Sentencia nº 75 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 18 de Febrero de 2011

SALA  CONSTITUCIONAL

Exp. N° 10-0759

Magistrado Ponente: M.T. Dugarte Padrón

Mediante escrito presentado ante la Secretaría de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 22 de julio de 2010, por el abogado J.A.N.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.306, asistido por Nilda Marlene Leguizamón Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 19.440, solicitó la revisión de la sentencia N° 2009-1757, dictada el 28 de octubre de 2009, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró con lugar la apelación interpuesta por la Procuraduría General de la República, en representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, y sin lugar la querella funcionarial ejercida el 4 de abril de 2001, contra el oficio N° SAT/2001-151 del 7 de febrero de 2001, por el cual el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario procedió a retirarlo de dicho organismo.

El 28 de julio de 2010 se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado M.T. Dugarte Padrón, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Constituida esta Sala Constitucional el 9 de diciembre de 2010, en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión especial celebrada el 7 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.569 del 8 de diciembre de 2010, quedó integrada de la siguiente forma: Magistrada L.E.M. Lamuño, Presidenta; Magistrado F.A. Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas M.T. Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, J.J.M.J. y Gadys M.G.A..

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir la presente causa, realizando previamente las siguientes consideraciones:

I

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

Los peticionarios ejercieron la presente solicitud de revisión, con base en los siguientes fundamentos:

Que el 4 de abril de 2001, interpuso querella funcionarial contra el acto N° SAT/2001-151 del 7 de febrero de 2001, por el cual el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario procedió a retirarlo de dicho organismo por haber sido imposible reubicarlo en el cargo de Profesional Tributario Grado 11, sin exponer consideraciones adicionales sobre los motivos del retiro y luego se aclaró que fue por no haber cargos vacantes, conociendo de la acción el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, pero ante su eliminación pasó a conocer el Tribunal Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo.

Que se denunció ausencia de base legal, falta de motivación, falso supuesto y ausencia de gestiones reubicatorias. Que de una inspección judicial realizada el 21 de marzo de 2003, se observó la existencia de 15 cargos de Profesional Tributario Grado 12, durante el ejercicio del año 2000 y 2001, motivo por el cual el ya mencionado tribunal superior mediante sentencia N° 0136-2004 del 26 de julio de 2004, declaró con lugar la querella.

Que de la anterior decisión apeló el 17 de agosto de 2004, la representación judicial de la Procuraduría General de la República, alegando la contravención de los artículos 12 y 243.5 del Código de Procedimiento Civil.

Que en la contestación de la querella ni en la apelación se alegó que no se había procedido a su reincorporación por no tener capacidad y aptitud para desempeñar el cargo superior al de Profesional Tributario Grado 11.

Que la sentencia objeto de revisión viola el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, cuando concluyó que el a quo de manera errada consideró que la administración tenía la obligación de ordenar la reincorporación del recurrente a un cargo “Grado 12”, sin verificar de manera previa el perfil profesional del querellante a los fines de observar si cumplía o no con los requisitos exigidos, considerando las gestiones reubicatorias de la Administración suficientes para cumplir con las exigencias de ley, por lo que el fallo incurrió en incongruencia negativa, siendo por ello que declaró con lugar la apelación y anuló el fallo impugnado.

Que la sentencia objeto de revisión adolece del vicio de incongruencia omisiva (establecido por la Sala Constitucional en sentencia N° 1226/30.09.2009) en contravención del artículo 243.5 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en la causal de nulidad del artículo 244 eiusdem, dándose una injuria grave al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución, al resolver la controversia fuera de los términos planteados en la litis, extrayendo motivos que no fueron expuestos ni se deducen de la querella funcionarial o de las defensas opuestas.

Que se da un vicio de silencio de pruebas (en contradicción de la sentencia de la Sala Constitucional N° 319/06.03.2008), cuando contraviene al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, verificándose con ello una injuria grave al derecho a la defensa previsto en el artículo 49.1 de la Constitución. Que esto se configuró cuando en la oportunidad de declarar sin lugar la querella funcionarial, al decidir que no se había probado la capacidad y aptitud para ser reubicado en el cargo de Profesional Tributario Grado 12, sobre todo cuando había sido Jefe Titular de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital para el año 2001, que es un cargo superior al anterior, motivo por el cual sí cumplía con los requisitos para dicho cargo, también los cumplía para el de rango inferior, según consta de la P.A. N° 272 del 22 de marzo de 1999 que está en el expediente.

Que si los jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo hubiesen apreciado todas las pruebas consignadas en el expediente, habrían notado dicha providencia administrativa y llegado a la conclusión antes señalada, así como no valoró ni apreció el Acta N° 19 del 21 de marzo de 2003, mediante la cual el Tribunal Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia de la disponibilidad de cargos, cuando evacuó la inspección judicial.

Finalmente, solicita se declare la nulidad del fallo objeto de revisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, así como que ordene se pronuncie nuevamente sobre la apelación planteada.

II

DE LA SENTENCIA CUYA REVISIÓN SE SOLICITA

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró “(…) 2.- CON LUGAR la apelación interpuesta, en consecuencia, SE REVOCA el fallo apelado / 3.- Declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.”

A tal conclusión arribó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, luego de realizar las siguientes consideraciones:          

II.- De la Apelación Interpuesta:

Habiéndose pronunciado esta Corte para conocer la apelación interpuesta, pasa a hacerlo previas las siguientes consideraciones:

Mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SAT/2001-151 de fecha 7 de febrero de 2001, emanado del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se retiró al ciudadano J.A.N.M. del referido organismo.

Por su parte, la representación judicial de la República alegó en el escrito de fundamentación de la apelación, que la sentencia objeto de estudio, resulta contraria a derecho, “(…) por cuanto el tribunal no realizó un examen profundo de lo alegado y probado en los autos, en franca contravención de lo contemplado en los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil y asimismo denunciamos el vicio de ultrapetita”.

Al respecto, debe hacerse alusión al contenido de los indicados artículos, los cuales disponen lo siguiente:

(…)

Por su parte, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual contiene el llamado principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, disponiendo expresamente lo siguiente:

(…)

Conforme a las mencionadas disposiciones normativas, debe el juzgador en la sentencia, resolver de manera clara y precisa todos aquellos puntos que forman parte del debate, ya que, de lo contrario, vulnera el principio de exhaustividad e incurre en el denominado vicio de incongruencia, que surge cuando se altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no se resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio, entendiéndose que la sentencia debe bastarse a sí misma, vale decir, que resulte exhaustiva respecto a todos los pedimentos hechos valer por las partes en el proceso, logrando así la solución efectiva del asunto objeto de contención. Cabe destacar que, a tenor de lo preceptuado por el artículo 244 del citado cuerpo normativo, si la decisión judicial omitiere la anterior exigencia o alguna de las otras indicadas por el referido artículo 243, será nula.

Respecto a este vicio de incongruencia, la Sala de Casación Civil de la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, expresó, en reiterada jurisprudencia (sentencia del 2 de junio de 1999, caso: Savirán, C.A. contra Knox Chang Cheng), lo siguiente:

(…)

Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 1° de octubre de 2002, (caso: “PDVSA”) estableció lo siguiente:

(...)

En otra decisión la Sala Político-Administrativa, se pronunció haciendo alusión a este vicio, (vid. sentencia de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: A.C., F.Á. y otros), señalando que:

(…)

Establecido el alcance del vicio denunciado, debe esta Corte determinar su existencia o no en la sentencia apelada, para ello colige que la misma, como consecuencia de la nulidad decretada, ordenó la reincorporación del querellante al cargo de ´Profesional Tributario Grado 12´ en dicho órgano administrativo y por último, ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir ´(…) tomando como base el salario básico del cargo de Profesional Tributario Grado 12 más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados, deduciendo los pagos recibidos en dicho tiempo por concepto de relación de empleo público que hubiera existido entre el querellante y algún órgano o ente de la Administración Pública Nacional. A los fines de determinar el monto adeudado, se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo´.

Precisa esta Corte, que el tribunal de primera instancia fundamentó la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, al estimar que este último estaba viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que la Administración retiró al querellante ´(…) alegando la infructuosidad de las gestiones tanto internas como externas por no existir vacantes en un cargo de igual o superior nivel, al último cargo de carrera tributaria desempeñado por él (…)´ estableciendo el a quo que tal circunstancia no era cierta, puesto que en criterio de este último ´(…) existían vacantes en el cargo de Profesional Tributario 12, inmediatamente superior al último cargo desempeñado por el actor, situación esta que hace que el acto impugnado se encuentre viciado por falso supuesto de hecho´. (Subrayado de esta Corte).

A los fines de establecer la existencia del vicio de incongruencia alegado por la parte apelante, se observa que el ciudadano J.A.N.M. interpuso la presente querella funcionarial contra el Oficio Nº SAT/2001-151 de fecha 7 de febrero de 2001, emanado del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria,(SENIAT), mediante el cual aquél fue retirado de la carrera administrativa, por haber estimado la Administración Tributaria que las gestiones realizadas tendentes a su reubicación resultaron infructuosas.

Así pues, en el presente caso observamos que el identificado ciudadano fue removido mediante Oficio Nº SAT/GRH/SNAT-2621 de fecha 23 de noviembre de 2000, siendo notificado de que ´(…) pasa usted a situación de disponibilidad para el lapso de un (1) mes, contado a partir del día siguiente de la presente notificación. Durante ese lapso gestionaremos lo conducente a su reubicación en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que ocupara con anterioridad al de su designación como Jefe de División, resultados que le comunicaremos por esta misma vía, de acuerdo lo disponen los artículos 87 y 88 del citado Reglamento (…)´.

Luego, específicamente el día 7 de febrero de 2001, el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario le notificó lo que a continuación se transcribe:

(…)

De las anteriores comunicaciones, se concluye que el hoy recurrente fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo, por ostentar la titularidad de funcionario de carrera, pasó a situación de disponibilidad a los fines de su reubicación, siendo posteriormente retirado al decretar la Administración Tributaria la infructuosidad de las gestiones realizadas para tal fin.

Ahora bien, conviene traer a colación el contenido del artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

(…)

De la lectura de la transcrita disposición normativa, que la Administración Pública tiene la obligación de reubicar al funcionario de carrera, en una ´(…) similar o superior nivel y remuneración (…)´, siempre y cuando -evidentemente- que el funcionario cumpla con los requisitos necesarios para ello.

Y es que resulta totalmente lógico, el hecho de que sea fundamental la previa revisión del perfil del funcionario si el mismo va a ser reubicado en un cargo de superior jerarquía al anterior que ocupaba antes de haber sido colocado en situación de disponibilidad, siendo que, para ocupar un cargo correspondiente a un específico grado, se requiere del cumplimiento de condiciones y requisitos que le son propios a cada uno de esos grados, siendo precisamente por ello, que existe la jerarquización de cada cargo en distintos grados.

Lo anterior no podría interpretarse de otra manera, ya que de lo contrario no tendría sentido alguno, discriminar los cargos en grados, si para ocuparlos no se exigiera el cumplimiento de determinados requisitos distintos a cada uno de ellos, siendo proporcional entonces el nivel del grado con el nivel de responsabilidad que se asume cuando un cargo es ocupado, esto es, mientras mayor sea el grado del mismo, mayor será el compromiso que se adquiere, lo que justifica que la persona que lo ocupe debe estar más capacitada para ello, porque previo a su designación se entiende que fue verificado el cumplimiento de los requisitos necesarios para desempeñar el cargo en cuestión.

Ello así, estima esta Corte que el tribunal de primera instancia concluyó de manera errada, al determinar que la Administración tenía la obligación de ordenar la reincorporación del recurrente a un cargo ´Grado 12´, ordenando esto último en el dispositivo de la sentencia recurrida, sin siquiera verificar de manera previa si el perfil profesional del querellante reunía las condiciones y cumplía efectivamente con los requisitos que se requieren para ocupar este último cargo, cuando lo ajustado a derecho -conforme a la normativa aplicable y anteriormente transcrita- era que la Administración intentara su reubicación a un cargo ´Grado 11´, al cual correspondía el último de carrera ocupado por el actor, o si procedía a reubicarlo en un cargo ´Grado 12´, debía necesariamente constatar que ostentaba un perfil profesional idóneo para ello, tal como efectivamente sucedió, ello mediante la gestión de los trámites administrativos tendentes a tal fin.

Ahora bien, debe aclararse que, si bien el acto administrativo mediante el cual el ciudadano J.A.N.M. fue removido, (Oficio N° SAT/GRH/SNAT-2621 de fecha 23 de noviembre de 2000), le hace saber que durante el mes de disponibilidad ´(…) gestionaremos lo conducente a su reubicación en un cargo de carrera de igual o mayor jerarquía al último que ocupara con anterioridad al de su designación como Jefe de División (…)´, y siendo que igualmente el Reglamento General de Carrera Administrativa hace alusión a la reubicación de un cargo de ´(…) igual o superior nivel (…)´, ello no es óbice para de manera automática se entienda que el funcionario es apto para ocupar un cargo superior, sino que – se insiste – debe verificarse su condición personal previo a su designación a un cargo superior y, así también lo ha entendido la jurisprudencia patria.

Establecido lo anterior, y entendiéndose que las gestiones que debía ejecutar la Administración Tributaria implicaba la reubicación del querellante en un cargo -se insiste- de ´(…) similar o superior nivel (…)´, pasa de seguidas esta Corte a realizar un recuento de los recaudos existentes en el expediente administrativo, con el objeto de verificar si el órgano recurrido cumplió con su deber de efectuar las gestiones tendentes a la reubicación del recurrente, durante el período de disponibilidad, es decir, si sujetó su actuación a lo establecido en los artículos 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, procedimiento que debió cumplirse previo al acto de retiro, y al que tenía derecho el recurrente al haber sido funcionario de carrera, hecho éste no controvertido ni en sede administrativa ni en sede jurisdiccional.

En tal sentido, observa esta Corte que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de un funcionario, referente a la disponibilidad y reubicación del mismo, específicamente desde el artículo 84 hasta el 89.

Así, el artículo 84 del mencionado Reglamento, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.

Conviene destacarse, que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, considera oportuno esta Alzada recalcar, que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, (caso: E.J.V.M.V.. Ministerio del Interior y Justicia), señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.

En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: O.R.C.M., (criterio éste sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006), señaló lo siguiente:

(…)

Visto lo anterior, cabe destacar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.

Ahora bien, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en los criterios jurisprudenciales antes expuestos, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de disponibilidad, es el responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones externas, sino también las gestiones reubicatorias internas, es decir dentro del propio organismo.

Ello así, pasa esta Corte a verificar la realización debida de las gestiones reubicatorias, así, previa revisión de los autos, observa esta Corte que en el expediente administrativo, específicamente al folio setenta y nueve (79), cursa la solicitud que formulara la División de Registro y Normativa Legal a la División de Carrera Tributaria, ambos órganos pertenecientes al SENIAT, en los siguientes términos:

(…)

Consta igualmente, al folio ochenta y dos (82) del expediente administrativo, la respuesta negativa emitida a la anterior solicitud, ello en atención a la no disponibilidad de cargos vacantes similares al desempeñado por el recurrente, dentro del organismo administrativo, la cual es del tenor siguiente:

(…)

Ello así, se constata al folio ochenta y tres (83) del expediente, la aludida respuesta, la cual señala:

(…)

Igualmente puede constatar esta Corte, que la Administración recurrida, sí gestionó externamente la reubicación del ciudadano J.A.N.M., lo cual se verifica mediante Oficio Nº SAT/GRH/Drnl/00-1739, de fecha 27 de noviembre de 2000, (folio 80) a través del cual, el ciudadano A.E., en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), solicitó a la ciudadana F.T., Directora General de Coordinación y Seguimiento del Vice-Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, lo siguiente: ´(…) a objeto de dar cumplimiento a los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, solicitamos sus buenos oficios, en el sentido sea tramitada la respectiva gestión reubicatoria en un cargo de similar o superior nivel al de Profesional Tributario grado 11 …omissis… últimos cargos de carrera por ellos desempeñados´.

De dicha solicitud, se obtuvo respuesta en forma desfavorable para el hoy recurrente, por parte de la Directora General de Coordinación y Seguimiento (E) del referido Vice-Ministerio, mediante Oficio Nº 1181 del 26 de diciembre de 2000, dirigido al Gerente de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Y Tributaria (SENIAT), (folio 81) del cual se lee: ´Al respecto le informo que esta Dirección, con la circular Nº 432 del 12-12-2000 (sic) procedió a efectuar los trámites de reubicación, los cuales resultaron infructuosos´.

De tal manera que, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, las gestiones reubicatorias realizadas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT) sí fueron suficientes a los fines de lograr la ubicación del funcionario removido, ciudadano J.A.N.M., en otro cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que éste ostentó, cumpliendo la Administración con el procedimiento previsto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y no existiendo en consecuencia, violación alguna al derecho a la estabilidad del que goza todo funcionario público de carrera, toda vez que resulta de manera indubitable que el recurrido sí realizó las gestiones internas y externas tendentes a ubicar al ciudadano J.A.N.M. en un cargo similar al último de carrera que ocupó previo a su remoción, más aún cuando ni el propio querellante no demostró que los requisitos exigidos para el cargo ´Grado 12´ eran los mismos que los requeridos para el ´Grado 11´. Así se declara.

Ello así y, ante el panorama planteado, debe forzosamente esta Alzada concluir que la sentencia objeto del recurso de apelación interpuesto, incurrió en el vicio de incongruencia negativa, toda vez que –tal como lo denunció la parte apelante- no realizó un examen profundo de lo alegado y probado en autos por la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), toda vez que éste consignó en autos elementos probatorios determinantes, de los cuales emerge la certeza de que aquél sí cumplió con su obligación de realizar las gestiones reubicatorias en un cargo ´Grado 11´, que era el que le correspondía al mencionado ciudadano, conforme a las precisiones efectuadas por este Órgano Jurisdiccional a lo largo del presente fallo, debiéndose establecer de manera expresa que no podía en consecuencia optar a un cargo ´Grado 12´ sin la previa revisión de su perfil y consecuente constatación de su aptitud profeisonal para ocuparlo. Así se declara.

Establecido lo anterior, y vista la presencia del mencionado vicio en el fallo objeto de estudio, esta Corte declara con lugar la apelación ejercida, en consecuencia revoca la sentencia apelada y siendo que la realización de las gestiones reubicatorias se constituyó en la única pretensión del querellante, se declara sin lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se declara.

(Resaltados del fallo original)

III

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre su competencia para conocer de la solicitud de revisión de la sentencia que se analiza y para ello realizará varias observaciones que se desarrollan a continuación.

El artículo 336, numeral 10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece dentro de las facultades atribuidas, en forma exclusiva a la Sala Constitucional, en concordancia con el artículo 25, numeral 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la de velar y garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, a los fines de custodiar la uniformidad en la interpretación de los preceptos fundamentales, además de la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional en interpretación directa de la Constitución y en resguardo de la seguridad jurídica.

De tal modo que, se atribuye a esta Sala la competencia para que, a través de un mecanismo extraordinario, pueda revisar las decisiones definitivamente firmes dictadas por los tribunales de la República (artículo 25.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), incluyendo la de las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 25.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), cuya potestad ejerce de forma limitada y restringida, en aras de evitar un arbitrario quebrantamiento de la cosa juzgada.

Ahora bien, visto que en el caso de autos se solicitó la revisión de la sentencia N° 2009-1757, dictada el 28 de octubre de 2009, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró con lugar la apelación interpuesta por la Procuraduría General de la República, en representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, y sin lugar la querella funcionarial ejercida el 4 de abril de 2001 contra el oficio N° SAT/2001-151 del 7 de febrero de 2001, por el cual el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario procedió a retirarlo de dicho organismo, es por lo que, se considera competente esta Sala para conocer de la solicitud. Así se declara.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Llevado a cabo el estudio individual del expediente, la Sala pasa a decidir y, en tal sentido, observa:

Una vez asumida la competencia para conocer del presente caso,  la Sala estima conveniente reiterar que la facultad revisora que le ha sido otorgada por la Carta Magna de 1999, tiene carácter extraordinario y sólo procede en los casos de sentencias definitivamente firmes; su finalidad primordial es garantizar la uniformidad en la interpretación de normas y principios constitucionales, y en ningún momento debe ser considerada como una nueva instancia.

Al respecto, la Sala en reiteradas decisiones ha señalado que la revisión no constituye una tercera instancia, ni un recurso ordinario que opere como un medio de defensa ante la configuración de pretendidas violaciones o sufrimientos de injusticias, sino una potestad extraordinaria y excepcional de esta Sala Constitucional cuya finalidad es mantener la uniformidad de los criterios constitucionales en resguardo de la garantía de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, lo cual reafirma la seguridad jurídica (Vid. sentencia N° 3560 del 18 de diciembre de 2003, caso: Societé Pour Le Developpement International Du Commerce De L’industrie (Intercomi)).

En el presente caso, se denunció que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronunció sobre hechos que en la contestación de la querella ni en la apelación se alegaron, como el que no se había procedido a su reincorporación por no tener capacidad y aptitud para desempeñar el cargo superior al de Profesional Tributario Grado 11, con lo cual se le viola el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, cuando concluyó que el a quo debía verificar de manera previa el perfil profesional del querellante a los fines de observar si cumplía o no con los requisitos exigidos, considerando las gestiones reubicatorias de la Administración suficientes para cumplir con las exigencias de ley, incurriendo el fallo en incongruencia negativa, por lo que declaró con lugar la apelación y anuló el fallo impugnado.

Igualmente consideró que la sentencia objeto de revisión adolece del vicio de incongruencia omisiva en contravención del artículo 243.5 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en la causal de nulidad del artículo 244 eiusdem, dándose una injuria grave al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución, al resolver la controversia fuera de los términos planteados en la litis, extrayendo motivos que no fueron expuestos ni se deducen de la querella funcionarial o de las defensas opuestas. Así como que se da un vicio de silencio de pruebas, cuando contraviene al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, verificándose con ello una injuria grave al derecho a la defensa previsto en el artículo 49.1 de la Constitución, cuando al decidir que no se había probado la capacidad y aptitud para ser reubicado en el cargo de Profesional Tributario Grado 12, no se tomó en cuenta que había sido Jefe Titular de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital para el año 2001, que es un cargo superior al anterior, motivo por el cual si cumplía con los requisitos para dicho cargo, según consta de la P.A. N° 272 del 22 de marzo de 1999 que está en el expediente.

Que si los jueces de la Corte Segunda hubiesen apreciado todas las pruebas consignadas en el expediente, habrían notado dicha providencia administrativa y llegado a la conclusión antes señalada, así como no valoró ni apreció el Acta N° 19 del 21 de marzo de 2003, mediante la cual el Tribunal Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia de la disponibilidad de cargos, cuando evacuó la inspección judicial

Por lo tanto, el artículo 25.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, consagra la posibilidad de revisar las sentencias dictadas por los demás tribunales de la República cuando se trate de sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas, y por otra parte el artículo 25.11 eiusdem permite la posibilidad de revisar los fallos de las demás Salas integrantes del Tribunal Supremo de Justicia, esta sólo procede cuando se denuncien: I) violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República y II) cuando estas sentencias se hayan dictado con ocasión de: i) error inexcusable, ii) dolo, iii) cohecho o iv) prevaricación, siendo que el último supuesto legal (ex artículo 5.16 eiusdem), se limitó a reproducir el supuesto de hecho establecido en la norma constitucional (336.10), el cual ha sido objeto de un desarrollo exhaustivo por esta Sala (Vid. Sentencia N° 93 del 06 de febrero de 2001; caso “Corpoturismo”, sentencia N° 325, del 30 de marzo de 2005, caso “Alcido P.F. y otros”; entre otras). Siendo que esta potestad revisora es excepcionalísima, sobre todo al tomar en cuenta que con ello se afecta a la cosa juzgada (Vid. sentencias 93/06.02.2001, 1.760/25.09.2001 y 3.214/12.12.2002, entre otras).

En el presente caso, se denunció que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronunció sobre hechos que en la contestación de la querella ni en la apelación se alegaron como el que no se había procedido a su reincorporación por no tener capacidad y aptitud para desempeñar el cargo superior al de Profesional Tributario Grado 11, con lo cual se le viola el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, cuando concluyó que el a quo debía verificar de manera previa el perfil profesional del querellante a los fines de observar si cumplía o no con los requisitos exigidos, por lo que consideró las gestiones reubicatorias de la Administración suficientes para cumplir con las exigencias de ley, por lo que el fallo incurrió en incongruencia negativa, declarando con lugar la apelación y anuló el fallo impugnado. Igualmente, que hay incongruencia omisiva, dándose una injuria grave al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al resolver la controversia fuera de los términos planteados en la litis, extrayendo motivos que no fueron expuestos ni se deducen de la querella funcionarial o de las defensas opuestas; y que se da un vicio de silencio de pruebas, cuando al decidir que no se había probado la capacidad y aptitud para ser reubicado en el cargo de Profesional Tributario Grado 12, no se tomó en cuenta que había sido Jefe Titular de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital .

Ahora bien, esta Sala ratifica su doctrina sobre la incongruencia negativa, la cual coloca a la parte en una situación de indefensión que conllevaría la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y específicamente a la defensa, siempre que se haya verificado: a) la existencia del alegato respecto del cual se denuncia falta de pronunciamiento, b) que era la oportunidad en que el juzgador debía pronunciarse, c) que el alegato contenía la pretensión de la parte en el proceso o en la instancia, y d) que el pronunciamiento no podía deducirse de la motivación del fallo; como elementos que deben concurrir para determinar la existencia de una omisión lesiva de los derechos denunciados.

Específicamente en la sentencia N° 1840/2008, la Sala indicó lo siguiente:

Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación.

(…)

Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.

Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘omisión injustificada’.

Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado

.

Del mismo modo, la Sala ha indicado que la incongruencia puede ser tanto por acción como por omisión y en tal sentido resulta pertinente hacer referencia a la decisión N° 168/28.02.2008, en la cual se estableció lo siguiente:

(…) es importante señalar, que el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución lleva consigo, entre otras, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada, en el sentido de que toda sentencia debe contener una motivación que no tiene por qué ser exhaustiva, pero si razonable, en el sentido de ´(…) que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión (…)’ -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 4.594/2005, caso: ´José G.D. Valera´-.

Además de la exigencia de motivación, la tutela judicial efectiva impone que las sentencias sean congruentes. La congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce ‘(…) un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido (…)’… omissis….

La Sala reiteradamente ha señalado que así como podemos encontrarnos con que un fallo puede ser incongruente tanto por acción como por omisión, por cuanto ‘(…) la incongruencia activa se presenta, ante la resolución de la pretensión por parte del juez, incumpliendo la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión, generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración en el debate; en cambio, la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (…)’ -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 4.594/2005, caso: ‘José G.D. Valera’.

Asimismo, en relación a la incongruencia como lesión al derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 1.340 del 25 de junio de 2002 señaló ‘(...) el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre -lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley (…)’.

Igualmente, la Sala sostuvo en sentencia Nº 1.068/2006, que ´(...) ‘la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicación indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho (…). Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este sentido, se advierte como el ordenamiento jurídico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento’ (…)´.

Las anteriores consideraciones se fundamentan en los artículos 15, 243, ordinal 5º y 244 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:

´(…) Artículo 15

Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.

(…)

Artículo 243

Toda sentencia debe contener:

...(omissis)...

5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

Artículo 244

Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita (…)

.

Esta Sala en sentencia N° 912/04.06.2008, se pronunció sobre el vicio de ultrapetita y la sujeción del juez contencioso a la pretensión esgrimida en el escrito libelar, estableciendo lo siguiente:

(…) En cuanto la indemnización acordada en el punto tres (3) del dispositivo de la sentencia dictada en el cual ordenó al pago de los salarios dejados de percibir hasta el momento en el cual se cause de manera efectiva la jubilación del recurrente ciudadano O.A.C., incluyéndose los aumentos salariales que se produjeron durante el lapso transcurrido desde la fecha efectiva de su retiro hasta la publicación de la sentencia así como el pago de la prestación de antigüedad; observa esta Sala que dicha indemnización nunca fue solicitada, pues, como se señaló, el recurrente no solicitó la condena pecuniaria de la Administración, por ende, a dicha Sala Accidental le estaba vedado actuar como si de un recurso de plena jurisdicción con facultad de condena se tratase

.

En efecto, el vicio inconstitucional de incongruencia por omisión analizado por esta Sala Constitucional en decisión N° 2465/15.10.2002, se precisó:

Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como incongruencia omisiva del fallo sujeto a impugnación.

La jurisprudencia ha entendido por incongruencia omisiva como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

(…)

Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una incongruencia omisiva.

Asimismo, esta Sala Constitucional, en sentencia N° 38/20.01.2006, señaló:

(…) el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre –lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley.

Los criterios supra transcritos evidencian la sujeción de los jueces contenciosos, a la pretensión de los justiciables. En primer término, el carácter subjetivo del contencioso y con él, del contencioso funcionarial, según el cual, éstos no tiene una función exclusivamente contralora de la legalidad, sino que protege las esferas jurídico subjetivas de los administrados robusteciendo la tutela procesal de sus derechos e intereses legítimos y, de allí, que para invocar la referida protección a su esfera jurídica deban cumplir con las siguientes cargas procesales: 1) alegar la ilegalidad cuya declaración se pretende (sin menoscabo de la matización del principio iudex iudicare secundun allegata partium y la consecuente posibilidad del juez contencioso de declarar la nulidad del acto impugnado por motivos no alegados, siempre que éstos sean de orden público (nulidad absoluta): 2) de ser el caso, probar los alegatos, lo cual, a todo evento, depende del vicio alegado y la carga de prueba que recae sobre el mismo: 3) invocar el resarcimiento del perjuicio sufrido por la actuación que se denuncia como lesiva; y 4) cumplir con las cargas procesales relativas a la sustanciación del procedimiento a los fines de llegar a estado de decisión y obtener una sentencia sobre el mérito del asunto.

En segundo término, el juzgamiento anulatorio se desarrolla dentro de los límites que son planteados en las acciones incoadas a consecuencia del principio legitimidad que informa la actuación del Poder Público (incluso la normativa y, dentro de ella, la reglamentaria), según el cual, la actuación estatal goza de una presunción iuris tantum que permite observarla como emitida conforme a derecho, lo cual, da lugar a que quien pretende desvirtuar dicha legitimidad, debe ejercer las acciones que el ordenamiento jurídico establece y seguir un procedimiento en el cual se demuestre la colisión de la actuación impugnada con los parámetros constitucionales y legales que debieron informarla.

En tercer lugar, el desarrollo de la función jurisdiccional, da lugar, por regla general, a situaciones jurídicas de segundo grado (las situaciones de primer grado son, en principio y salvo las sentencias constitutivas, las previamente creadas entre particulares, o por el desarrollo de la actividad administrativa o la legislación), las cuales, por imparcialidad e igualdad, sólo inician a instancia de parte o a solicitud de los órganos encargados del ejercicio de ciertas acciones, verbigracia, la acción penal por parte de la Fiscalía General de la República o en protección de derechos colectivos o difusos por órgano de la Defensoría del Pueblo.

De allí, el principio que afirma el carácter activo de Administración y la Legislación, por contraposición al cariz pasivo del juez contencioso, en cuanto a que éstos residencian el conocimiento de los asuntos que les competen y entre ellos, el contencioso anulatorio, siempre que un interesado, en ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro de éste, del derecho de acceso a la jurisdicción, instaure un procedimiento no sólo en salvaguarda de la legalidad, sino de la protección de la situación jurídica que considera lesionada por una actuación que se presume legítima.

Bajo la perspectiva del criterio jurisprudencial citado, esta Sala pasa de seguidas a analizar si la sentencia objeto de la solicitud de revisión incurrió en falta de pronunciamiento y en la consecuente vulneración de la doctrina de esta Sala.

En tal contexto, se observa que la sentencia objeto de la presente revisión declaró la nulidad de la sentencia N° 0136-2004 del 26 de julio de 2004, del Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo, por considerar que se vulneró el principio de exhaustividad y se incurrió en el denominado vicio de incongruencia, debido a que cuando se ordenó la reincorporación del querellante al cargo de “Profesional Tributario Grado 12” y se ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir, lo realizó basándose en el falso supuesto de hecho, de que la Administración retiró al querellante por no existir vacantes en un cargo de igual o superior nivel, al último cargo de carrera tributaria desempeñado por él, cuando realmente habían vacantes del cargo de “Profesional Tributario Grado 12”, de un grado superior, según la inspección judicial practicada.

Que tal decisión la tomó sin verificar que el funcionario cumplía con los requisitos necesarios para ejercer ese cargo, por lo que estimó que el tribunal de primera instancia concluyó de manera errada, al determinar que la Administración tenía la obligación de reincorporar al recurrente a un cargo “Grado 12”, aunado al hecho de que la Administración sí realizó las gestiones internas y externas tendentes a ubicar al ciudadano J.A.N.M. en un cargo similar al último de carrera que ocupó previo a su remoción, y el propio querellante no demostró que los requisitos exigidos para el cargo “Grado 12” eran los mismos que los requeridos para el “Grado 11”.

Entonces, en el marco de las observaciones antes desarrolladas, el pronunciamiento dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, anuló el fallo del a quo, porque no verificó incluso por su propia cuenta (presumiblemente sobre las potestades amplias del juez contencioso administrativo), si el actor cumplía o no con los requisitos para ser designado en un cargo inmediatamente superior, independientemente de que ello no fuera alegado por ninguna de las partes en el proceso; pero tampoco, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia, pasa a analizar si efectivamente el actor cumplía o no con dichos requisitos, sobre todo al considerar que se había desempeñado en un cargo de rango superior como lo es el de Jefe Titular de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, incurriendo con ello en una incongruencia positiva de conformidad con los parámetros antes planteados.

De lo anteriormente expuesto se deduce, que la violación al principio de congruencia de las sentencias y, con él, de la doctrina de esta Sala en la materia, por parte del fallo bajo examen, se circunscribe a la indebida declaratoria de nulidad de la sentencia sobre unos argumentos que no se habían planteado, por lo que debe esta Sala concluir, que en el presente asunto se violó la doctrina de esta Sala en materia de congruencia, así como efectuar un llamado de atención a los jueces miembros de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de modo que en un futuro no cometan este mismo tipo de errores. Por tanto, se declara ha lugar la revisión de la sentencia sentencia N° 2009-1757, dictada el 28 de octubre de 2009, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró con lugar la apelación interpuesta por la Procuraduría General de la República, en representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, y sin lugar la querella funcionarial ejercida el 4 de abril de 2001 contra el oficio N° SAT/2001-151 del 7 de febrero de 2001, por el cual el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario procedió a retirarlo de dicho organismo. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones que antes fueron expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por J.A.N.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.306, asistido por Nilda Marlene Leguizamón Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 19.440, contra de la sentencia N° 2009-1757, dictada el 28 de octubre de 2009, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró con lugar la apelación interpuesta por la Procuraduría General de la República, en representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, y sin lugar la querella funcionarial ejercida el 4 de abril de 2001 contra el oficio N° SAT/2001-151 del 7 de febrero de 2001, por el cual el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario procedió a retirarlo de dicho organismo, por lo que, se ANULA el fallo objeto de revisión y se ORDENA a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que dicte un nuevo fallo de conformidad con los parámetros aquí establecido; finalmente se ORDENA notificar de la presente decisión al Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital .

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y al Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 18 días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Los Magistrados

M.T. DUGARTE PADRÓN

Magistrado-Ponente

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DELGADO ROSALES

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. N° 10-0759

MTDP/