Sentencia nº 0868 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 10 de Julio de 2014

Ponencia del Magistrado L.E.F.G.

Mediante escrito consignado el 16 de diciembre de 2009 ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el abogado J.A.V.A., actuando en su propio nombre, presentó recurso de interpretación del artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El 10 de junio de 2010, la Sala Constitucional se declaró incompetente para conocer de la acción interpuesta y declinó la competencia a la Sala Casación Social de este m.T., por lo cual ordenó la remisión de todas las actuaciones.

Recibido el expediente, el 3 de agosto de 2010 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En la oportunidad legal, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el asunto sometido a su consideración, en los términos siguientes:

- I –

El numeral 6 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra, entre las atribuciones de este m.T. de la República, la de “conocer de los recursos de interpretación sobre el contenido y alcance de los textos legales, en los términos contemplados en la ley”, la cual será ejercida por las diversas Salas de este alto Tribunal.

Por su parte, el numeral 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, atribuye a la Sala afín con la materia debatida, la competencia para “conocer las demandas de interpretación acerca del alcance e inteligencia de los textos legales, siempre que dicho conocimiento no signifique una sustitución del mecanismo, medio o recurso que disponga la ley para dirimir la situación de que se trate”.

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra en su artículo 491 la posibilidad de interponer el recurso de interpretación ante la Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de las dudas que surjan en cuanto a la aplicación e interpretación de las normas jurídicas contenidas en dicha Ley, siempre que el recurrente indique la conexidad entre el recurso intentado y un caso concreto.

En este orden de ideas, se constata que la interpretación solicitada está vinculada a derechos de la niñez y la adolescencia, materia cuya competencia corresponde a esta Sala de Casación Social, conteste con lo establecido en el aparte único del artículo 262 constitucional, razón por la cual se asume la competencia para resolver el recurso ejercido. Así se decide.

- II -

Expone la parte recurrente que la norma cuya interpretación se pide es el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del siguiente tenor:

En caso de que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, el padre o madre que autorice el viaje, o el hijo o hija, si es adolescente, puede acudir ante el juez o jueza y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior.

Ahora bien, como fundamentos del actual recurso arguye lo siguiente:

El 27 de Mayo del (sic) 2008, mi cónyuge M.A.G. CARBALLO, (…) presentó bajo mi auspicio como abogado, solicitud de Autorización Judicial para Viajar de Vacaciones ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, a favor de sus dos hijos menores (…), de 11 y 8 años de edad, respectivamente.

(…) el tribunal de Primera Instancia negó la solicitud única, exclusiva y simplemente porque el padre de los niños se opuso a los viajes sin alegar ni probar que el viaje no convenía al interés de los niños, y sin que el juez se pronunciara sobre ese principio, conforme a la copia certificada de la sentencia que anexo marcada “A”.

La Corte Superior Primera confirmó el fallo de primera instancia, acatando el criterio vinculante fijado por esta misma Sala mediante Sentencia (sic) 25 de Julio del (sic) 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Cabrera, Exp. 04-1946, según el cual en caso de oposición, el tribunal debe negar automáticamente el permiso, y se debe proceder a demandar conforme al procedimiento previsto en los “artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda” (…).

El criterio fijado por la sentencia 04-1946 no va acorde con el espíritu y letra del (sic) 393 de la LOPNA (sic), tal como fue explanado en el voto salvado de la sentencia.

(Omissis)

Solicito además que se pronuncie sobre la posibilidad de que los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente emitan autorizaciones judiciales para viajar abiertas en el tiempo, pero limitada en cuanto a la estadía en el exterior, para el caso de que por razones económicas, deportivas o de salud, los niños requieran viajar frecuentemente al exterior, y así evitar el procedimiento judicial cada vez que se quiera, siempre y cuando dicha autorización vaya (sic) sea conveniente al Interés Superior de los Niños.

- III –

Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de este alto Tribunal que la admisibilidad de este particular recurso está sujeta al cumplimiento de ciertas exigencias y, en tal sentido, esta Sala ha establecido unos requisitos concurrentes de admisibilidad, los cuales fueron precisados en sentencia N° 498 del 10 de mayo de 2005 (caso: Petróleos de Venezuela, S.A.), y son también aplicables en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, a saber:

1. - Establecer la conexidad con un caso concreto, para determinar la legitimidad del recurrente y la existencia de una duda razonable sobre la inteligencia de la disposición legal.

2. - Que la interpretación solicitada verse sobre un texto legal, aún cuando el mismo no establezca expresamente la posibilidad de interpretarse.

3. - Que se precise en qué consiste el motivo de la interpretación.

4. - Que la Sala no se haya pronunciado con anterioridad sobre el punto requerido y, en tal caso, que no sea necesario modificar el criterio sostenido.

5. - Que el recurso de interpretación no persiga sustituir los recursos procesales existentes, u obtener una declaratoria con carácter de condena o constitutiva.

6. - Que no se acumule a la pretensión otro recurso o acción de naturaleza diferente, o acciones incompatibles, excluyentes o contradictorias.

7. - Que el objeto de la interpretación no sea obtener una opinión previa del órgano jurisdiccional para la solución de un caso concreto que esté siendo conocido por otro órgano jurisdiccional, bien sea entre particulares o entre estos y los órganos públicos.

   Verificada como ha sido por esta Sala la concurrencia de los referidos requisitos se declara admisible el recurso y de seguidas pasa a pronunciarse acerca de la interpretación solicitada.

   -IV-

   Establecidas supra las premisas argumentales del recurrente, esta Sala comenzará su análisis para establecer el sentido y alcance efectivo de la disposición en referencia, en el entendido de que una cabal interpretación debe ser hecha bajo los principios sistemáticos del orden jurídico a que pertenecen, pues debe tenerse muy en cuenta que las normas jurídicas no son preceptos desvinculados, sino que se correlacionan con todo el sistema normativo positivo.

   En tal sentido, el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya interpretación se persigue, se encuentra inmerso en el Título IV (Instituciones Familiares), Capítulo II (Patria Potestad), Sección Quinta (Autorizaciones para Viajar) de dicho cuerpo normativo, publicado en Gaceta Oficial N° 5.859 extraordinario, de fecha 10 de diciembre de 2007. Se refiere concretamente a la intervención judicial en materia de autorizaciones para viajar.

   Si bien es cierto el contenido de esta disposición se mantuvo incólume desde su primera redacción en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que entró en vigencia en el año 2000, la cual -vale acotar- fue inspiradora de la actual Constitución Nacional en lo atinente a derechos de la niñez y la adolescencia, no ocurrió lo mismo con el resto de las normas contenidas en esta Ley, las cuales en su mayoría sí sufrieron importantes modificaciones en la nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual aclara, sin lugar a dudas, la interpretación del artículo en cuestión, a diferencia de lo que ocurría bajo la vigencia de la Ley hoy reformada.

   Como fue advertido preliminarmente es imposible para una adecuada exégesis del asunto ceñirse sólo al texto de la norma, pues ésta debe ser analizada conforme al contexto de disposiciones que la rodean. En algunos casos bastará con aquellas contenidas en el propio texto de la Ley; en otros, será necesario acudir al resto del ordenamiento jurídico y siempre, por supuesto, bajo el prisma de los principios y valores consagrados en el texto constitucional.

   Una interpretación sistemática no sólo requiere que las normas sean consideradas como parte de un todo; además, deben ser valoradas las condiciones sociales, económicas y políticas al momento de su sanción. Así como también, las circunstancias que existen al tiempo de su aplicación, como consecuencia de la evolución, transformación, y por ende, del progreso de la sociedad, sin que esto implique desnaturalizar el espíritu de la ley.

   Entiende la Sala que, para el momento en que se interpuso la solicitud de autorización para viajar que guarda conexidad con el actual recurso de interpretación, aún no había entrado en vigencia la reforma procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; por lo tanto, aspectos procesales derivados de la norma a interpretarse se trataron conforme a la praxis judicial existente durante la vigencia de la reformada Ley, la cual no preveía expresamente un procedimiento a seguir ante el supuesto de hecho previsto en el artículo en cuestión, situación que ha variado por completo.

   El artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, regula uno de los supuestos de hecho que pueden presentarse en materia de autorizaciones para viajar: alude concretamente a la necesidad de la intervención del juez de protección en aquellos casos en que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para el viaje de un niño o adolescente se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento.

   Preliminarmente debe entenderse que las autorizaciones para viajar son documentos expedidos por la autoridad competente contentivos del permiso otorgado por el padre o la madre a los niños, niñas y adolescentes en virtud del ejercicio de la responsabilidad de crianza que como atributo de la patria potestad ejercen con respecto a sus hijos, o bien, se trata de decisiones judiciales emanadas del juez de protección en virtud de la existencia de desacuerdos entre los progenitores o negativa de éstos para consentir el viaje. Por otra parte, la ausencia de alguno de los progenitores o su imposibilidad para otorgar el consentimiento, también podrá dar lugar a dichas autorizaciones judiciales, aunque estos últimos supuestos no los consagra expresamente la Ley, como se analizará más adelante.

   Estas autorizaciones judiciales para viajar se erigen en el sistema legal venezolano como una restricción del derecho al libre tránsito consagrado no sólo en el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también en el artículo 39 de la Ley Orgánica para la Protección Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del siguiente tenor:

   Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la l.d.t., sin más restricciones que las establecidas en la ley y las derivadas de las facultades legales que corresponden a su padre, madre, representantes o responsables. Este derecho comprende la libertad de:

   a) Circular en el territorio nacional.

   b) Permanecer, salir e ingresar al territorio nacional.

   3. Cambiar de domicilio o residencia en el territorio nacional.

   4. Permanecer en los espacios públicos y comunitarios.

   Se reconoce entonces que niños, niñas y adolescentes, como personas en desarrollo y con capacidad progresiva para el ejercicio de sus garantías, tienen derecho a circular libremente dentro y fuera del país. No obstante, esta l.d.t. debe ser limitada en función de la protección de éstos y para impedir que se vulneren otros de sus derechos, consagrados constitucional y legalmente, como lo son: la no separación de su familia de origen (artículo 26 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), mantener contacto directo con ambos padres (artículo 27 eiusdem), a ser protegido contra la retención indebida (artículo 390 eiusdem) y contra el traslado ilícito (artículo 40 eiusdem), a la convivencia familiar con sus padres (artículo 385 eiusdem) y su extensión a otros parientes y terceras personas (artículo 388 eiusdem). Para cumplir con tal propósito, la Ley dispuso como mecanismo de control, la figura de las autorizaciones para viajar. Ahora bien, éstas no pueden ser consideradas únicamente como una limitante a la l.d.t. en protección de los derechos enunciados, pues también son la garantía del goce de tal libertad, y sin lugar a dudas, constituyen también una manera de garantizar el disfrute del derecho al descanso, recreación, esparcimiento, deporte y juego (artículo 63 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

   La Ley establece dos tipos de autorizaciones para viajar: 1) dentro del país (artículo 391 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y 2) fuera del país (artículo 392 eiusdem). Asimismo, prevé dos supuestos que determinan cuáles son los organismos competentes para expedir dichas autorizaciones, pues ello dependerá de la existencia o no de acuerdo entre los padres, representantes y/o responsables. Si existe acuerdo bastará con acudir al C.d.P.d.N., Niños y Adolescentes, a la Jefatura Civil, o a una Notaría Pública (artículos 391 y 392 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) a dejar constancia de su consentimiento. Aunque la Ley no lo prevé expresamente, debe entenderse que en los casos en que la persona llamada a dar su consentimiento se encuentre fuera del territorio nacional, podrá otorgar la autorización por ante el Consulado de la República Bolivariana de Venezuela correspondiente. En caso de existir desacuerdo, será necesario acudir al juez de protección para que sea éste quien autorice el viaje (artículo 393 eiusdem).

   El mencionado artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya interpretación se requiere, debe entenderse aplicable, tanto para viajes dentro del país como para viajes fuera del país, aunque ello no esté expresamente referido en la norma, pero estos en ningún caso deben comprender la intención de cambiar la residencia del niño o adolescente, tal y como se verá más adelante.

   Señala la disposición in comento lo siguiente:

   En caso de que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, el padre o madre que autorice el viaje, o el hijo o hija, si es adolescente, puede acudir ante el juez o jueza y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior.

   Asimismo, la Exposición de Motivos de la reformada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual recogió primigeniamente este artículo, sin que el mismo sufriera modificaciones en la actual Ley, al referirse al tema de las autorizaciones para viajar, señalaba que:

   (…) se desarrolla lo referente a las autorizaciones para viajar, las cuales constituyen una materia muy delicada por su cercanía con el tráfico de niños, lo cual justifica las precauciones que se establecen en el proyecto.

   En efecto, a fin de brindar una mayor protección a los niños y adolescentes se establecen más controles para los viajes al exterior que para los realizados al interior del país. La intervención judicial está prevista para aquellos casos en que exista desacuerdo entre las personas llamadas por ley a otorgar la respectiva autorización o se nieguen a darla, legitimándose al hijo, si es un adolescente o al padre que autorice el viaje, para solicitar tal intervención (Gaceta Oficial N° 5266, de fecha 2 de octubre de 1998).

   Siguiendo el orden de los aspectos contenidos en la redacción de la norma y en atención a la intención del legislador, según lo plasmado en la referida Exposición de Motivos, se observa que para lograr un completo análisis del artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es útil fragmentar su estructura, pues como toda norma cuenta con dos componentes, a saber: el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. Así vemos, que el supuesto de hecho, es el caso de que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento; y la consecuencia jurídica, que el padre o madre que autorice el viaje, o el hijo o hija, si es adolescente, puede acudir ante el juez o jueza y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior. No obstante, si se desglosa aún más el contenido de la disposición se encontrarán cuatro asuntos objeto de reflexión, dos atinentes al supuesto de hecho y dos pertenecientes a la consecuencia jurídica, los cuales de seguida serán abordados:

1. - El primer elemento a considerar en el estudio de este precepto es el relacionado con “la persona o personas a quienes corresponde otorgar el consentimiento para viajar”. ¿Quiénes son estas personas?

   La norma no especifica cuáles son las personas llamadas por ley para otorgar la autorización. En consecuencia, debe acudirse a lo contemplado en el conjunto de normas que forman la Sección Quinta de la Ley, relativa a las autorizaciones para viajar. Así, encontramos que si se trata de viajes dentro del país se requiere “la autorización de un representante legal” únicamente cuando viajen solos o con terceras personas, pues niños y adolescentes pueden desplazarse libremente por el territorio nacional acompañados por sus padres, madres, representantes o responsables (artículo 391 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ).

   Cuando la Ley alude al representante legal debe entenderse que padre y madre respecto de quienes se haya establecido la filiación y titulares de la patria potestad, ejercen el poder de representación de conformidad con la ley; pero también puede ocurrir que, en ausencia de éstos, tal representación la detente el tutor o las personas que conforman la familia sustituta o el responsable de la entidad de atención, cuando excepcional y judicialmente se le haya conferido la representación para estos fines.

   En tal sentido, es menester hacer especial mención de la figura del responsable quien según la norma está facultado para acompañar al niño y/o adolescente mientras viaja dentro del país, pero no para autorizar que éste viaje solo o con terceras personas, pues no detenta la cualidad de representante legal, a no ser que se le haya conferido judicialmente en el marco de un procedimiento de colocación familiar o en entidad de atención, o tutela, lo cual deberá acreditar para poder autorizar el viaje.

   Cuando la Ley hace alusión a los “responsables” se refiere a la persona o personas que fungen como familia sustituta en el marco de una medida de protección o de colocación familiar o las personas encargadas de las entidades de atención, ya que es en éstos que recae la responsabilidad de crianza de los niños y adolescentes que por cualquier circunstancia se encuentran privados permanente o temporalmente de su medio familiar. No puede confundirse entonces esta figura del “responsable” atribuyéndole tal carácter a cualquier persona que de hecho haya asumido la responsabilidad de crianza, pues legalmente no podrá ser considerada como tal hasta tanto ello no sea establecido judicialmente.

   Por otra parte, si se trata de viajes fuera del país se presentan varios supuestos en cuanto a las personas llamadas a dar el consentimiento:

   1. Si el niño o adolescente viaja con uno de los padres, requiere autorización del otro, a menos que tenga un solo representante legal y éste sea el que viaje con él (artículo 392 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Puede ser que uno solo de los padres sea quien ejerza la representación legal, ello en virtud de que: i) la filiación se ha establecido sólo con respecto a él, ii) con ocasión de la extinción o privación de la patria potestad que ejercía el otro progenitor, iii) en virtud de alguna decisión judicial que haya atribuido temporal o definitivamente el ejercicio de la patria potestad o el poder de representación a uno solo de los progenitores, por encontrarse el otro en uno de los supuestos previstos en el artículo 262 del Código Civil, es decir, no presencia, ausencia, interdicción u otro motivo que le impida el ejercicio de la patria potestad, sin que por ello haya operado la extinción o privación de la misma.

   2. En caso de viajar solos o con terceras personas, los niños o adolescentes requieren autorización de quienes ejerzan su representación (artículo 392 eiusdem), es decir, padre y madre en ejercicio de la patria potestad, tutor, o responsable a quien judicialmente se le haya conferido la representación para determinados actos de conformidad con el artículo 396 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En este caso se reproducen todas las consideraciones que previamente se han realizado con respecto a la representación legal que como atributo de la patria potestad ejercen los padres sobre los hijos, y sus excepciones, así como lo relativo a la figura del responsable quien, como se dijo, sólo de forma excepcional ejerce el poder de representación, si judicialmente le ha sido conferido.

2. - El segundo aspecto al que hace referencia la disposición legal bajo análisis contiene en esencia el supuesto de hecho de la norma que no es otro que la negativa o el desacuerdo para otorgar el permiso por parte de la o las personas a quienes corresponda dar el consentimiento, antes precisadas. Ello supone que la parte interesada en que el permiso sea otorgado se ha puesto en contacto con quien debe autorizar el viaje y éste se ha negado a otorgar su consentimiento ante las autoridades administrativas competentes o ha manifestado inconformidad con el lugar de destino, con la fecha o duración del viaje, con la persona que acompañará al niño o al adolescente, o con el propósito del viaje, por sólo mencionar algunos aspectos. Es decir, para que se justifique la intervención judicial prevista en el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe partirse del supuesto de hecho de que existe oposición por parte del llamado por Ley a los efectos de otorgar el permiso.

   Sin embargo existen otras circunstancias que, aunque no están previstas en la Ley, tienen que ser consideradas a los efectos de la aplicación de este artículo, pues la consecuencia jurídica en estos supuestos de hecho debe ser la misma. Nos referimos al desconocimiento acerca del paradero del progenitor llamado a dar su consentimiento o alguna de las situaciones previstas en el artículo 262 del Código Civil como causas de exclusión absoluta del ejercicio de la patria potestad, a las que se hizo referencia supra y que devienen de la imposibilidad de ejercerla, no obstante detentar la titularidad. En estos casos, luce necesaria la intervención judicial a los fines de corroborar la circunstancia en concreto de la que se trate y recaerá igualmente sobre el juzgador la tarea de autorizar o negar el viaje.

   Por cuanto, como se dijo, la norma bajo estudio no contempla estos supuestos, la solicitud habrá de realizarse en concordancia con el literal m, del parágrafo primero, del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que faculta al juez de protección para conocer de cualquier otro aspecto contencioso no contemplado expresamente en la Ley en el que los legitimados activos o pasivos sean niños y adolescentes.

3. - El tercer asunto previsto en el artículo atañe a los legitimados activos para presentar la solicitud a la que hace mención la norma; según ésta pareciera que sólo pueden acudir a los efectos de exponer la situación ante el juez o jueza, el padre o la madre que autorice el viaje y el hijo o hija si es adolescente. Esta Sala considera que terceras personas como abuelos u otros familiares del niño o adolescente, o guardadores que no ejerzan la representación, pueden presentar dicha solicitud cuando los que sí detentan tal poder, se niegan o no pueden autorizar el viaje. Inclusive, aún cuando no sea lo común, el progenitor que está en desacuerdo o no permite el viaje planteado extrajudicialmente por el otro que sí lo consiente, podría someter tal situación al conocimiento del juez para que éste dilucide la situación.

   4) El cuarto y último punto previsto en la disposición legal en referencia es la consecuencia jurídica del supuesto de hecho en ella previsto, es decir, ante la situación de negativa o desacuerdo será el juez o jueza quien decidirá lo que convenga al interés superior del niño o adolescente. En este particular es donde quizás surja la mayor duda por parte de los justiciables, pues la norma no contempla cuál será el procedimiento a seguir ni cuáles requisitos debe contener la solicitud.

   En tal sentido, como se adelantó preliminarmente, existen marcadas diferencias entre realizar la labor hermenéutica a la luz de la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes y llevar a cabo la misma tarea en el marco de la reformada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, toda vez que, aunque la disposición mantuvo incólume su redacción, el conjunto de normas en las que se encuentra inserta marcan la distinción en cuanto al procedimiento a seguir.

   Cabe destacar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no existía en la Ley reformada ninguna norma que hiciera mención a cuál era el procedimiento a seguir ante el supuesto de hecho previsto en el artículo 393, razón por la cual en la praxis judicial surgieron dos soluciones: 1) tramitar la solicitud conforme al procedimiento judicial de alimentos y guarda previsto en los artículos 511 y siguientes de la reformada Ley, o 2) notificar al demandado, promover la conciliación y en caso de que ésta fuese infructuosa, abrir una articulación probatoria de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

   Es por tal razón que la Sala Constitucional mediante sentencia N° 1953, de fecha 25 de julio de 2005, caso: R.C.V., estableció lo siguiente:

   Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre.

   Conforme al citado artículo 393, pueden acudir ante el juez:

   1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de éste sobre el viaje.

   2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive.

   3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso.

   En los tres casos, aplicables también a aquél que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.

   Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante “exponga la situación”, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.

   A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.

   Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).

   En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.

   El vacío existente en la reformada Ley ha sido corregido en el nuevo instrumento legal que, en el literal f, parágrafo primero, del artículo 177, atribuye la competencia al Tribunal de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, para conocer de las negativas o desacuerdos en autorizaciones para viajar dentro y fuera del país, considerando este asunto como de naturaleza contenciosa y para cuyo conocimiento se observará el procedimiento ordinario contemplado en el Capítulo IV, del Título IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 452 eiusdem.

   Es de hacer notar que la autorización judicial para viajar y la autorización para residenciarse fuera del país constituyen, en la nueva ley, solicitudes distintas. Anteriormente no existía regulación expresa en tal sentido, lo que condujo a que algunos justiciables presentaran autorizaciones para viajar cuando en realidad perseguían autorizaciones para residenciarse en el extranjero. En la actualidad no hay cabida para tal confusión, pues la distinción existente entre ambas solicitudes, fue recogida en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al contemplar en su literal g, del parágrafo primero, las negativas o desacuerdos en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país. Como se aprecia, ambas solicitudes han sido consideradas por separado, dejando claro que son asuntos distintos, aunque ambos de naturaleza contenciosa y se resuelven según el procedimiento ordinario previsto en dicha Ley.

   En consecuencia, en caso de que el juez o jueza de sustanciación advierta la existencia de una autorización para viajar que pretenda enmascarar una autorización para residenciarse fuera del país, deberá hacer uso de la figura del despacho saneador prevista en el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para que el demandante aclare el objeto de su demanda, y así, luego pasar a las fases de mediación y sustanciación de la audiencia preliminar (artículo 468 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

   La mediación en esta materia es de suma importancia, pues los problemas familiares suelen ser más personales que legales; se trata de conflictos cuya característica principal es que son gobernados por la complejidad de las emociones y los sentimientos, que en ocasiones se tornan incontrolables, en virtud de una crisis por ruptura familiar. Es común que la negativa a otorgar el permiso para viajar por parte de uno de los progenitores obedezca a sentimientos encontrados en cuanto a los cuidados que recibirá el niño o adolescente, o inseguridad ante su posible retención, o en otros casos, a sentimientos de apego y sobreprotección.

   En tal sentido, el artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al referirse a la tramitación de la fase de mediación, establece que: “En interés de los niños niñas o adolescentes, el acuerdo puede versar sobre asuntos distintos a los contenidos en la demanda”. Esta Sala ha considerado pertinente resaltar este aspecto, toda vez que en ciertos casos, para solucionar el conflicto planteado, bastará un acuerdo que garantice a las partes en disputa un régimen de convivencia familiar mediante el cual el niño o adolescente pueda ejercer su derecho a tener contacto directo con ambos padres e incluso con otros parientes, entre otros acuerdos, que logren mitigar los temores que pudieran estar presentes en el progenitor renuente a consentir el viaje.

   El juez debe agotar todo su esfuerzo en procurar el éxito de la mediación, pues han sido comprobadas sus bondades y su idoneidad como mecanismo para resolver los conflictos familiares que por lo general subyacen tras la negativa de una autorización para viajar y además por la celeridad con que la mayoría de éstas son requeridas.

   Tampoco puede olvidar el operador de justicia sus poderes de dirección y tutela instrumental (artículo 465 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como la facultad de ordenar la preparación de cualquier prueba que considere necesaria para el esclarecimiento de la verdad (artículo 476 eiusdem).

   Por su parte, de resultar infructuosa la mediación y concluida la fase de sustanciación, el expediente será recibido por el juez de juicio, el cual también tiene, en virtud del poder de conducción, la facultad de ordenar de oficio o a petición de parte la evacuación de cualquier otra prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad (artículo 484 eiusdem). Igualmente cuidará que en los motivos de hecho y de derecho de la decisión queden plasmadas las razones que lo condujeron a determinar el interés superior del niño, niña o adolescente en el caso en concreto, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la citada Ley, en concordancia con los artículos 393 y 485 eiusdem.

   El principio de interés superior del niño consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones que se dicten en la especial materia que nos ocupa. Sin embargo, el legislador hace especial mención en la norma bajo análisis, al señalar que el juez o jueza decidirá lo que convenga al interés superior del hijo o hija.

   Este principio de interpretación y aplicación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, si bien tiene sus debilidades como todo concepto cuyo contenido es indeterminado, cuenta con ciertos indicadores establecidos en el parágrafo primero del artículo 8 eiusdem, que señala:

   Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

   1. La opinión de los niños, niñas y adolescentes.

   2. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

   3. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y las exigencias del bien común.

   4. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y los derechos de las demás personas

   5. La condición específica de niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

   Consideramos además que otro criterio orientador para la búsqueda de tal interés, radica no sólo en el equilibrio entre los derechos y deberes del niño o adolescente, sino también entre los distintos derechos de los cuales éste es sujeto. Comprenderlo de esta forma tiene especial importancia en materia de autorizaciones para viajar, ya que frecuentemente deberá ponderarse el justo equilibrio entre el derecho al libre tránsito, recreación y esparcimiento con otros derechos como la salud, la educación, tener contacto con la familia de origen, mantener contacto con sus padres, entre otros. Una decisión que garantiza unos derechos, pero vulnera otros, no es cónsona con los principios que rigen la doctrina de la protección integral.

   En otro orden de ideas, es menester señalar que el artículo en interpretación no señala cuál debe ser el contenido de la solicitud que ha de presentarse ante el juez ni sus requisitos, por lo que la labor hermenéutica nos conduce a establecer que deberán ser los mismos que se prevén en el artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al referirse a las exigencias para la presentación de la demanda. No obstante, al juzgador, para poder decidir conforme al interés superior del niño, le interesará saber el destino del viaje, la duración del mismo, las fechas tentativas de ida y retorno, así como su finalidad, entre otros aspectos según la casuística de cada caso.

   Negar la autorización porque no se cuenta con la fecha exacta de ida y de regreso, ni la descripción exacta del itinerario, el nombre de la aerolínea, o empresa de transporte de que se trata, o la dirección del alojamiento, atenta contra el derecho al libre tránsito, pues ha de entenderse que son condiciones que no necesariamente se han concertado, bajo el entendido de que sin la autorización no hay viaje posible, y que de haberse programado pueden sufrir modificaciones, lo cual incluso invalidaría la autorización conferida.

   Sin embargo, tiene el juez las más amplias facultades para requerir toda la información que pueda ser suministrada y que le permita ejercer control en cuanto a los aspectos o dudas que surjan del controvertido.

   En este sentido, los jurisdicentes deben indagar, asegurarse de estar decidiendo en consonancia con el principio del interés superior y establecer las condiciones para que la parte reticente, ante el viaje planteado, cuente con la garantía de que su representado tendrá la debida protección según los derechos que le consagra la ley.

   Por otra parte, el promovente del presente recurso de interpretación ha solicitado que esta Sala se pronuncie en torno a la posibilidad de que los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes emitan autorizaciones para viajar “abiertas” en el tiempo, pero limitadas en cuanto a la estadía en el exterior, para el caso de que por razones económicas, deportivas o de salud, los niños requieran viajar.

   Con respecto a este planteamiento, podría decirse a priori que ante la ausencia de disposición legal expresa, nada impide tal posibilidad. Sin embargo, debe entenderse que aunque no hay reglas en cuanto a la forma de solicitar y otorgar estas autorizaciones, y además puede extraerse del desiderátum de la norma que se le dan al juez las más amplias facultades para que resuelva el conflicto atendiendo al interés superior del niño y del adolescente, éste puede variar según cada caso en particular, lo que hace difícil regular legalmente las circunstancias que casuísticamente pueden presentarse en esta especial materia.

   Así las cosas, podría entenderse que en caso de que se realice tal planteamiento en sede judicial, de una autorización para viajar “abierta” en la forma expuesta por el recurrente, el juez tendría que valorar cada caso en concreto para determinar la conveniencia o no de expedir la autorización en estos términos.

   Pudiera ocurrir, por ejemplo, que un niño o adolescente requiera viajar una vez cada 30 días, o cada 3 meses, dentro o fuera del territorio nacional a los fines de practicarse un tratamiento médico, siempre en la misma ciudad, por periodos de una semana cada uno, para lo cual va en compañía de una tercera persona, uno de sus representantes legales conviene y el otro no. Cabe entonces, preguntarse si sería cónsono con el principio del interés superior conforme al cual debe decidirse en estos casos, someterlo al trámite judicial en referencia cada vez que vaya a viajar; la lógica más llana apunta a concluir que tal proceder sería contrario a los principios de la doctrina de protección. Circunstancias parecidas pueden presentarse con niños y/o adolescentes que practican una disciplina deportiva o artística y asisten con frecuencia a competencias o eventos.

   Pero, igualmente, pudiera darse el caso de que el progenitor no custodio habitualmente viaje a un mismo destino, en determinadas épocas del año y durante el mismo número de días, pues en el lugar al que viaja residen parientes como tíos o abuelos del niño y desea obtener autorización judicial para viajar varias veces al año con su representado para que éste mantenga contacto con sus familiares.

   En casos como los expuestos, solo a los fines pedagógicos, cabe destacar que no existe en la Ley limitante alguna que impida al juez conferir una autorización para más de un viaje, lo que no puede ocurrir es que en estas autorizaciones no se precise claramente el lugar de destino y el período que se permanecerá en él, incluyendo una fecha tope para el retorno al lugar de residencia, pues ello pudiera implicar la transgresión de otros derechos del niño o adolescente de que se trate.

   Resulta claro que debe existir precisión en los aspectos antes señalados, pues tampoco se estaría actuando en atención al equilibrio que debe existir entre los distintos derechos del niño, si por ejemplo se concede una autorización indefinida en el tiempo, para viajar una vez al año por un periodo de 15 días, sin que se especifique el destino, ni la época del año en que se viajará, pues el representante en desacuerdo debe conocer en qué lugar se encontrará su representado en cada viaje; lo contrario implicaría mal entender la libertad que se le concede al juez en la disposición en referencia.

   Aún cuando se especifique el destino, la época del año y la duración del viaje, otorgar la autorización para varios años consecutivos o indefinidamente sin ningún límite, por ejemplo hasta que el niño cumpla la mayoría de edad, no resulta prudente pues la dinámica familiar está en constantes modificaciones y es muy común que las circunstancias de hecho según las cuales un juez decida acerca de una autorización para viajar, varíen en el tiempo, pues pueden cambiar, por ejemplo, las razones del desacuerdo por parte del representante que se niega a autorizar el viaje, o incluso los intereses del niño o adolescente.

   Considera esta Sala que las autorizaciones que el recurrente denomina “abiertas” pudieran ser factibles en sede administrativa, toda vez que éstas surgen de un acuerdo entre los llamados a otorgar el consentimiento para el viaje y, tratándose de un convenio entre las partes, bien pudiera, en aras de la simplificación del trámite correspondiente, flexibilizarse el aspecto del tiempo de vigencia de este tipo de autorizaciones cuando así sea requerido; no obstante, en todo caso esta posibilidad tendría que ser objeto de regulación por parte del Ministerio del Poder Popular con competencia en la materia, el cual es el órgano rector del Sistema Nacional para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes (artículo 133 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

   Ahora bien, en sede judicial, se parte de la premisa del desacuerdo, lo que hace necesario que el juez examine a profundidad lo justificado o infundado del mismo; en tal sentido, las autorizaciones judiciales no pueden ser indefinidas en el tiempo y deben estar circunscritas a un destino y periodo específico. La única apertura que según las particulares circunstancias de cada caso puede darse, consiste en que no siempre deberán ser específicas para cada viaje en concreto, pues pueden incluirse en un mismo trámite un grupo de viajes siempre que estos estén circunscritos a un periodo que no exceda el lapso de un año. Tiempo que se ha considerado razonable incluso en casos excepcionales como los señalados supra en los cuales se requiera viajar a causa de un tratamiento médico o para cumplir compromisos propios de disciplinas deportivas o artísticas.

   Esta interpretación restrictiva de la norma, es necesaria para el sano desarrollo de las relaciones familiares y para que el Estado pueda velar adecuadamente por el cumplimiento de los derechos y garantías que la Ley consagra a favor de los niños y adolescentes. En consecuencia, es necesario dejar establecido que las autorizaciones judiciales para viajar deben ser específicas para cada viaje o para un grupo de viajes en concreto a realizarse en un periodo siempre determinado que no podrá exceder de un año, con especial hincapié en la duración de cada viaje, la indicación del destino y la fecha tope de retorno, toda vez que el incumplimiento de este último elemento, es lo que daría origen a iniciar el trámite de una eventual restitución en virtud de la retención indebida del niño, niña o adolescente.

   Con las consideraciones que anteceden queda precisado el sentido y alcance de la norma jurídica a la que se refiere el presente recurso, por lo que se declara interpretado el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se establece.

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE el recurso de interpretación propuesto por el profesional del derecho J.A.V.A., y queda así interpretado el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de julio de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

   El Presidente de la Sala y Ponente,

   _______________________________________

   L.E.F.G.

   La Vicepresidente, Magistrado,

   __________________________________ _______________________________

   CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA O.J. SISCO RICCIARDI

   Magistrada, Magistrada,

   ________________________________ _______________________________

   S.C.A. PALACIOS CARMEN E.G. CABRERA

   El Secretario,

   ____________________________

   M.E. PAREDES

   R.I. N° AA60-S-2010-001063

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,