que el tribunal de control que conoció en aquella oportunidad la audiencia especial de presentación de detenidos no hizo ningún pronunciamiento de ilegalidad de la aprehensión de los justiciables por parte de los funcionarios policiales actuantes. Asimismo la defensa afirma que el principio de presunción de inocencia, ´…hasta la presente fecha en que se presenta este Recurso de Apelación no ha sido desvirtuado por parte de la Vindicta Pública…´

Lo anterior no puede ser compartido por esta S., ya que la presunción de inocencia exige que la carga de demostrar la culpabilidad del acusado le pertenece al Ministerio Público, y a la defensa, inclusive al mismo encartado, le corresponde contradecir infirmitivamente esa atribulidad. De modo que, al Ministerio Público le toca desvanecer el estado de inocencia demostrando la culpabilidad, y la única manera de hacerlo es, demostrar la ocurrencia del hecho, y luego, la relación de causalidad entre ese hecho y la conducta del agente, la cual debe quedar patentada en la sentencia, y eso fue precisamente lo que ocurrió en la presente causa, en tal virtud, no le asiste la razón al quejoso en cuanto a que no ha sido desvirtuada la presunción de inocencia que le asistió a su defendido en todo el proceso…En suma, fue clara y suficiente la valoración dada por el tribunal considerada como indicios o presunciones, fueron concatenadas y en conjunto revelaron ocurrencia de los hechos y culpabilidad. Lo anterior en perfecta armonía con el criterio plasmado en sentencia N° 148, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° C08-325, de fecha 14 de abril de 2009, en ponencia de la Magistrada M. delV.M.M., que sentó: “(…)”.

Precisado lo anterior, se desprende claramente de las actas que, no hubo violación de normas relativas a la oralidad, publicidad, derecho a ser oído, inmediación, concentración ningún principio orientador del juicio penal, ni hubo violaciones de garantías, principios ni derechos constitucionales, y menos aun quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causen indefensión a ninguna de las partes, y, como se dijo precedentemente, se evidencia del fallo recurrido que, el a quo hizo de manera precisa, clara concisa la debida valoración de las pruebas traídas al debate contradictorio, analizando en su contexto individual y en su conjunto cada una de ellas, cumpliendo cabalmente con lo exigido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera esta S., que el fallo en cuestión se encuentra suficiente y claramente motivado, teniendo un orden lógico en la narración, descripción y apreciación de los hechos, cumpliendo con lo establecido en el artículo 364 de la ley adjetiva penal, relativo a los requisitos de la sentencia, no observándose violación de ninguna de las causales consignadas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Así expresamente se declara.

En conclusión, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado O.I.P.M., Defensor Público Tercero (3°), adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Delta Amacuro, defensor del ciudadano J.G.C., contra la sentencia proferida por el Juzgado de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, en fecha 01 de agosto de 2011, y publicada in extenso en fecha 19 de septiembre de 2011, Asunto YP01-P-2006-000200, que condenó al prenombrado ciudadano a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, más las accesorias, por la comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, descrito en el artículo 406, 1° del Código Penal. Por ello se confirma en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida, referido ut supra. Así mismo, se acuerda el traslado de ese sentenciado a este despacho para imponerlo de la sentencia, también, se fija como centro de cumplimiento de pena el internado Judicial de Monagas Estado Maturín…considera esta Defensa Pública, que las pruebas que se recabaron en contra mi Defensa Pública, que las pruebas que se recabaron en contra de mi defendido, las mismas fueron colectadas en contravención a lo establecido en nuestra norma adjetiva penal y en nuestra carta magna, como de igual forma al revisar detenidamente las declaraciones de los testigos estas resultan contradictorias ya que los mismos al momento de sus deposiciones fueron contestes en afirmar que no existía una buena iluminación, y por ende como pueden afirmar la participación efectiva de mi Defendido, ya que el mismo reitero al habérsele realizado la prueba de orientación de los nitritos y nitratos en ella el mismo salió negativo, es por ello que esta Defensa insiste que el Titular de la Acción Penal, debió ser más acucioso y eficiente en su misión de ser el Director de la investigación ya que el mismo es el Titular de la acción Penal, es decir al surgir este elemento de convicción que sustenta aun más el principio de inocencia a favor de mi Defendido, debió solicitar no sólo ante el Juez de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio, como parte de buena fe en el proceso penal venezolano, la Reconstrucción de los Hechos, esto lo señalo ya que con este tipo de pruebas se vislumbraría aun más que mi defendido en ningún momento en forma alevosa tuvo la intención de causarle la muerte al ciudadano quien en vida se llamara: J.J.C.R..

FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA

Debo significar que este asunto desde la fase de investigación, intermedia y de juicio mi defendido J.G.C. venía siendo asistido por un defensor privado y posterior a la publicación se exoneró al abogado privado y efectuándose el nombramiento del defensor público, en el escrito recursivo interpuesto por ante la corte de apelaciones se hizo una serie de señalamientos o vicios durante la fase de investigación que no fueron debidamente controladas por el tribunal de control de entonces que tampoco decanto debidamente en la fase intermedia, ha establecido nuestro máximo tribunal, que el proceso es uno solo y que por disposición constitucional la defensa es inviolable en todo estado y grado del proceso y de la investigación el justiciable no tiene porque pagar las consecuencias del desempeño co-cónsono con la actividad propia de la persona que un momento dado lo asiste en determinado proceso judicial, donde está en juego el bien más preciado que tiene el ser humano después de la vida como lo es la libertad, adiciona de seguidas nuestra constitución que serán nulas las actuaciones en la que se menoscabe el derecho a la defensa y el debido proceso artículo 49 constitucional, puntualizando nuestra norma penal adjetiva que no podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizarlos como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o por inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, La Constitución Bolivariana De Venezuela, las Leyes y Tratados artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el Tribunal De Primera Instancia como el Tribunal De Alzada partiendo de un supuesto falso al establecer que se cumplió con el protocolo inherente a la experticia de reconocimiento legal Ion, nitrato física y hematológica. En primer lugar mi defendido no fue detenido inmediatamente, lo fueron a buscar a su casa donde se encontraba durmiendo, lo trasladaron a la sede del Cuerpo De Investigaciones Penales y Criminalísticas para que rindiera declaración posteriormente lo devolvieron a su casa expresando que fuera a el Cuerpo De Investigaciones Penales Y Criminalísticas el día lunes a seguir rindiendo declaración y el día domingo el ciudadano LEE MORALES que para ese tiempo era COMISARIO Y DIRECTOR DE LA POLICIA MUNICIPAL lo fue a buscar conjuntamente con otros policías para que fuera a declarar y el voluntariamente fue, siendo retenido por cuarenta y ocho (48) horas, la vestimenta fue colectada a través de un familiar de mi defendido incumpliendo con el registro de cadena de custodia y esta evidencia (ropa) no era la misma que el portaba el día de la ocurrencia de los hechos. Atendiendo a lo afirmado por los testigos que declararon durante el juicio ahora cobijado en este vicio, se determino la presencia de sangre en la chaqueta que presuntamente portaba mi defendido J.G.C. y es que en la experticia incorporada como prueba documental no se determinó la data de la mancha de sangre a qué grupo pertenecía y la circunstancia como se impregna esta pieza de vestir esta serie de interrogantes no tuvieron respuesta ante la ausencia de los expertos y la conformidad del tribunal de valor esta prueba documental de acuerdo a la sentencia N° 352 de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ahora porqué no se determino la presencia de algunos elementos de la pólvora en la franelilla, la chaqueta, el pantalón y la gorra que fueron colectadas por los funcionarios investigadores, existe una técnica utilizada en el campo criminalísticas, que se conoce como prueba de lunge para determinar la presencia de iones de nitritos y nitratos en prendas de vestir.

El macerado a nivel de los dedos y las manos fue la prueba utilizada para determinar la presencia de los iones oxidantes, nitritos (N02) y nitratos (N03) al cual se le asignó el número 8 que dio positivo en la persona de mi defendido con la presencia de estos elementos de la pólvora Ion nitrito y nitrato, el juez de manera tajante determinó que mi defendido J.G.C. había disparado. Arguye la Corte De Apelaciones Del Circuito Judicial Penal Del Estado Delta Amacuro al momento de avalar la sentencia recurrida que el juez utilizó los conocimientos científicos para arribar a tal determinación…Existen infinidades de sustancias que producen reacción positiva tales como nitritos, nitratos, orina, urea, abonos, gasolina, oxido de hierro, cigarrillo de todas las marcas, picaduras, cosméticos, cerillas, grasas y aceitas y cientos de productos nitrogenados utilizados cotidianamente en la industria y en el hogar por todo lo anterior explanado considera este autor que esta prueba no debe utilizarse por carecer de fundamentos científicos.

Por otro lado observa la defensa que en la sentencia recurrida y avalada por la Corte De Apelaciones Del Circuito Judicial Penal Del Estado Delta Amacuro y así se evidencia de las actas elaboradas en ocasión del juicio oral y público que el juez de instancia no hace valoración en su contexto de las declaraciones que ocasión de este juicio hiciera el ciudadano J.C.G.E.: “(…)”

Este medio de prueba en sala de forma determinante no obstante de ser testigo y víctima señaló que mi defendido J.G.C., no se encontraba en el sitio de ocurrencia de los hechos, cuando el resulto herido y muerto el ciudadano J.C.R. este análisis que hace el juez de instancia de este medio de prueba se obtiene de la inferencia que hace el testigo que por el hecho de ser aprehendido por los funcionarios policiales que por cierto no fue en el momento de los sucesos se determine que habían disparado, es de hacer notar como un hecho público y notorio que este testigo víctima J.C.G.E. estaba al frente de grupos juveniles pertenecientes a la Urbanización Villa Rosa y por razones de rivalidad hicieron acto de presencia en el “caney de rafa” sitio donde se realizaba un matiné por jóvenes pertenecientes a la comunidad de San Rafael, este joven que era conocido con el apodo de Torombolo y era reconocido como una persona de alta peligrosidad como colorario a la afirmación de este testigo, la defensa trae a colación lo que en S. manifestó la ciudadana M.R.M. del occiso J.C.R. a manera de reflexión manifestó lo siguiente “Yo sé que tu no mataste a mi hijo refiriéndose a mi defendido C. (JoséG.C.) pero quiero que C.M. (Cartucho) hable” de igual forma en el juicio depusieron los ciudadanos ROMERO THONSON EDAYBEL, L.S.J., R.B.C.Y.G. RAMOS Y ADELMARO. Continuando con las investigaciones los funcionarios del referido cuerpo policial levantaron acta donde dejaron constancia de la identificación plena de los sujetos que mencionaron como CARLUCHO Y EL CHACHO, el primero quedó identificado como M.M.C.C. y el segundo como J.G.C.M..

En fecha 26 de marzo de 2006, los funcionarios adscritos a la mencionada policía municipal, levantaron acta donde dejaron constancia en presencia del Defensor Público Segundo Penal de esta Circunscripción Judicial y de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a fin de tomar muestras de macerado en ambas manos de los ciudadanos J.G.C.M.Y.M.M. CARLOSC., quienes prestaron su conocimiento sin coacción ni apremio de que se les practique la referida muestra para la experticia correspondiente determinar la presencia de IONES NITRATOS, conforme a lo ordenado por el Ministerio Público. R. tal procedimiento de conformidad con el protocolo correspondiente.

De igual forma dejaron constancia de colectar previo suministro de los familiares de los acusados, las prendas de vestir que portaban los acusados la noche en que ocurrió el hecho.

Por ante este Tribunal compareció el ciudadano J.C.G.E., previo traslado del Retén de Guasina, donde se encuentra recluido, esta víctima a pesar de tratar de ocultar la realidad de los hechos, incluso negó que le apodan TOROMBOLO, no es menos cierto que el mismo admitió estar el día y la hora en que ocurrieron los hechos.

De tal manera que este Tribunal, no obstante la víctima no reconozca directamente a los acusados, se le atribuye valor probatorio a su declaración por dar prueba de que el mismo el día de los hechos se encontraba en el matiné y venia con un grupo de personas y recibió un disparo. Asimismo da prueba de que al occiso a quien nombre como J. quien dijo era su amigo, lo hirieron por la parte de atrás.

Esta víctima dice que el occiso no tenía armas ni problemas con nadie. Esta víctima a pesar de afirmar que no vio quien le disparó el mismo afirmó que la policía municipal los agarró a ellos, refiriéndose a los acusados por cuanto eran los que le habían disparado.

El ciudadano C.J.R.B., compareció por ante este Tribunal y expuso que al occiso le decían YEI, y si vio quien le disparó y es ese, señalando al acusado J.G.C.M., asimismo señaló a M.M.C.C., como el que fue agarrado por detrás por el occiso para que no le disparara al otro. Que M.M.C.C., si estaba con un arma -de fuego. El testigo de acuerdo a la escena presenciada dice que cree que él señalando al acusado J.G.C.M., se imaginó que trataba de desarmar al otro y por eso le disparó por detrás. Que a J.C.G. le dicen TOROMBOLO y fue a quien le efectuaron el primer disparo y se lo dio C.M., con quien antes tuvo un problema.

Este Tribunal otorga pleno valor probatorio a la declaración de este ciudadano por ser testigo presencial de los hechos y convincente en sus planteamientos, si bien es cierto que manifestó ser amigo de las víctimas, el mismo narra los hechos de una forma segura y concordante con las pruebas de autos. Incluso aclara que C.M. tenía un arma corta tipo escopetín y CENTENO tenía otra arma un poco más larga semejándola a las que usan los vigilantes.

El ciudadano R.T.E.J., de 23 años, soltero, estudiante, testigo presencial de los hechos. En sala señaló al acusado M.M.C.C., como que apunto a TOROMBOLO, en la cara y no le pegó y empezó la discusión. Que JAVIER trataba de evitar el problema y vio cuando aquel, señalando al acusado J.G.C.M., le pegó el cañón en la espalda y le disparó. Que luego salieron corriendo. Que el arma era una recortada tipo escopetin.

Este Tribunal le da mérito a la declaración rendida por el testigo quien ha dicho que a pesar de que estaba oscuro, logró ver la cara bien a los acusados cuando dispararon, tal afirmación coincide plenamente con el resultado médico forense, practicado tanto al occiso como al ciudadano J.C.G., primero desde el punto de vista de la ubicación la entrada de los proyectiles, como con las características del arma utilizada la cual se trata de un arma de proyección múltiple, tipo escopeta.

El ciudadano J.J.M.R., de 23 años de edad, apodado CARA DURA, compareció por ante esta sala y expuso que el caso estaba clarito señalando a los acusados dijo que fueron ellos los que mataron al ciudadano de nombre J.C., apodado YEI. Agrega que eso ocurrió luego de salir de un matinés, que él estaba en el grupo con JEAN CARLOS y otros y salieron porque había calor y CARLUCHO estaba agarrando al difunto y el otro y señalando a J.G.C.M., a quien le dicen el CHACHO, dijo que le dio “…pum por la espalda…”, señalando al testigo con las manos y luego se fueron, diciendo”…dale dale !!!!”. Que CARLOS le decía al difunto “…contrólate vale contrólate…”

Este Tribunal, no obstante que el testigo dijo que había tenido problemas en una oportunidad con M.M.C.C., su deposición es coherente y contundente en describir cómo sucedieron los hechos, señalando sin lugar a dudas a los acusados como los autores del hecho y narrando que oyó de tres a cuatro disparos, que vio cuando C.C. disparó como dos y el otro uno.

Este testigo coincide plenamente con el testigo C.B., en que efectivamente ambos acusados tenían armas de fuego tipo escopetín de proyección múltiple, lo que coincide plenamente con las heridas dejadas a las víctimas.

El testigo J.A.W.B., de 21 años de edad, apodado OREJA u OREJÓN, compareció por ante este Tribunal y ratificó parcialmente su declaración rendida ante la policía judicial, negó que haya sido ante la policía que fueron ellos los que dispararon. Este joven que no obstante que al inicio de su declaración afirmó no saber nada de los hechos a medida que fue realizando su exposición y responder a las preguntas de las partes, admitió que si oyó disparos, incluso fue una de las personas que se montó en el taxi para llevar a los heridos al hospital donde escuchó que los autores del hecho habían sido CARLUCHO Y CHACHO.

Este le da valor probatorio por ser testigo presencial del hecho donde resultó fallecido J.C. y lesionado J.C.G.E.. Asimismo es testigo referencial del hecho de haber afirmado que la gente decía que CARLUCHO y CHACHO, fueron los que dispararon. A quienes el testigo señaló en sala.

Se le da Valor probatorio por cuanto cursan en autos declaraciones de los testigos presenciales que corroboran que efectivamente ambos acusados efectuaron disparos en el lugar del suceso.

El ciudadano L.S.J.C., de 23 años de edad, taxista, ratificó su acta de entrevista ante la policía científica, y en sala agregó que estaba oscuro pero si los vio a CARLUCHO cuando le disparó a J.C., a quien señaló directamente en sala.

Este Tribunal atribuye mérito a este testigo quien si bien es cierto no quiso prestar juramento de ley, no es menos que su declaración resulta coherente con el resto de los testigos, en cuanto a que estuvo presente en el lugar de los hechos y presenció cuando M.M.C.C. efectuó disparos en contra de J.C.G..

Es cierto que el mismo no presenció cuando J.G.C.M., disparó al ciudadano J.C., sin embargo si estuvo en el lugar y escuchó tres disparos.

Es probable que el testigo haya presenciado cuando J.G.C.M., disparó sin embargo al igual que W.B. y J.C.G., a fin de no complicarse con su declaración le es más fácil negar los hechos aun cuando si lo presenciaron. Es por ello que este testigo sabiendo que no quiere inmiscuirse en responsabilidad frente a J.G.C.M., prefirió no jurar ya que fue impuesto de que podría incurrir en falso testimonio.

El juez al momento de valorar las testimoniales en algunas de ellas estableció que a pesar de observar en sus declaraciones la falta de iluminación y oscuridad le dio credibilidad a los mismos sin ponderar el hecho cierto de pertenecer a la banda encabezada por J.C.G.E. y que lógicamente sus declaraciones iban a girar en función de establecer la responsabilidad penal de mi defendido e incluso hubo uno de ellos que admitió que eran enemigos determinándose en el juicio que se trato de un enfrentamiento entre dos grupos dentro de los cuales existía profunda rivalidad y el hecho de que hicieran acto de presencia en el caney de rafa llevaban consigo la intención de confrontar con los jóvenes que se encontraban en ese sector de san R. en un matiné el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso considerando que el proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad deberá atenerse el juez de tomar esta decisión. Cuando la defensa establece la reconstrucción de los hechos como una forma de determinar cómo ocurrieron los hechos la posición que en esa oportunidad tenían las víctimas y este caso de perjudicar a J.G.C. amen de la manipulación que existió por parte de los funcionarios policiales pertenecientes al municipio Tucupita para que de manera inequívoca a través de los testigos presenciales que según informaciones de los familiares de mi defendido tenía un marcado interés en resolver este caso desde el punto de vista policial por cuanto existía una relación sentimental con los familiares de las víctimas.

Ahora bien la defensa ofreció como medio de prueba las declaraciones de los ciudadanos C.A.U.Y.H.P.L., el primero compareció por ante este Tribunal y expuso que hubo un disparo y la gente empezó a correr y hubo una pelea, señaló a M.M.C.C., como el que tenía un chopo saliendo del caney y discutía con la otra banda y cuando efectuó un disparo hacia la gente que le venía encima.

Este Tribunal otorga pleno valor probatorio a la declaración rendida por este ciudadano, quien da prueba de que el acusado M.M.C.C., si portaba arma de fuego y efectuó disparo.

El testigo quien declaró sin juramento por ser primo de J.G.C.M., afirmo que no vio a su primo en el matinée. Ahora bien, este juzgador al concatenar lo dicho por este testigo con las demás pruebas de autos, incluso con la propia declaración del acusado, se constata que el mismo obviamente se parcializa hacia su primo al tratar de ayudarlo dice que no estuvo presente en el matinée, cuando de eso no hay lugar a dudas.

La ciudadana L.H.P., de 23 años de edad, prime del acusado J.G.C.M., declaró sin juramento declaró que al salir se escucharon disparos y salió corriendo y se escuchaban más disparos, que después se enteró que habían matado a un muchacho y que CARLOS le había disparado a uno, pero no sabe a quién le disparó.

Esta testigo al igual que C.A.U., niega que su primo a quien le dicen C., haya estado en el matinée, cuando quedó plenamente probado que el mismo si estaba presente en el matiné celebrando en el “Caney de Rafa”. De tal manera que este Tribunal le otorga valor probatorio solo respecto a que estuvo presente en el referido lugar y oyó los disparos y referencialmente que M.M.C.C., efectuó disparos.

Observa la defensa que el ciudadano juez de instancia hace la valoración de estas pruebas testimoniales argumentando que las mismas tienen un cargado interés en la resulta del juicio en razón de que son familiares de mi defendido y en este sentido nuestro Tribunal Supremo ha establecido lo siguiente: “(…)” (Sentencia N° 563, expediente N° C08-253, de fecha 23/10/2008).

Uno de los vicios denunciados ante la corte de apelaciones en espera que esta lo Censure lo constituyo la falta de motivación cuando el juez al analizar los medios de prueba en este caso las testimoniales lo hace trayendo a colación pequeños extractos y los valora cargado de profunda subjetividad no lo analiza en su contexto, tal circunstancia o vicio denunciado a criterio de la defensa al confirmar la decisión impugnada la Corte de Apelaciones infringió el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo solicito que se declare.

La motivación de la sentencia no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución de la controversia, eso sí una solución racional clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciados…La Corte de Apelaciones Del Circuito Judicial Penal Del Estado Delta Amacuro en cuanto al argumento de la defensa de los vicios ocurridos durante la investigación observo y dio una explicación en cuanto a la oportunidad procesal para impugnar y que a la luz de los artículos 2,26 y 257 de la Constitución Bolivariana de Venezuela que proclaman la búsqueda de la libertad material, esta circunstancia es alegable en todo estado del proceso incluso apreciable de oficio siempre que sea a favor del acusado.

De los hechos históricos que dieron origen a la presente sentencia objeto de de recurso de casación se desprende que en los hechos sucedidos en fecha 25 de marzo de 2006 en la urbanización San Rafael, sector R.L., tercera transversal, con calle 5, detrás del cementerio en las inmediaciones del “Caney de Rafa” sector san R. donde resultó herido J.C.G.E. y herido J.J.C.R. fue producto de una riña colectiva que se produjo luego que un grupo de jóvenes entre los cuales se encontraban en el sitio así las cosas a criterio de la defensa no existe la figura de la alevosía como calificante en este caso del delito de homicidio, para que estemos en presencia de esta alevosía es menester. Ahora bien, hay que considerar las circunstancias como muere el joven J.C., para luego establecer la tipicidad de los hechos, entre otros, fue uno de los argumentos del escrito recursivo y tanto el tribunal A., como la honorable Corte de apelaciones cuando confirma la decisión apelada. Determinan que mi defendido actuó ALEVOSAMENTE, a sabiendas que para que esta calificante de homicidio sea considerada con estricto apego a nuestra norma penal sustantiva se requiere que mi defendido J.G.C., no haya afrontado riesgo alguno, ni dar al sujeto pasivo la menor posibilidad de defenderse, que no es el caso de marras. La premeditación acompaña la ALEVOSÍA, tanto es así que el Homicidio Alevoso por excelencia es el cometido mediante una emboscada, la implica necesariamente la premeditación, así las cosas mi defendido no se puso representar ni planificar este hecho que se generó por la presencia de estos sujetos en las inmediaciones del caney de rafa sector san R., lo que ha criterio de la defensa existe una errónea explicación de la norma sustantiva del artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano…Fundamento el presente Recurso de Casación, de conformidad con lo establecido en los artículos 459, 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen lo siguiente.

Artículo 459. Decisiones recurribles. “(…)”

Vista la Sentencia, por la cual condenan a mi Defendido que sobrepasa el límite máximo establecido la cual fue de 16 años de prisión, siendo procedente el presente Recurso de Casación…

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Artículo 459. Decisiones recurribles. “(…)”

Artículo 460. Motivos. “(…)”

Art. 462.- Interposición “(…)”

CONSTITUCION BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Artículo 2. “(…)”

Artículo 26 “(…)”

Artículo 257. “(…)”

CAPITULO TERCERO

PETITORIO…

Por los razonamientos expuesto, solicito muy respetosamente a Ustedes, ciudadanos Magistrados de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, que ADMITA Y DECLAREN CON LUGAR, el presente Recurso de Casación que interpone esta Defensa,-a favor del ciudadano: JOSÉ GREGORIO CENTENO…en contra de la Decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, CONTRA LA DECISIÓN CONDENATORIA DICTADA EN FECHA 19 DE JULIO DE 2012 …pido de manera muy respetuosa, que la honorable sala de casación penal anule la sentencia dictada hasta la presente, tanto por el juzgador de primera instancia, así como la corte de apelaciones a fin de que se realice un nuevo juicio oral y público en virtud de las infracciones aducidas en las normas up supra señaladas.

(sic)

La Sala, para decidir, observa:

De la lectura y análisis del recurso de casación planteado por la defensa del ciudadano acusado J.G.C.M., se observa que el recurrente luego de transcribir casi en su totalidad el fallo dictado por la Corte de Apelaciones, pretende impugnar tanto la decisión del Tribunal de Primera Instancia como la de Alzada. Es así como plantea una serie de situaciones de manera conjunta, las cuales comportan supuestas infracciones de diferente naturaleza, lo cual dificulta precisar cuál es el vicio que se quiere evidenciar. Entre otros aspectos, aduce que las pruebas mediante las cuales fue condenado el acusado J.G.M., fueron obtenidas ilegalmente, lo que constituye la infracción de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma, cuestiona el análisis y apreciación de las prueba llevadas al juicio oral y público, por considerar que no quedó comprobada la participación de su defendido en los hechos enjuiciados, así como las circunstancias calificantes del delito imputado (alevosía).

Agrega, que tanto el Tribunal de Primera Instancia como el Tribunal de Alzada “partieron de falso supuesto” al establecer que se cumplió con el protocolo correspondiente al realizar la experticia de reconocimiento legal, de ion, nitrato, física y hematológica, así como las irregularidades al colectar las prendas de vestir que portaba el acusado J.G.C., con lo cual se incumplió con el procedimiento de cadena de custodia, no pudiéndose establecer la data y el tipo de sangre que se encontraron en la chaqueta de su defendido, en virtud, de la ausencia de la declaración del experto en el juicio y, que dicha evidencia (ropa), no era la misma que portaba la noche que ocurrieron los hechos.

Prosigue diciendo, que la técnica utilizada para determinar la presencia de iones oxidantes, nitritos y nitratos en la que resultó positivo su defendido, fue el macerado a nivel de dedos, la cual según dice (es una prueba de guía), que puede dar como resultado una reacción positiva, ante la existencia de infinidad de sustancias, tales como gasolina, abono, orina, cigarrillos de todas las marcas.

Refiere, que el juzgador de Juicio, otorgó pleno valor probatorio a las declaraciones rendidas por algunos de los testigos que concurrieron al juicio, aún cuando expresaron que en el sitio del suceso había poca iluminación, aunado al hecho que dichos testimonios fueron dados por personas que pertenecen a la banda de J.C.G.E., y que como era lógico estaban orientados a inculpar a su defendido, sin tomar en consideración que se trató de un enfrentamiento entre dos grupos dentro de los cuales existía una profunda rivalidad. No obstante, desestimó las pruebas testimoniales de los ciudadanos C.A.U. y L.H.P., argumentando que las mismas tenían un cargado interés en las resultas del juicio, por cuanto dichos ciudadanos son familiares del acusado.

D. falta de motivación, por cuanto en su criterio el Juez de Primera Instancia no analizó las pruebas de forma integral, sino trayendo pequeños extractos, lo cual no fue advertido por la Corte de Apelaciones.

Finalmente y para concluir, denuncia errónea “explicación” del artículo 406, numeral 1 del Código Penal, pues, en su concepto, para que exista alevosía se requiere necesariamente que haya premeditación, lo que implicaría que su defendido no haya afrontado riesgo alguno, ni dado al sujeto pasivo de la acción delictiva la menor posibilidad de defenderse, con lo cual la Corte de Apelaciones incurrió en la infracción del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, conforme al artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de casación sólo podrá interponerse en contra de las decisiones dictadas por las cortes de apelaciones que resuelven el recurso de apelación sin ordenar la celebración de un nuevo juicio oral.

A lo largo del planteamiento expuesto, el recurrente cuestiona el análisis y valoración de la prueba materia del debate oral y público, vicio que sólo puede ser atribuido al juez de Juicio, al cual corresponde (en virtud al principio de inmediación) la valoración de la prueba y el establecimiento de los hechos. En reiteradas oportunidades ha señalado la Sala, que no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto la falta de motivación es imputable a las Cortes de Apelaciones, cuando no señalen los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta la sentencia o cuando se omita cualquiera de las circunstancias

Por otra parte, el impugnante alega error de derecho en las circunstancias calificantes del delito por el cual fue condenado su defendido el ciudadano J.G.C.M., alegando la infracción del artículo 406 numeral 1 del Código Penal, por errónea aplicación, omitiendo transcribir los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio, con lo cual la Sala no puede constatar si los mismos encuadran o no en la disposición legal denunciada como indebidamente

Finalmente se alegan conjuntamente vicios que deben ser denunciados separadamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo expuesto es suficiente, para desestimar, por manifiestamente infundado, el recurso de casación propuesto por el Defensor Público Tercero (3°) adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Delta Amacuro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, desestima por manifiestamente infundado, el recurso de casación interpuesto por el abogado O.I.P.M., Defensor Público Tercero (3°) adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Delta Amacuro, en su carácter de defensor del acusado J.G.C.M..

P., regístrese, bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre de 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

Deyanira Nieves Bastidas

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

H.M.C.F. BlancaR.M. de León

El Magistrado, La Magistrada,

P.J.A.R. Y.B.K. de Díaz

La Secretaria,

Gladys Hernández González

HMCF/lh

Exp. 2012-289

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo el voto en la presente decisión, que desestima por MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el Recurso de Casación propuesto por la defensa del ciudadano J.G.M., que al igual que el ciudadano C.C.M.M., fueron condenados por el Juzgado de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro; en el caso del ciudadano J.G.M., éste fue condenado por el Juzgado de Juicio del Circuito Judicial del estado Delta Amacuro a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS de prisión, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal, mientras que el ciudadano C.C.M.M., fue condenado a cumplir una pena de OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el artículo 80 eiusdem, por la siguiente razón:

Considero que si bien la Sala alegó lo siguiente: “…Finalmente se alegan conjuntamente vicios que deben ser denunciados separadamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal…” no es menos cierto que la Sala si logra precisar cuál es el planteamiento del recurrente, señalando que:

“…El recurrente denuncia “falta de motivación, por cuanto en su criterio el Juez de Primera instancia no analizó las pruebas de forma integral, sino trayendo pequeños extractos lo cual no fue advertido por la Corte de Apelaciones…”.

…Finalmente y para concluir, denuncia errónea “explicación” del artículo 406, numeral 1 del Código Penal, pues, en su concepto para que exista alevosía se requiere necesariamente que haya premeditación, lo que implicaría que su defendido no haya afrontado riesgo alguno, ni dado al sujeto pasivo de la acción delictiva la menor posibilidad de defenderse, con lo cual la Corte de Apelaciones incurrió en la infracción del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Al observar que la Sala sí logró precisar las denuncias expresadas por el recurrente y en razón a lo expresado en nuestra Constitución en el artículo 257, cuando señala que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, considero que entendiéndose cuáles fueron las denuncias expresadas por el recurrente no hay razón para no dar respuesta a las mismas, ya que tal como lo consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26 “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”; por ende, con base en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos de justicia y obtener una respuesta, entendiendo que la justicia no debe ser sacrificada por la omisión de formalidades no esenciales, considero que debieron ser admitidas las denuncias realizadas por el recurrente, para posteriormente recibir una respuesta por parte de la Sala.

Más aún cuando del expediente se desprende que la experticia realizada por el funcionario, Dr. DIEB YIBIRÍN, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practicó la autopsia al ciudadano J.J.C., fue incorporada sin que fuera ratificada por dicho experto en el juicio, como también las experticias de los funcionarios expertos B.V. y M.P., ambos adscritos al mencionado organismo policial, los cuales realizaron la prueba del macerado colectado de las manos de los ciudadanos J.G.M. y C.C.M.M., al igual que analizaron las vestimentas que portaban los acusados el día de los hechos, las cuales fueron incorporadas al juicio sin que fueran ratificadas por los expertos, lo cual contradice el principio de oralidad establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 14 y 321.

De igual forma el ya mencionado Código en su artículo 155, establece la comparecencia obligatoria: “El testigo, experto o intérprete regularmente citado, que omita, sin legítimo impedimento, comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá, por decreto del Juez, ser conducido por la fuerza pública a su presencia, quien podrá imponerle una multa del equivalente en bolívares de hasta veinte unidades tributarias, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que haya lugar según…”, lo cual concuerda con lo establecido en el artículo 337 eiusdem, cuando señala que “Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos presencien los actos del debate…”.

Además que atendiendo a lo dispuesto en el artículo 322:

Sólo podrán ser incorporados al juicio para su lectura:

1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal de el o la testigo o experto o experta, cuando sea posible;

2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;

3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación

.

Siendo que en el presente caso, no ocurre ninguno de los supuestos señalados en la norma.

Dejo así expresadas las razones por las cuales salvo el voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

La M.P.,

Deyanira Nieves Bastidas

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

H.C.F.B.R.M. de León

El Magistrado, La Magistrada,

P.J.A.R.Y.B.K. de Díaz

La Secretaria,

Gladys Hernández González

BRMdel/cdbt

RC. Exp. N° 12-289