Sentencia nº 287 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 26 de Mayo de 2008

Caracas, 26 de MAYO de 2008

198° y 149°

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 465 y 466 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pronunciarse sobre la desestimación o no del recurso de casación interpuesto en fecha 21 de enero de 2008, por el abogado G.M.S.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 2.153, en su carácter de Apoderado Judicial de la víctima, ciudadano O.J.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de Identidad No. V-7.367.914, contra la decisión de fecha 14 de diciembre de 2007, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 11 de enero de 2007, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual se DECRETÓ, a solicitud de la parte fiscal, el sobreseimiento de la causa seguida contra los ciudadanos: GIUSSEPPE DE BIASE NATALE (V-7.410.055), R.D.B.D.F. (V-7.414.847), MERILLA CORDERO de DE BIASE (V-7.442.337), G. deD.B. (V-7.360.244), Y. deD.B. (V-11.784.042), A.T.A. (V-9.628.408), M.A.A.C. (V-7.347.864), J.A.A. (V-7.347.865) y G.C. (V-7.381.642), por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, ESTAFA CALIFICADA, ESTAFA BAJO LA MODALIDAD DE FRAUDE PROCESAL y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 464, 465 ordinal 5º, 464 encabezamiento y 287 todos del Código Penal vigente para la fecha, “por cuanto los hechos objeto de la presente no pueden encuadrarse dentro de la calificación correspondiente a cada punible denunciado y por ende no amerita la imposición de sanción penal alguna”.

Vencido el lapso para la contestación del recurso de casación sin que se verificara el mismo, fue remitido el expediente a este M.T..

En fecha 3 de marzo de 2008, se dio cuenta del expediente en Sala y de conformidad con la ley se le asignó la ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

LOS HECHOS

El Tribunal de Control, decretó procedente la solicitud de sobreseimiento realizada por la Fiscal Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en base en las consideraciones siguientes:

Estima esta Juzgadora que del texto de la denuncia realizada en su oportunidad por la parte agraviada, así como del análisis de los elementos traídos a este despacho judicial por las partes como fundamento de sus pretensiones, no es posible evidenciar la configuración del tipo penal de Estafa tipificado en el artículo 464 del Código Penal vigente para la fecha de comisión de los hechos, por cuanto no consta en autos elemento alguno que determine la ejecución por parte de los imputados de actividades irregulares tendientes a disolver, destruir y hacer cesar en su actividad comercial a la empresa COMPUTECH, C.A., con el deliberado propósito señalado por el denunciante de despojarle de su derecho a ser acreedor de los beneficios y utilidades que se derivaron de la actividad mercantil ejecutada esa persona jurídica (sic), principalmente en relación al apoderamiento de bienes muebles tangibles así como del bien de naturaleza intangible denominado en la doctrina inmobiliaria como ‘GOOD WILL’.

Considera esta instancia judicial que el agraviado de autos no puede alegar en sede penal como base de su pretensión, que la convocatoria a la asamblea extraordinaria realizada por el ciudadano G. deB. sea una actuación anormal o viciada por carencia de autorización para ello, ni mucho menos que ésta constituya un artificio o medio de engaño para sorprender su buena fe, para causarle un perjuicio o ganarse un proyecto injusto, ya que los estatutos que rigen a la empresa y que él suscribió en fecha 28-11-01 cuando se incorpora a la sociedad, facultan en la cláusula novena a sus socios para realizar la convocatoria a Asamblea Extraordinaria siempre y cuando representen el 50% del capital social (resaltado añadido), actuación ésta que en virtud del acta constitutiva de la empresa COMPUTECH, C.A., estaba facultado el ciudadano G. deB. por poseer acciones en la misma que representan el 50% de su capital social, circunstancia apreciable de forma clara mediante la simple lectura del acta constitutiva de la compañía que corre inserta en el presente asunto, y que deja inoperante el requerimiento de las tres cuartas partes del capital social para convocar a la asamblea extraordinaria, tal como lo establece el artículo 280 del Código de Comercio.

Señala el agraviado en su escrito de denuncia y en el acto de la audiencia oral, que el ciudadano G. deB. realiza la convocatoria al acto de asamblea extraordinaria mediante publicación en periódico señalando el día, hora y lugar para realizarse, así como los puntos a tratar, a saber. Situación financiera de la empresa por parte de su comisario, situación de los pasivos de la empresa y decisión sobre la necesidad de liquidar la empresa o capitalizarla por haber perdido la totalidad del capital social (resaltado añadido), destacando la irregularidad de que la misma se convoque para efectuarse en la sede del escritorio jurídico de los Abogados J.A.A. y M.A.A. y no en la sede de la empresa tal como lo establece la ley.

En relación a este punto es puntual destacar, que la convocatoria para la realización de asamblea extraordinaria en la sede del escritorio jurídico de los Abogados Anzola Crespo, no constituye por sí misma un elemento que determine la configuración de tipo penal alguno, máxime cuando no existe otra circunstancia que adminiculada a ésta generen dicha presunción, ni la ley ni los estatutos de la empresa así lo proscriben, en atención a ello considera el Tribunal que no puede haber utilización de artificios o medios capaces para engañar o sorprender la buena fe del agraviado, por haberse establecido de forma clara no solo los motivos de la convocatoria y puntos a tratar sino también el lugar de celebración de la misma, los cuales éste conocía a cabalidad debido a que asistió a dos convocatorias de asamblea asistido de abogado de su confianza, tal como expresamente lo señala en su escrito de denuncia.

El denunciante hace un extenso relato en relación a las irregularidades que observó en relación al proceso de liquidación de la compañía COMPUTECH, a saber: incumplimiento de formalidades que deben reunir los balances de la empresa, ausencia de suministro de soportes contables de las deudas y demás conceptos registrados en tales libros, y que se cercenó el derecho de emitir opinión en relación a la grave situación que a su juicio veía y afectaba sus intereses; sin embargo estos incidentes no se encuentran acreditados mediante la investigación realizada por el Ministerio Público y tampoco se pueden comprobar del acervo documental probatorio que consta en autos, siendo imposible adecuar dicha conducta a tipo penal alguno establecido por la legislación.

En atención a este punto, es justo destacar que el ordenamiento jurídico venezolano establece formas para obtener tutela efectiva distinta a la sede penal, las cuales competen a cada tribunal en el ámbito de la materia que regule sus funciones y por ende, el agraviado de autos que se sienta afectado en sus derechos e intereses debe acudir al Tribunal Mercantil correspondiente a objeto de solicitar el amparo de sus derechos, circunstancia ésta que se concretó en fecha 12 de Septiembre de 2003 cuando introduce senda demanda de nulidad del acto de liquidación de la empresa COMPUTECH C.A., cuya causa aún se está tramitando en la competencia mercantil de esta Circunscripción Judicial y no solicitar la intervención de los Juzgados Penales como panacea de sus males, puesto que de permitirse este tipo de situaciones se estaría forzando la actividad represiva del Estado Venezolano, que lejos de generar seguridad y paz produciría malestar general y caos social.

(…)

Al respecto reitera esta instancia judicial que tales alegatos deben ser resueltos en sede mercantil, precisamente porque se trata de la disolución de una empresa y la creación de otra con similar objeto social, sin existir en sede penal elemento alguno que determine la ejecución de conductas fraudulentas tendientes a causar un perjuicio económico al agraviado, ya que justamente el mismo tenía pleno conocimiento del proceso de liquidación de la compañía COMPUTECH C.A. llevado a cabo nueve meses antes de la formación de la nueva empresa COMPULIGHT C.A. (que según sus dichos fue creada en marzo de 2003), poseía los mecanismos judiciales necesarios para frenar la liquidación de la misma ya que incluso asistió a dos actas de asamblea extraordinaria asistido de Abogado, no se verificó cambio del motivo de la asamblea tal como el mismo lo indicó en su escrito de denuncia y en el acto de audiencia oral, y finalmente ejerció tres meses más tarde de la liquidación efectiva de la empresa, la pretensión de nulidad del acta de asamblea extraordinaria que acordó su disolución, evidenciándose en consecuencia la ausencia de artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe del agraviado, quien intentó en la forma y fecha ya descritas las acciones tendientes a garantizar sus derechos.

Considera esta juzgadora que las actuaciones realizadas por los ciudadanos G.D.B.N., R.D.B. deF., Merila Cordero de De Biase, G. deD.B., Y. deD.B., A.T.A., M.A.A.C., J.A.A. y G.C., deben ser revisadas por el Juez con competencia Mercantil que en el asunto KP02-M-2003-000938 resuelve sobre la nulidad de la disolución de la empresa COMPUTECH C.A. incoada por el ciudadano O.J.V., y no acudir ante los Tribunales Penales a fin de obtener la resolución de un conflicto que no puede encuadrarse dentro de los tipos penales consagrados en los artículos 464 y 465 ordinal 5° del Código Penal vigente para la fecha de los hechos.

(…)

En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho previamente expuestas, esta instancia judicial estimó la procedencia de la solicitud fiscal referida al decreto de sobreseimiento de la causa por atipicidad de los hechos denunciados, ya que es imposible adecuar las conductas señaladas por el agraviado al catálogo de delitos establecidos en el Código Penal Venezolano y continuar con un proceso, por cuanto se verifica la ausencia de uno de los elementos esenciales del hecho punible como lo es su configuración, su materialización y por ende no puede continuarse persecución penal por hechos que no constituyen delitos, y así se decide…

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DEL RECURSO

PRIMERA DENUNCIA:

Violación de la Ley por infracción de la Garantía Constitucional de Derecho de Petición, previsto y sancionado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV); que históricamente se ha conocido el derecho de petición, como aquel derecho que autoriza a los ciudadanos de un determinado país para dirigirse a los `poderes públicos solicitando gracia, reparación de agravios o adopción de medidas que satisfagan el interés del peticionario o los intereses generales.

Señala el recurrente:

“Significa esto Honorables Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que lo sano de este asunto debió ser que la trasgresora Jueza de Primera Instancia en Función de Control No. 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, así como la Corte de Apelaciones de ese mismo Circuito Judicial Penal, toda vez que fueron advertidos como se demuestra líneas arriba, en las audiencias de fecha 04 de Diciembre de 2006 y 27 de Noviembre de 2007 respectivamente, sobre la violación a la ley por la infracción de garantías Constitucionales relacionada con el pedimento de la víctima y sus Apoderados Judiciales, su función era para ese entonces, la primera como Tribunal garantizador y protector de los derechos y garantías Constitucionales de enviar las actuaciones nuevamente a la Fiscalía Superior a efectos de que otro Fiscal del Ministerio Público realizara la experticia solicitada por la víctima como prueba fundamental del delito cometido, y la Corte de Apelaciones, en la observación de que el Tribunal de Primera Instancia trasgresora de la ley no cumplió con su deber de juez de protección de los Derechos y Garantías Constitucionales debió anular y revocar la decisión y enviar las actuaciones al estado de enviar las actuaciones nuevamente a la Fiscalía Superior a efectos de que otro Fiscal del Ministerio Público realizara la experticia solicitada por la víctima…”.

SEGUNDA DENUNCIA:

Violación de la Ley por infracción de la Garantía Constitucional de Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, prevista y sancionada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV); como derecho humano reconocido en nuestro ordenamiento jurídico.

Señala el recurrente:

Honorables Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, cometió infracción de la garantía Constitucional contenida en el artículo 26 de la Carta Magna, al no proveer a la víctima la garantía resolverle (sic) su situación sujetando su decisión conforme a derecho, es decir, la tutela judicial efectiva es de amplísima aplicación, pues cuando la Corte de Apelaciones en su decisión manifiesta que la víctima como sus apoderados judiciales fueron poco diligentes en solicitar la realización de la experticia a la Jueza Sexta de Primera Instancia en Funciones de Control, utilizando el mecanismo procesal contenido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, verbigracia que fue nuestra culpa y no la del tribunal prevenido de esas infracciones y violaciones, nos aparta del proceso sin ninguna garantía, nos cobija con el manto de una culpa que no es nuestra, y que por el contrario pertenece directamente al Ministerio Público como titular de la acción penal y a la administración de justicia de los principios y garantías establecidos en el Código (art. 282 del COPP).

Con la decisión de la Corte de Apelaciones, Honorables Magistrados, se infringe meridianamente el sentido exegético que sustenta a la Tutela Judicial Efectiva contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), en virtud de que con la decisión se extermina la posibilidad de que se sepa la verdad por las vías jurídicas, así como la posibilidad de que para nuestro defendido se haga justicia…

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TERCERA DENUNCIA:

Violación de la Ley por FALTA DE APLICACIÓN del artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala el recurrente:

Indica la Corte de Apelaciones que la víctima y sus apoderados tuvieron la posibilidad en todo el proceso de investigación de solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias, y que por el contrario fuimos poco diligentes en hacer valer los derechos de la víctima utilizando para fundar su razonamiento el mecanismo contemplado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, como el mecanismo idóneo para hacer valer los derechos e intereses de la víctima en el proceso.

Olvida la Corte de Apelaciones Honorables Magistrados, que el mecanismo que nos indica debimos haber utilizado, es un mecanismo potestativo para la víctima, pues cuando el mismo indica la palabra ‘podrán’ le está otorgando a la víctima en este caso es la potestad de acudir, como así lo hicimos en todo el proceso, para que les sean resueltas sus peticiones; pero olvida además la recurrida, que existe un mecanismo procesal exclusivo para la víctima y excluyente de otros sujetos procesales o partes en el proceso, que es el contemplado en el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, vinculante para el Ministerio Público, el cual establece que:

´víctima. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.

Así mismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir’. (Resaltado y subrayado fuera del texto).

Cuando el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el Ministerio Público está obligado, no se refiere ésta a una simple obligación, sino a una obligación legal impuesta por el legislador patrio, que comprende, además de la interpretación de su lectura, la garantía de que no serán vulnerados (como en este asunto), sus derechos y que obtendrá de ellos la mayor de las seguridades a obtener justicia; y cuando le dice a los jueces que deberán garantizar la vigencia de sus derechos, a lo que se refiere es a que cualquier Juez que advertida de las irregularidades del caso en comento, no dé la espalda a la víctima indicándole que se decidirá conforme a las actas que se encuentran en el expediente, dejando a un lado la verdad de los hechos por vías jurídicas.

En tal sentido ciudadanos Magistrados de la Sala, es por lo que consideramos que la recurrida, no aplicó la norma más favorable a la víctima para también resguardar los derechos e intereses de la misma, máxime si para el desarrollo de la investigación y en concordancia con el delito denunciado (Estafa Agravada, prevaricación y Fraude), como delitos de acción Pública que son, le corresponde al Ministerio Público como titular de la acción penal solicitar se hagan las diligencias pertinentes y necesarias para el esclarecimiento del asunto…

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La Sala para decidir observa:

De la lectura del escrito de casación se evidencia, que el recurrente denuncia en primer lugar la violación del artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (derecho de Petición); en segundo lugar, la violación del artículo 26 eiusdem (Tutela Judicial Efectiva) y en tercer lugar, la falta de aplicación del artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal. (De la Víctima)

Como se puede observar, en la primera y segunda denuncias se hace referencia a la violación de norma de rango constitucional, sin adminicular estas normas de carácter genérico y constitucional con aquellas normas adjetivas, cuya aplicación se relaciona directamente con los motivos que hacen procedente el correspondiente recurso de casación.

Al respecto, ha señalado la doctrina y reciente jurisprudencia de esta Sala, que no es admisible la denuncia aislada de normas rectoras del proceso penal, en razón de que dichos textos contienen formulaciones abstractas y generales que la ley señala a los administradores de justicia, para el recto desenvolvimiento del proceso.

En consecuencia esta Sala estima que las denuncias planteadas carecen de la debida fundamentación, por lo tanto considera procedente desestimarlas por manifiestamente infundadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

No obstante lo anterior, esta Sala considera que el alegato del recurrente planteado en su primera denuncia, referido a la omisión por parte de los tribunales, de “enviar las actuaciones nuevamente a la Fiscalía Superior”, no tiene cabida en el presente caso, toda vez que el tribunal de control acogió la solicitud fiscal de sobreseimiento.

En cuanto a la tercera denuncia, que hace referencia a la falta de aplicación del artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la misma se encuentra debidamente fundamentada y en consecuencia declara su admisibilidad.

En virtud de ello y de conformidad con la ley, ordena que se convoque a las partes para realizar la audiencia oral correspondiente. Así se decide.

En tal sentido, ordena se convoque a las partes para la correspondiente audiencia oral que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de treinta (30) días.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistada Ponente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdL/rder.

RC EXP. No. 08-0098

No firmó la Magistrada D.N.B. por motivo justificado.