Sentencia nº 301 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 27 de Julio de 2010

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B..

El 22 de enero de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, estableció los hechos siguientes: “…La Fiscalía Decimatercera del Ministerio Público del estado Monagas… así como la víctima constituida en parte Querellante… acusaron al ciudadano J.Á.M.P., como la persona que siendo funcionario activo de la Policía del estado Monagas, en fecha 28 de agosto de 2006 se encontraba en su casa tomando con el hoy occiso R.J.S.V., y luego al salir en el vehículo de éste, un corsa beige, placas NAN-26M surgió una discusión por un dinero, y es cuando el acusado le dice al conductor víctima que se pare porque iba a orinar y encontrándose ya afuera del vehículo sacó su arma de reglamento y le disparó en la cabeza, para luego sacarlo del carro y ponerlo en la maleta; posteriormente cavar una fosa y enterrar al cadáver; a partir de allí el acusado siguió manejando el vehículo automotor del occiso y fue visto por familiares de la víctima y posteriormente fue detenido cuando lo desvalijaba (…)

…este Tribunal llegó a la convicción procesal de que al acusado J.Á.M.P. lo detuvieron el 09 de septiembre de 2006 aproximadamente a las 12:00 horas del mediodía en el Sector Orocual de Los Mangos, Estación II Pozo N° 13, presuntamente desvalijando un vehículo automotor (…)

Entrando entonces a lo que se refiere los hechos como tal, para este Tribunal no hay lugar a dudas que la víctima murió en horas de la madrugada del día 29 de agosto de 2006 luego de estar en la vivienda del hoy acusado; ello en virtud del testimonio rendido en Sala por los ciudadanos J.C.N. y S.A.S.V., quienes obtuvieron en la búsqueda de la víctima un testimonio directo de parte de la madre y hermana del acusado, y que además el dicho de estos ciudadanos en Sala, no fue desvirtuado por ningún otro elemento probatorio; como hecho importante, se tiene que el hoy occiso conducía un vehículo identificado como marca Chevrolet, modelo Corsa, placas NAN-26M, color beige y del cual se sabe sobre su existencia pues se obtuvo el testimonio en Sala del experto ROGERT RAMOS quien realizó la expertita de carrocería y motor así como el reconocimiento legal al mismo; e igualmente éste fue objeto de otras experticias tales como RECONOCIMIENTO LEGAL, HEMATOLÓGICA Y LUMINOL, para lo cual se obtuvo el testimonio de la ciudadana I.S., y en donde se concluyó que en el maletero del vehículo se encontraba presencia hemática correspondiente a la especie humana, y dio positivo la prueba del luminol; igualmente se realizó un RECONOCIMIENTO LEGAL y ACTIVACIÓN ESPECIAL según el testimonio de B.V. en donde no se localizaron rastros dactilares procesables, lo cual según ese mismo testimonio NO significa que no existiera rastros dactilares, sino que los que habían no eran analizables como para obtener un resultado, descartando así la versión de la defensa en cuanto a la ausencia de huellas en el vehículo, pues se reitera sí habían huellas pero no eran procesables. Así las cosas, también fue un hecho probado según el testimonio de C.A.D. que el hoy acusado manejaba el vehículo antes mencionado en fecha posterior al 29 de agosto de 2006, y que inclusive se lo dejó para buscarlo al día siguiente, y fue este ciudadano quien lo llevó al sitio donde lo encontró la comisión policial, lo que abunda en cuanto a que el hoy acusado tuvo la posesión temporal del referido vehículo.

Ahora bien, tal vehículo automotor del cual se sabe existió para el momento de los hechos fue visto conducido por el hoy acusado, según el testimonio de los ciudadanos S.A.S.V. y MISLEIDY SERRANO, quienes en la búsqueda del hoy occiso en fecha 07 de septiembre de 2006 aproximadamente a las 05:00 a 05:30 horas de la tarde en la Avenida R.L., observaron al ciudadano acusado… conduciendo el vehículo propiedad o en posesión legítima de la víctima, sin que haya existido una justificación a dicha situación, pues debe entonces tenerse como cierto tales declaraciones que no fueron desvirtuadas por otro elemento probatorio. En cuanto a la muerte de R.J.S.V., fue demostrada tanto con el testimonio del Médico Forense E.G. como con el testimonio de la experto M.V. y esta última dejó establecido que la muerte fue como consecuencia de un TRAUMATISMO CRÁNEO ENCEFÁLICO DEBIDO A HERIDA POR ARMA DE FUEGO A LA CABEZA; no existiendo duda alguna en relación a tal situación.

Por otro lado, tendríamos demostrado que el ciudadano R.J.S.V. salió de la casa del hoy acusado el 29 de agosto de 2006; posterior a ello no se tuvo noticia alguna sobre el paradero del mismo, siendo lo próximo a saber el hecho cierto de encontrarlo en una fosa realizada en el suelo natural y como a 50 metros de la carretera de la calle principal de la entrada de la Urbanización La Madricera en el Corozo; tal aseveración se hace en base al testimonio de los ciudadanos E.A. (en su condición de Jefe de la Comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas), MARÍA FEBRES, E.G. y L.F., todos también adscritos al mencionado cuerpo policial quienes manifestaron en relación a la Inspección técnica realizada en el sitio antes referido.

Igualmente, no puede dejar pasar quien aquí decide, que existió una investigación criminal, por un lado se encontraba una comisión al mando del funcionario E.A. (Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas) y por otro lado una investigación inicial del funcionario C.A., adscrito a la Policía del estado Monagas, y según el testimonio de estos dos funcionarios el acusado manifestó de forma voluntaria lo que había sucedido ese 28 y 29 de agosto de 2006, y que efectivamente dicha información no fue rendida ante abogado alguno, pues se trató de un hecho inesperado, que no consistió en una declaración y que sirvió como un elemento de pesquisa, que tanto fue así que antes de esa información no había podido ubicarse el cadáver de la víctima, ni el vehículo automotor y que fue en base a una labor separada pero a la vez conjunta de los órganos policiales que en primer término se da con el paradero del vehículo ya referido encontrándose allí el hoy acusado, y luego éste informa cómo habían ocurrido los hechos, e inclusive comienza dando una información falsa en cuanto a la ubicación del cadáver, para luego dar la verdadera y poder así culminar con la búsqueda.

Ahora bien, es evidente que no existió ningún testigo presencial de los hechos, pero también es evidente que existieron pruebas técnicas y de investigación, que demostraron que al ciudadano R.J.S. le dispararon en el interior de su vehículo, que fue trasladado hasta el interior de la maleta de éste, y que luego el acusado manejó el mismo, para posteriormente ser encontrados ambos, tanto el vehículo como el acusado y luego ubicar al cadáver que se encontraba en una fosa; por lo que para este Tribunal MIXTO… nos hacen concluir de manera indubitable que el ACUSADO J.Á.M.P. fue la persona que dio muerte al ciudadano R.J.S.V., el 29 de agosto de 2006, sin mediar ningún motivo para tal acción, es decir fue por motivos fútiles, y utilizando un arma de fuego que no quedó identificada porque aún cuando se realizó la experticia a su arma de reglamento no existió una comparación balística que determinara que fue con la acción de esa pistola marca Glock, modelo 17, calibre 9 mm. parabellum y perteneciente a la Policía del estado Monagas que el acusado le disparó en la cabeza a la víctima, pero sí se evidenció que éste tenía en su poder tal pistola, y que le disparó en la cabeza al hoy occiso y luego lo enterró en una fosa…”.

Por esos hechos y en la fecha antes señalada, el mencionado Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, constituido en Tribunal Mixto, e integrado por los ciudadanos abogado Y.P.J. (Juez), Mildred María Tovar Rengel y J.N.C. (Escabinos), por unanimidad, CONDENÓ al ciudadano J.Á.M.P., venezolano, portador de la cédula de identidad Nº 19.447.872, a la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO por motivos fútiles, tipificado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano R.J.S.V..

El 5 de febrero de 2009, el ciudadano abogado J.G.S.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 46.128, defensor del ciudadano acusado J.Á.M.P., ejerció recurso de apelación contra el fallo anterior.

El 3 de noviembre de 2009, la Sala Accidental 53 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, integrada por las ciudadanas jueces D.M.M.G. (ponente), María Ysabel Rojas y D.M.B., DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado y CONFIRMÓ la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio.

Notificadas las partes de la anterior decisión, el ciudadano abogado J.G.S.M., defensor del ciudadano acusado J.Á.M.P., interpuso recurso de casación.

Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el representante del Ministerio Público actuante en la controversia, ni la parte acusadora privada, dieran contestación al recurso de casación interpuesto, la referida Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 26 de enero de 2010, ingresó el expediente y se dio cuenta en Sala de Casación Penal, correspondiendo la ponencia a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 26 de febrero de 2010, revisada la fundamentación del recurso, mediante decisión Nº 45, se ADMITIÓ el recurso de casación planteado, convocando a la correspondiente audiencia pública.

El 22 de abril de 2010, se celebró la audiencia pública con la asistencia de las partes, quienes presentaron sus alegatos.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala de acuerdo a lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

El recurrente alegó: “…Al abrigo de lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio violentado por la respetada Alzada lo establecido en los artículos 2, 19, 26, 44 numeral (sic) y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en plena concordancia con lo establecido en los artículos 1, 190, 191, 197, 248, 373 del citado Código Adjetivo…la decisora incurre en evidente VIOLACIÓN DE LA LEY por falta de aplicación de los artículos 2, 19, 26, 44 numeral 1 y 49 Constitucionales y de los artículos 1, 173, 190, 191, 197, 248, 364 NUMERAL 4º y 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Para fundamentar su alegato, el recurrente adujo: “…Para entrar en materia con todo respeto, en el presente caso, mi defendido J.Á.M.P., fue aprehendido, según las actas de investigación en fecha 09-09-06 por una comisión de la Policía del estado Monagas presuntamente desvalijando un vehículo, presentado por el Fiscal 13 del Ministerio Público por ante el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, pero lo grotesco de la tramitación y sustanciación de este asunto por parte de la Fiscalía 13 del Ministerio Público es que NO PRESENTÓ AL JUSTICIABLE POR DESVALIJAMIENTO SINO POR HOMICIDIO CALIFICADO, solicitándole privativa de libertad y el Tribunal de Control pese a ese tamaño exabrupto jurídico decretó la privación preventiva de libertad a mi defendido J.Á.M.P., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO aun cuando no había sido impuesto de su condición de imputado y por tanto no había rendido declaración en tal condición, no había tenido acceso a las actas y no había podido ejercer su derecho a la defensa. Los Jueces están llamados a hacer respetar las garantías constitucionales y procesales, por lo que la Jueza de Control aun de oficio y en beneficio del justiciable al oír y conocer del asunto debió declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado y reponer la causa para que el ciudadano imputado, pudiese nombrar a sus abogados defensores, fuese impuesto formalmente de los cargos por los cuales se le investigaba (HOMICIDIO CALIFICADO), tuviese acceso a las pruebas y pudiese disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa en esta importante fase del proceso (…)

Como podemos apreciar con meridiana claridad la violación del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y la defensa queda plasmada en el momento mismo que el Fiscal 13 del Ministerio Público solicitó una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO sin haber imputado formalmente al justiciable de autos…”.

Luego, transcribió jurisprudencia de la Sala Constitucional y de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y continuó alegando: “…Sobre la base expuesta, a mi defendido J.Á.M.P. se le violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa por la ausencia del acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público como atribución indelegable a éste; y requisito indispensable para el acto conclusivo donde define los hechos y la subsunción de éstos en las disposiciones legales que resulten aplicables previo a la Acusación Fiscal, como requisitos formales contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se observa ciudadanos Magistrados para el momento de la presentación del justiciable para la oida (sic) la ausencia del acto formal de imputación, ya que hay una medida privativa de libertad solicitada por el representante fiscal por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado a la Juez de Control, quebrantando también el trámite para la celebración de la audiencia que dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo era el procedimiento de flagrancia por la presunta comisión del delito de desvalijamiento de vehículo, para la fecha de la comisión del hecho típicamente antijurídico no se aceptaba jamás en derecho este tipo de vicios que atentaban contra la pulcritud del proceso penal y que pretendían (sic) el Ministerio Público que la realización de la audiencia de presentación de imputados constituye un acto de imputación formal, no de ninguna manera esto era aceptable (…)

La imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público que no es delegable en los órganos de investigación penal y, que con ella no sólo se informa a la persona el objeto de la investigación y los delitos que se le están imputando, sino que también de los derechos que otorga la ley en la condición de imputado, establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que para la realización de este acto, deberá estar debidamente asistido de su abogado…”.

Acto seguido, volvió a transcribir jurisprudencia de la Sala Constitucional y expuso: “…No me cabe duda que la razón me asiste, ya que el Fiscal 13 del Ministerio Público subvirtió el debido proceso al no presentar a mi defendido por el delito de desvalijamiento el cual era flagrante y presentarlo por un delito de homicidio intencional calificado que no era flagrante ya que existía una investigación previa, sin imputarlo formalmente de los hechos, transgrediendo la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa del justiciable de marras, por lo que pido sea declarada la nulidad absoluta del juicio oral y público y de los actos anteriores a la falta de imputación fiscal, incluyendo la audiencia preliminar (…)

En mérito de todas y cada una de las alegatos (sic) en que apoyo de los siguientes alegatos (sic): En el PUNTO SEXTO donde este recurrente fundamentó las graves violaciones de normas de orden público al momento de ser presentado por ante el Juez de Control, ya que según las actas el mismo fue detenido DESVALIJANDO un vehículo y luego sorprendentemente es presentado por un delito que no era flagrante como lo fue el HOMICIDIO CALIFICADO y el delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULOS quedó en el limbo jurídico puesto que jamás salió a relucir como imputación en el proceso, entonces respetados Magistrados, la Corte de Apelaciones escurre su responsabilidad como garante del cumplimiento irrestricto del derecho aduciendo en el dictamen que se impugna en este acto que considera inoportuno que yo como defensor alegue y sostenga este planteamiento, ya que no era tema probandum del juicio oral, aunado a que ya este Tribunal de Alzada ya había emitido pronunciamiento anterior, compartiendo la Corte actual el mismo criterio y pasan a reproducir el dictamen en la causa NP01-R-2006-118, pero resulta triste para la justicia respetados Magistrados de la Sala Penal, que en la reproducción de la decisión la Corte señaló dentro de otras cosas lo siguiente (…)

Esto sencillamente no pude (sic) ser permitido en derecho, como la Corte sostiene que efectivamente el Ministerio Fiscal actuó contrario a derecho, pero no anuló las actuaciones, cuando era lo que correspondía de acuerdo a la ley, otro punto importante de señalar y denunciar por ante esta Sala Penal que la Corte infringe la ley por falta de aplicación del artículo 173 del COPP, específicamente al no motivar este punto importante para la legalidad de este proceso y sólo se limita a decir que ya la alzada había emitido opinión en torno a ello y reprodujo la misma decisión anterior, considerando este defensor una falta de motivación por parte de la Corte actual del porqué consideraba inoportuno esta denuncia en apelación. Por esta razón y por las ya plasmadas up supra, considera este defensor recurrente que no cabe la menor duda que la Corte de Apelaciones del estado Monagas incurrió en violación de la ley al no aplicar en el presente caso los contenidos en los artículos 2, 19, 26, 44 numeral 1, 49 numeral 1 y los contenidos en los artículos 1º, 173, 364 numeral 4, 248, 190, 191, 197 y 373 del Código Adjetivo Penal, por lo que solicito que el presente recurso el cual está apegado a derecho invocado up supra solicito sea ADMITIDA la presente impugnación del fallo de la Corte de Apelaciones por presentarse de forma tempestiva dentro del lapso establecido en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarada CON LUGAR con todos los pronunciamientos de ley en la definitiva…”.

La Sala para decidir, observa:

El recurrente, en su planteamiento, adujo que la sentencia recurrida en casación, no motivó la denuncia por él interpuesta al ejercer el recurso de apelación, referida a la falta de imputación formal de su representado por el representante del Ministerio Público, así como, defectos en su detención y presentación.

Revisadas las actuaciones que componen la presente causa se observa que, el defensor del ciudadano acusado J.Á.M.P., al ejercer recurso de apelación contra el fallo definitivo dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio, impugnó la actuación del representante del Ministerio Público durante la Fase Preparatoria del proceso, al considerar que su defendido no había sido imputado formalmente y que hubo defectos en su presentación ante el Juzgado de Control.

Específicamente, el segundo motivo de apelación, fue planteado en los términos siguientes: “…En el presente caso, mi defendido J.Á.M.P., fue aprehendido, según las actas de investigación en fecha 09-09-06 por una comisión de la Policía del estado Monagas presuntamente desvalijando un vehículo, presentado por el Fiscal 13 del Ministerio Público por ante el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, pero lo grotesco de la tramitación y sustanciación de este asunto por parte de la Fiscalía 13 del Ministerio Público es que NO PRESENTÓ AL JUSTICIABLE POR DESVALIJAMIENTO SINO POR HOMICIDIO CALIFICADO, solicitándole privativa de libertad y el Tribunal de Control pese a ese tamaño exabrupto jurídico decretó la privación preventiva de libertad a mi defendido J.Á.M.P., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO aun cuando no había sido impuesto de su condición de imputado y por tanto no había rendido declaración en tal condición, no había tenido acceso a las actas y no había podido ejercer su derecho a la defensa. Los Jueces están llamados a hacer respetar las garantías constitucionales y procesales, por lo que la Jueza de Control aun de oficio y en beneficio del justiciable al oír y conocer del asunto debió declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado y reponer la causa para que el ciudadano imputado, pudiese nombrar a sus abogados defensores, fuese impuesto formalmente de los cargos por los cuales se le investigaba (HOMICIDIO CALIFICADO), tuviese acceso a las pruebas y pudiese disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa en esta importante fase del proceso (…)

Como podemos apreciar con meridiana claridad la violación del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y la defensa queda plasmada en el momento mismo que el Fiscal 13 del Ministerio Público solicitó una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO sin haber imputado formalmente al justiciable de autos (…)

Sobre la base de lo expuesto, a mi defendido J.Á.M.P. se le violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa por la ausencia del acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público como atribución indelegable a éste; y requisito indispensable para el acto conclusivo donde define los hechos y la subsunción de estos en las disposiciones legales que resulten aplicables previo a la Acusación Fiscal, como requisitos formales contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

No me cabe duda que la razón me asiste, ya que el Fiscal 13 del Ministerio Público subvirtió el debido proceso al no presentar a mi defendido por el delito de desvalijamiento el cual era flagrante y presentarlo por un delito de homicidio intencional calificado que no era flagrante ya que existía una investigación previa, sin imputarlo formalmente de los hechos, transgrediendo la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa del justiciable de marras…”.

Ante esa denuncia, la Sala Accidental 53 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, se pronunció en los términos siguientes: “…Finalmente pasamos al Punto Sexto donde el recurrente plantea que el ciudadano J.Á.M.P. fue detenido en fecha 09 de septiembre de 2006 desvalijando un carro y al momento de ser presentado por el Ministerio Público fue imputado por el delito HOMICIDIO CALIFICADO y no por DESVALIJAMIENTO, lo que a su entender que (sic) en el presente caso se violentaría la norma prevista en el artículo 452 ordinal 3 del COPP, por quebrantamiento u omisión de actos que causan indefensión. Considera esta Alzada que es inoportuno que el recurrente sostenga este planteamiento y que pretendió que la jueza a quo solventara, ya que no era parte del tema decidendum en un juicio donde se buscaba esclarecer los hechos relativos a un Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, previsto en el artículo 406, cardinal 1 del Código Penal, aunado a que este Tribunal Superior observa que ese planteamiento ya tuvo un pronunciamiento por parte de este Órgano Jurisdiccional Superior (NP01-R-2006-000118, con ponencia de la Abg. MILÁNGELA M.G.), compartiendo la Corte actual el mismo criterio, reproducimos parte del texto que resuelve el asunto:

‘…el accionante eleva a nuestro conocimiento su disconformidad con respecto a la resolución judicial especificada precedentemente, señalando que no es posible que se haya decretado la flagrancia en un caso de Homicidio Intencional Calificado, delito este que es instantáneo, habida cuenta que se evidencia del informe de autopsia que el mismo tenía para el momento de la aprehensión diez días de fallecido; al respecto estima esta Alzada, que aún cuando la juez a quo señala en su decisión que se decretaba la flagrancia en virtud de que para la fecha de la detención del imputado, el ciudadano víctima R.J.S.V., se encontraba desaparecido, delito este que es continuado, no es menos cierto que para el caso en concreto, tal y como lo señala el recurrente, no están dados los supuestos de hecho explanados en el artículo 180-A del Código Penal venezolano, único caso donde la desaparición de una persona, es considerada delito, como lo es cuando otro ciudadano lo desaparezca impidiendo el goce o ejercicio de sus derechos; todo ello en virtud de que se evidencia de todas las actas que conforman el expediente, y muy especialmente del protocolo de autopsia, que efectivamente lo ocurrido en el presente caso, no fue una desaparición forzada de personas, sino un caso de delito de homicidio intencional. Ahora bien, también observa este Tribunal colegiado, que de las actas procesales puede desprenderse con claridad, que al momento de practicarse la aprehensión del ciudadano J.Á.M., la misma se verifica en virtud de que éste es hallado en el interior de un vehículo, sustrayendo el radio reproductor del mismo, lo cual motivó -por la presunta comisión del delito de desvalijamiento de vehículo- la aprehensión del ciudadano, y es posteriormente al realizarle la inspección al vehículo en referencia, donde constatan que en la maleta del mismo se encontró rastros de una sustancia de color pardo rojiza, que se arribó a la presunta comisión de otro hecho delictivo de mayor entidad, lo cual aunado con la denuncia de desaparición de la hoy víctima y el hallazgo posterior del cadáver que se llegó a la conclusión del nuevo hecho punible. Ciertamente, la representación fiscal al momento de hacer la presentación del imputado ante el Juez de Control para que rindiera declaración, hizo caso omiso a los hechos que motivaron la aprehensión en flagrancia del ciudadano J.Á.M., como era la sustracción del radio reproductor de un vehículo que no era de su propiedad, atribuyéndole la calificación a los hechos que configuran el delito mas grave, como fue el homicidio que posteriormente se determinó con el hallazgo del cadáver, es por ello que estima esta Corte de Apelaciones, sin ánimo de usurpar la función de la Fiscalía del Ministerio Público, que de las actas procesales se desprende con claridad que la aprehensión fue practicada en flagrancia de delito, y aún cuando posteriormente fue presentado por otro hecho punible, no puede dejar pasarse por alto que lo que motivó a los funcionarios de la Policía del estado Monagas a aprehender al ciudadano J.Á.M., fue el hecho de que el mismo se encontraba en compañía del adolescente C.A.D., sustrayendo un reproductor de un vehículo, que fue reportado como propiedad de otro ciudadano, hecho éste que está tipificado como delito en la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Ahora, analizado lo expuesto en el párrafo anterior, debe precisarse que para el presente caso, la aprehensión practicada en fecha 09 de septiembre de 2006 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales de la Comandancia de Policía del estado Monagas, fue flagrante en cuanto a la presunta comisión de uno de los delitos contra la propiedad; en consecuencia, aún cuando erróneamente la juez recurrida legitima la misma en cuanto al delito de homicidio, por el estado de desaparecido de la víctima R.J.S.V., no es menos cierto que sí fue flagrante en cuanto al otro tipo penal desprendido de actas procesales; motivo por el cual, se niega la solicitud de Nulidad de la Aprehensión, hecha por el abogado defensor en su escrito recursivo. Y así se declara’.

Esta misma situación es planteada por el recurrente por medio de A.C. que conoció y decidió la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 448 de fecha 28 de abril de 2009, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN. Donde declara Inadmisible esa acción, pues transcurrieron más de seis meses después que el accionante tuvo conocimiento de la decisión que pretende lesiva. Y no constituyendo esa situación planteada un asunto que afecte parte de la colectividad o al interés general o que vulnere los principios que inspiran el ordenamiento jurídico. En virtud de las precisiones realizadas, esta Corte de Apelaciones debe declarar improcedente la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE…”.

De la transcripción anterior se evidencia que la recurrida dio cabal respuesta al punto constitutivo del recurso de apelación (hoy denunciado en casación), explicando los motivos por los cuales consideró que el ciudadano acusado sí había sido imputado formalmente de los hechos por los cuales fue enjuiciado y que no había defectos en su presentación que ameritaran la nulidad de las actuaciones.

Para arribar a tal conclusión el fallo impugnado, comenzó por analizar la denuncia presentada en apelación, luego explicó que tal punto no fue alegado durante el debate oral y público, por ende, no fue materia a ser decidida en esa instancia, de igual forma explicó que dicho planteamiento ya había sido expuesto previamente por la defensa ante la Corte de Apelaciones y que recibió oportuna y cabal respuesta, decisión en la cual se aclaró que la detención del ciudadano acusado se dio con motivo de una investigación previa que se venía desarrollando por la desaparición del ciudadano R.J.S.V. (quien posteriormente fue encontrado muerto) y en virtud de que fue encontrado en posesión del vehículo propiedad de la víctima, desvalijándolo, motivo por el cual la Corte de Apelaciones, consideró oportuno ratificar en esta oportunidad el criterio expuesto en su anterior fallo, concluyendo que no procedía la nulidad solicitada por la Defensa.

En definitiva, observa la Sala que el propio recurrente en su denuncia explica que la Corte de Apelaciones le dio respuesta a su planteamiento y los motivos que se esbozaron para declararlo sin lugar, de allí que lo está manifestando es su disconformidad con la respuesta dada. Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha establecido de manera reiterada que: “…la decisión contraria a los intereses de los recurrentes no constituye un motivo de casación…” (Sentencia Nº 18, del 29 de enero de 2009).

De lo expuesto se evidencia que la sentencia recurrida cumplió con su deber fundamental de dar respuesta a los planteamientos del recurso de apelación y explicar los motivos por los cuales consideró que no procedía la nulidad de las actuaciones por defectos en la Fase Preparatoria del proceso, por lo que el fallo impugnado no incurrió en el vicio de falta de motivación denunciado.

Aunado a todo lo anteriormente expuesto, resulta oportuno señalar que la presente investigación se inició el día 7 de septiembre de 2006, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana Misleidy E.S.P., ante la Sub-Delegación “A” de Maturín, estado Monagas, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso: “…Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar que mi tío de nombre R.J.S.V., de 42 años de edad, se encuentra desaparecido desde hace aproximadamente 12 días y desconozco su paradero por cuanto él salió a laborar en su vehículo marca CHEVROLET modelo CORSA, color BEIGE, placas NAN-26M y el día de hoy 07-09-06, observé el mismo vehículo abordado por un sujeto desconocido específicamente frente a Aguas de Monagas de la Avenida R.L., de esta ciudad…”.

Ese mismo día, la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, ordenó el inicio de la averiguación penal por la comisión de uno de los delitos contra las personas.

Continuando con las averiguaciones correspondientes, el día 9 de septiembre de 2006, funcionarios de la División de Investigaciones Penales de la Dirección General de Policía del estado Monagas, practicaron la detención del ciudadano J.Á.M.P., en las circunstancias siguientes: “…nos interceptó un transeúnte…nos manifestó que en una zona boscosa se encontraban dos personas que estaban desvalijando un vehículo de color beige… nos trasladamos al lugar… una vez en lugar (sic) logramos avistar a dos personas de sexo masculino introducidos dentro del mismo, uno con un radio reproductor en las manos y el otro con las llaves del encendido, acto seguido les dimos la voz de alto… se procedió a realizarle una inspección tanto interna como externa al vehículo… visualizando en la parte interna específicamente en la maleta una sustancia de color pardo rojizo, presuntamente hemática… quienes quedaron indentiicado (sic) plenamente como queda escrito: 1.- J.Á. Márquez…”.

El 11 de septiembre de 2006, el ciudadano J.Á.M.P., fue presentado ante el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas. Por distribución del expediente, correspondió conocer del caso al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control.

El 12 de septiembre de 2006, se celebró la Audiencia de presentación de imputado conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Juzgado de Control en referencia, acto en el cual el representante del Ministerio Público le comunicó expresa y detalladamente al mencionado ciudadano, los hechos que originaron la persecución penal y le otorgó a esos hechos la correspondiente calificación jurídica, como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, tipificado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en los términos siguientes: “…la presente investigación se inicia en fecha 7-09-2006 en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana Misleydi Serrano Portillo, ante la Sub-Delegación Maturín del C.I.C.P.C., quien entre otras cosas manifiesta que su tío R.S.V. se encontraba perdido desde hace aproximadamente doce (12) días, ya que había salido a laborar con su vehículo Corsa Color Beige, placas NAN-26M y no había llegado a su residencia, tener (sic) conocimiento el Ministerio Público de ello, sobre la base de los artículos 283 y 300 del C.O.P.P., ordena el inicio de la investigación penal, para cuyo efecto acuerda que se practiquen todas las diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos, posteriormente el 8 de septiembre continuando con las investigaciones el C.I.C.P.C., recibe una información de parte de C.N., donde informa que había visto el vehículo propiedad del desaparecido transitando por el perímetro de la ciudad y que el mismo era conducido por un funcionario de la policía del estado Monagas, obtenida esa información, el CICPC y la policía estadal proceden a realizar un patrullaje en toda la ciudad de Maturín con la finalidad de ubicar el vehículo, fue entonces cuando el 9-09-2006 a las 12:00 horas del medio día, el Sub-Inspector C.A. perteneciente a la policía estadal, al momento de transitar por la calle principal del sector P.N. deO., fue interceptado por un transeúnte, quien no quiso identificarse para evitar futuras represalias, informándole al funcionario que en una zona boscosa de esa población se encontraban dos personas desvalijando un vehículo, fue entonces cuando el Funcionario procedió a hacer un rastreo en la zona y avistó el vehículo Corsa con las características antes mencionadas y con dos personas en el interior del mismo entre ellas el ciudadano J.Á.M. presente en esta Sala, a cuyo lugar también se apersonó comisiones del C.I.C.P.C., quienes practicaron la Inspección Técnica del vehículo y observaron tanto en la parte de la maleta y asiento trasero del vehículo una sustancia presuntamente de naturaleza hemática, practicándose la detención del ciudadano J.Á.M. y trasladándose el procedimiento a la sede el Cuerpo de Investigaciones Penales de la Policía Estadal; continuándose con las investigaciones, específicamente con la finalidad de ubicar a R.J.S.V., el 10-09-2006 el C.I.C.P.C., fue informado espontáneamente por parte de J.Á.M. del sitio donde se encontraba el mencionado ciudadano y a la vez indicó que el 28 del presente año en horas nocturnas él utilizando su arma de reglamento, pistola Glob (sic) calibre 9 mm le ha propinado un disparo en la cabeza al ciudadano R.J.S. y luego había llevado el cadáver a un terreno baldío o paraje solitario cercano al (sic) Urbanización la Madricera del Corozo y a 50 metros de la carretera procedió a enterrar el cadáver para luego retirarse con el vehículo propiedad del occiso, obtenida esa información se trasladó comisiones del C.I.C.P.C., al sitio antes mencionado y luego de practicar un rastreo en el terreno en mención donde incluso indicó un punto de referencia el cual era una bolsa de material sintético de color negro se logró la ubicación del sitio donde estaba ubicado el cadáver, colectándose la bolsa, la cual está impregnada de una sustancia de color pardo rojizo de naturaleza hemática, procediéndose a la excavación del lugar, en presencia de E.G.M.F., Anatomopatólogo Forense y el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público Décimo Tercero (sic), localizándose el cadáver aproximadamente a 15 centímetros de la superficie en posición decúbito ventral y en estado de descomposición. El Ministerio Público ha recabado los siguientes elementos de convicción: La denuncia que dio inicio a la investigación; la información dada por el ciudadano C.N. donde indica que el vehículo estaba siendo conducido por la ciudad conducido por un policial (sic) estadal; la Inspección Técnica al vehículo donde se visualiza el vehículo y se observan manchas de una sustancia de color pardo verdoso; Acta policial donde se ubica el vehículo en poder de J.Á.M.; Experticia practicada al vehículo Corsa; Acta de Investigación suscrita por el Inspector Aliendres donde recibe la información de J.Á.M. de las circunstancias del fallecimiento de R.S.; Acta de Investigación suscrita por H.F. donde se ubica el cadáver; Inspección Técnica 2710 practicada en el sitio donde se encontraba enterrado el cadáver; Inspección 2711 practicada al cadáver; Experticia de reconocimiento legal practicada a la pistola Glob (sic) arma de reglamento de J.Á.M.; Acta de entrevista de S.S. hermano del occiso quien reconoció el cadáver y finalmente autopsia médico legal número 135-06, practicada al cadáver de R.S. donde determina que la causa de la muerte fue por traumatismo cráneo encefálico por arma de fuego, estos elementos de convicción en primer lugar acreditan la existencia de un hecho punible perseguible de oficio cuya acción penal no está prescrita como es el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, el cual se le imputa al ciudadano J.Á. Márquez…”. Todo ello en presencia de la Juez de Primera Instancia en Función de Control a cargo de dicho Juzgado y estando el referido ciudadano debidamente asistido y representado por el abogado defensor que él designó.

El 14 de septiembre de 2006, el Juzgado de Control en referencia dictó auto motivando los dispositivos de la Audiencia de Presentación, mediante el cual ordenó la continuación de la causa por el procedimiento ordinario, aceptó la precalificación jurídica dada por el representante del Ministerio Público y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad.

La Defensa del ciudadano J.Á.M.P., ejerció recurso de apelación contra dicho fallo, en el cual, entre otros aspectos, planteó: “…no debió decretar la flagrancia sino en su defecto ordenar una libertad inmediata, sin perjuicio que el Fiscal pudiere tramitar una orden de aprehensión por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO pero dentro de los parámetros de Ley; es ilógico como se aprehende a mi defendido por un presunto delito de desvalijamiento y posteriormente se le decreta una medida privativa de libertad por Homicidio Calificado…”.

El 1º de diciembre de 2006, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, declaró sin lugar, el recurso de apelación, al considerar que no procedía la nulidad de las actuaciones por defectos en la detención y presentación del imputado como lo alegó el recurrente.

Por su parte, el representante del Ministerio Público actuante en la controversia, el 27 de octubre de 2006, presentó escrito de acusación formal contra el ciudadano J.Á.M.P., por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, tipificado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. Cumplidos los trámites legales, se fijó la oportunidad para celebrar la Audiencia Preliminar.

De igual forma, el 11 de enero de 2007, el apoderado judicial de la víctima ciudadana E.V., presentó escrito de acusación particular propia, contra el ciudadano J.Á.M.P., por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 406 numeral 1 y 281, respectivamente, del Código Penal.

El 6 de marzo de 2007, se celebró la Audiencia Preliminar, acto en el cual el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, admitió totalmente la acusación presentada por el representante del Ministerio Público contra el ciudadano J.Á.M.P., admitió parcialmente la acusación particular de la víctima sólo por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, ratificó la medida de privación de libertad dictada en contra del ciudadano acusado y ordenó la apertura a juicio oral. De igual forma, declaró sin lugar las solicitudes de nulidad presentadas por la Defensa, por defectos en la investigación.

De todo lo expuesto se evidencia y tal como se narró precedentemente, que el ciudadano J.Á.M.P., desde el primer acto de procedimiento estuvo asistido y representando por el defensor que él designó, ha ejercido todos los recursos a su disposición y hecho todos los alegatos pertinentes. Aunado a ello, ha invocado la falta de imputación por parte del Ministerio Público, así como, defectos en su detención y presentación, y en cada una de esas oportunidades, los Juzgados a quienes ha correspondido conocer, le han dado debida, cabal y motivada respuesta a su petición. Ahora, en el recurso de casación interpuesto para ante esta Sala de Casación Penal, nuevamente, vuelve a reiterar su alegato de falta de imputación, así como, defectos en su detención y presentación.

Respecto al acto de imputación formal y en un caso similar al que nos ocupa, la Sala de Casación Penal, determinó que: “…De lo expuesto precedentemente, se evidencia que la imputación del ciudadano… se materializó en la audiencia de presentación celebrada el 12 de septiembre de 2007, ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Apure, extensión Guasdualito…” (Sentencia Nº 339, del 13 de julio de 2009).

En el caso que nos ocupa, resulta suficientemente acreditado que el ciudadano J.Á.M.P., conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fue presentado en Audiencia ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, el 12 de septiembre de 2006, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, tipificado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. En consecuencia, en el presente caso, el acto de imputación fue satisfecho, aun cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público, debido a que en dicha Audiencia el representante del Ministerio Público le comunicó expresa y detalladamente al imputado los hechos que originaron la persecución penal y le otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica, todo ello en presencia de la Juez de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, a quien correspondió conocer.

Aunado a ello, el referido ciudadano participó en varias Audiencias, en las cuales fue debidamente impuesto de las decisiones dictadas en su causa, así como, de las actuaciones que constaban en la misma, tal como se narró precedentemente, tanto por parte del Ministerio Público, como de los órganos jurisdiccionales que les ha correspondido conocer en el proceso.

En virtud de ello, se estima que el acto de imputación del ciudadano J.Á.M.P., se materializó efectivamente en la Audiencia de presentación, siendo que a partir de ese momento pudo ejercer, debida, cabalmente y sin impedimento alguno, su derecho a la defensa.

Por las razones precedentemente expuestas, la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado J.G.S.M., defensor del ciudadano acusado J.Á.M.P., debido a que la sentencia impugnada no incurrió en las infracciones denunciadas por el recurrente. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado J.G.S.M., defensor del ciudadano acusado J.Á.M.P..

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de Julio de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

Ponente

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams

RC10-18.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La mayoría de esta Sala declaró SIN LUGAR, el Recurso de Casación interpuesto por el defensor del ciudadano J.Á.M.P., porque estimó que la recurrida había “dado cabal respuesta al punto constitutivo del recurso de apelación (hoy denunciado en casación), explicando los motivos por los cuales consideró que el ciudadano acusado sí había sido imputado formalmente de los hechos por los cuales fue enjuiciado y que no había defectos en su presentación que ameritaran la nulidad de las actuaciones”. Así mismo señala la mayoría “…que el acto de imputación del ciudadano J.Á.M.P., se materializó efectivamente en la Audiencia de presentación, siendo que a partir de ese momento pudo ejercer, debida, cabalmente y sin impedimento alguno, su derecho a la defensa”; de lo cual se evidencia que no fue sino hasta la audiencia de presentación que el Ministerio Público cumplió con su obligación de comunicarle al ciudadano J.Á.M.P., el hecho que se le atribuye, siendo a partir de este momento que adquiere la cualidad de imputado.

El motivo de mi inconformidad radica en que, tal como lo he expresado en anteriores votos salvados, la figura procesal penal denominada imputación, consiste en el acto mediante el cual el órgano encargado de la investigación penal, (Ministerio Público), señala a una persona como autora o partícipe de hechos delictivos por los cuales considera debe ser enjuiciado, así como de los elementos que comprometen su responsabilidad en los hechos objeto del proceso.

Dicha figura se verifica en la fase preparatoria del proceso penal, donde surge la condición de “imputado”, hasta el momento en que ha sido depurado el proceso en la fase intermedia, con el acto de apertura a juicio, en los procesos ordinarios, o con el pase directo a juicio en los procedimientos abreviados por flagrancia, momentos en los cuales surge la condición de acusado.

En los procedimientos ordinarios, una vez imputado el enjuiciable, éste puede ser sujeto a una medida privativa de libertad u otra medida distinta a la privativa de libertad, de acuerdo a los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta disidente considera que la argumentación acogida por la mayoría de la Sala, colide con lo establecido en los artículos 124 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que señalan a quien se considera imputado y los derechos del mismo, específicamente el ordinal 1° que hace referencia al derecho que tienen los imputados a que se les informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan, desde los actos iniciales de la investigación, de lo contrario se estaría llevando una investigación a espaldas de quien será el acusado, lo que generaría un estado de indefensión y violaría el principio de igualdad entre las partes, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considero que la Sala, una vez constatada la violación a los derechos del debido proceso y el derecho a la Defensa de los cuales fue objeto el ciudadano J.Á.M.P., ha debido declarar de oficio la reposición de la causa al estado de que el Fiscal del Ministerio Público realizara el acto de imputación formal del acusado. Todo ello en virtud de que el ciudadano J.Á.M.P., no fue informado de que estaba siendo llevada en su contra una investigación por el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles, en perjuicio de R.J.S.V., ya que no le fueron imputados los hechos investigados, limitándose su oportunidad de defenderse de los mismos.

Quedan de esta manera expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 10-0018 (DNB)

EL MAGISTRADO DOCTOR H.M.C.F. NO FIRMÓ LA SENTENCIA NI EL VOTO POR MOTIVO JUSTIFICADO.

La Secretaria,

G.H.G.