Sentencia nº 468 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 21 de Julio de 2005

Ponencia del Magistrado Doctor A.A.F..

Dio origen al presente juicio el auto de proceder dictado el 17 de junio de 1994 por el ahora suprimido Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en razón de la denuncia interpuesta por el Ministerio Público por la supuesta comisión de delitos tipificados en la ya derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público con motivo de la resolución de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS de intervenir el BANCO COMERCIAL AMAZONAS, C.A., con ocasión de los auxilios financieros otorgados por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) a la señalada entidad bancaria.

En efecto, consta en la sentencia recurrida:

... Se inicia la presente causa, en fecha 17 de junio de 1.994 en virtud del auto de proceder dictado por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la denuncia interpuesta por las Fiscales Undécima (11°) y Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; luego en fecha 14-06 (sic) -1.994 se acordó por resolución dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras intervenir varias instituciones financieras, y entre ellas se encontraba el Banco Comercial Amazonas por ser consideradas por esa Institución Financiera como integrantes de un mismo Grupo Financiero conforme a lo establecido en el artículo 102 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para esa fecha...

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La Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de los ciudadanos jueces abogados M.G. ESTABA, D.A.M.M. y L.E.O.R. (Ponente), el 6 de septiembre de 2001 hizo los pronunciamientos siguientes:

1- Condenó al ciudadano imputado R.M.G., venezolano e identificado con la cédula de identidad V- 2.108.676, a cumplir la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias correspondientes por la comisión del delito de SUSCRIPCIÓN, AUTORIZACIÓN, PRESENTACIÓN y PUBLICACIÓN DE BALANCES INEXACTOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 283 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos) en relación con el artículo 296 “eiusdem” y en conexión con el artículo 99 del Código Penal. También absolvió al ciudadano imputado R.M.G. de los cargos fiscales formulados por la comisión del delito de DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO, tipificado en el ordinal 2° del artículo 71 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

2- Condenó al ciudadano imputado J.A.G.L., venezolano e identificado con la cédula de identidad V- 2.996.909, a cumplir la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias correspondientes por la comisión del delito de SUSCRIPCIÓN, AUTORIZACIÓN, PRESENTACIÓN y PUBLICACIÓN DE BALANCES INEXACTOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, Tipificado en el artículo 293 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en conexión con el artículo 296 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y en relación con el artículo 99 del Código Penal.

3- Absolvió a las ciudadanas imputadas J.F.P.T. y E.E. ROJAS HIDALGO, venezolanas e identificadas respectivamente con las cédulas de identidad V- 5.580.864 y V-4.360.908, de los cargos fiscales por el delito de CERTIFICACIÓN y PRESENTACIÓN DE BALANCES INEXACTOS EN GRADO DE COMPLICIDAD, tipificado en el artículo 293 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de acuerdo con el ordinal 3° del artículo 84 del Código Penal.

4- Absolvió al ciudadano imputado F.R.M.S., venezolano e identificado con la cédula de identidad V- 2.858.028, de los cargos fiscales formulados por el delito de ELABORACIÓN y SUSCRIPCIÓN DE BALANCES INEXACTOS, EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 293 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en conexión con el artículo 99 del Código Penal.

5- Declaró sin lugar la demanda civil incoada por el Ministerio Público, contra el ciudadano R.M.G. “...como consecuencia de la declaratoria de absolución a favor del mencionado imputado por el delito de DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO...”.

6- Declaró improcedente la solicitud de nulidad y prescripción presentada por el representante judicial del ciudadano J.A.G.L..

Contra esa decisión interpusieron recurso de casación la ciudadana abogada R.L. MÉMOLI BRUNO, Fiscal Vigésima Octava del Ministerio Público en el Territorio de la República; la ciudadana abogada CAROLINA SEGURA G., Defensora del ciudadano J.A.G.L. y la ciudadana abogada S.O.M., Defensora del ciudadano R.M.G..

La Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emplazó a contestar el escrito consignado por la parte fiscal a los representantes judiciales de los ciudadanos imputados. También emplazó a los representantes del Ministerio Público a contestar el escrito consignado por las Defensoras de los imputados y de acuerdo con el artículo 457 de la derogada versión original del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Penal, en su sentencia número 547, con ponencia del Magistrado Doctor A.A.F., el 29 de noviembre de 2002 declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público y en consecuencia anuló el fallo dictado el 6 de septiembre de 2001 por la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; por esto ordenó remitir el expediente al Presidente de ese Circuito Judicial Penal para que lo enviara (previa distribución) a una Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas para que “... actuando como Sala Accidental de Reenvío Para el Régimen Procesal Transitorio...” dictara una nueva sentencia con prescindencia de los vicios que motivaron tal nulidad.

La Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (actuando como Sala Accidental de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio), a cargo de las ciudadanas jueces abogadas E.J.G.M., M.M.T. y L.V.G. (Ponente), el 30 de enero de 2003 hizo los pronunciamientos siguientes:

1) Condenó al ciudadano imputado R.M.G. a cumplir la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias correspondientes por la comisión del delito de SUSCRIPCIÓN, AUTORIZACIÓN, PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE BALANCES QUE NO REFLEJAN RAZONABLEMENTE LA VERDADERA SITUACIÓN FINANCIERA EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 293 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en relación con el artículo 99 del Código Penal y según los artículos 16 y 34 del Código Penal; 296 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y 267 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo absolvió al ciudadano imputado R.M.G. de los cargos formulados por el Ministerio Público por el delito de DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el ordinal 2° del artículo 71 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

2) Condenó al ciudadano imputado J.A.G.L. a cumplir la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de SUSCRIPCIÓN, AUTORIZACIÓN, PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE BALANCES QUE NO REFLEJAN LA VERDADERA SITUACIÓN FINANCIERA EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 293 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en relación con el artículo 99 del Código Penal y de acuerdo con los artículos 16 y 34 del Código Penal, 296 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y 267 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

3) Condenó al ciudadano imputado F.R.M.S., a cumplir la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias correspondientes por la comisión del delito de ELABORACIÓN Y SUSCRIPCIÓN DE BALANCES QUE NO REFLEJAN RAZONABLEMENTE LA VERDADERA SITUACIÓN FINANCIERA EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 293 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en conexión con el artículo 99 del Código Penal y según los artículos 16 y 34 del Código Penal, 296 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y 267 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

4) Absolvió a las ciudadanas imputadas J.F.P.T. y E.E. ROJAS HIDALGO de la comisión del delito de CÓMPLICE EN EL DELITO DE CERTIFICACIÓN Y PRESENTACIÓN DE BALANCES INEXACTOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 293 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y en relación con el ordinal 3° del artículo 84 del Código Penal y 99 “eiusdem”.

5) Declaró sin lugar la reclamación civil presentada por el Ministerio Público contra el ciudadano R.M.G., en razón de la declaración absolutoria del delito tipificado en el ordinal 2° del artículo 71 de la derogada Ley Orgánica del Patrimonio Público.

Contra esa decisión interpuso recurso de casación la ciudadana abogada R.L. MÉMOLI BRUNO, Fiscal Vigésima Octava en el Territorio de la República. También lo hicieron el ciudadano abogado F.A.V., Defensor del ciudadano imputado F.R.M.S. y la ciudadana abogada S.O.M., Defensora del ciudadano imputado R.M.G..

La Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Sala accidental de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio, emplazó a contestar el escrito consignado por la parte fiscal a los Defensores de los ciudadanos imputados. También emplazó a la representante del Ministerio Público a contestar el escrito consignado por la Defensa de los ciudadanos imputados y de acuerdo con el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 18 de marzo de 2003 se remitió el expediente a la Sala Penal y se recibió el 28 de marzo del mismo año. El 1° de abril de 2003 fue designado ponente el Magistrado Doctor A.A.F..

El 15 de febrero de 2005 se constituyó la Sala Penal.

Se convocó a una audiencia pública que se realizó el 14 de junio de 2005 con la presencia de las partes.

Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala pasa a decidir en los términos siguientes.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA CIUDADANA ABOGADA R.L. MÉMOLI BRUNO, FISCAL VIGÉSIMA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL TERRITORIO DE LA REPÚBLICA

ÚNICA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la impugnante alegó errónea interpretación del ordinal 2° del artículo 71 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio pues, a su juicio, la recurrida absolvió al ciudadano imputado R.M.G. por la comisión del delito de distracción de dinero concedido por organismo público en grado de continuidad y no tomó en cuenta que tal disposición señala dos elementos de comisión del delito “...POR ACTOS SIMULADOS O FRAUDULENTOS...”. Y en su criterio los administradores actuaron “... en fraude a la ley, pues, no se puede olvidar que las cláusulas de los contratos por medio de los cuales se otorgaron los auxilios financieros, prohibía la utilización de los mismos para fines distintos por los cuales fueron entregados...”.

La ciudadana fiscal impugnante expresó lo siguiente:

... yerra el decisor, cuando considera que la utilización de los auxilios financieros dados por FOGADE en fines distintos para los cuales fueron otorgados a la vista de todo el mundo, no constituye el delito por el cual le formularon oportunamente cargos al ciudadano R.M.G., estimando en ese orden de ideas, que al no haberse efectuado ninguna maniobra encubierta o disimulada capaz de inducir en engaño al referido organismo público, no se demuestra la existencia del elemento subjetivo que exige el ordinal 2° del artículo 71 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, y que tampoco, se produjo el resultado de obtener un provecho o distraer de cualquier forma las cantidades de dinero otorgadas a través de los auxilios financieros, razón por la cual esa Alzada acoge los fundamentos expuestos por la defensa...

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Aparte de eso señaló:

... estima quien suscribe, que al haber servido de base para arribar a esa resolución judicial de declarar sin lugar la referida reclamación civil, el pronunciamiento absolutorio fundamentado en una manifiesta errónea interpretación de la Ley, la declaratoria con lugar del presente recurso de casación comportaría también la nulidad de éste último pronunciamiento...

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Por su parte la ciudadana abogada T.R., Fiscal Tercera del Ministerio Público ante la Sala de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la audiencia pública ratificó los alegatos expuestos en el recurso de casación por la ciudadana abogada R.L. MÉMOLI BRUNO, Fiscal Vigésima Octava en el Territorio de la República y además expuso:

... que a mediados del año mil novecientos noventa y cuatro cuando en el país muchos bancos sufrieron una severa crisis que generó alarma pública porque se trataba del dinero de los ahorristas, entre esos bancos se encontraba el Banco Amazonas Compañía Anónima, presidido, en esa oportunidad, por el ciudadano R.M.G., el Estado venezolano por conducto del Fondo de Depósitos de Garantías Bancarias (FOGADE) decidió otorgar auxilios financieros a esos bancos, entre ellos el Banco Amazonas a los fines de que pudiera superar las crisis que atravesaba, para otorgar esos créditos FOGADE sometió al banco a una serie de restricciones, entre esas restricciones estaba no conceder nuevos créditos, no realizar operaciones con sus empresas relacionadas sin la debida autorización de la Superintendencia de Bancos y en todo caso debía notificarla al Fondo (FOGADE) tampoco podía, el banco durante el período de los auxilios, conceder u adquirir compromisos por montos superiores a los diez millones de bolívares si no tenía la autorización del Fondo. Esos auxilios financieros se otorgaron en el período del veintinueve de marzo del año mil novecientos noventa y cuatro al nueve de marzo del mismo año que es el período mediante el cual el ciudadano R.M.G. ejerció la presidencia del Banco Amazonas así como del Holding Amazonas C.A. que era la accionista mayoritaria de la empresa (...) durante ese período se le otorgaron más de seis mil millones de bolívares y con las restricciones que ya señalamos pues paralelo a la obtención de esos recursos el ciudadano R.M.G. como Presidente del banco se comprometieron y adquirieron otra serie de compromisos sin la debida autorización (...) en cuanto a los compromisos o créditos que otorgó a sus empresas relacionadas durante ese período y así como también realizó operaciones de alto riesgo como fue la adquisición de préstamos de los denominados “over nigth” que se caracterizan por la alta tasa de retorno y la inmediatez del pago del capital y de los intereses de esta manera se distrajo el fin de los recursos que fueron para el auxilio inmediato en cuanto al manejo de la caja y la liquidez del banco, esos fondos tuvieron otro destino y llegado el momento correspondiente no pudo ser devuelto estos montos al Estado venezolano, por cuanto que habían sido distraído en provecho de las empresas del banco ...”.

La Sala, para decidir, observa que la Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Sala Accidental de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio, absolvió al ciudadano imputado R.M.G. de la comisión del delito de DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMOS PÚBLICOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el ordinal 2° del artículo 71 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, mediante la valoración de los elementos probatorios siguientes:

1.-Informe de fecha 28-04 (sic) -1994, suscrito por el ciudadano R.M.G., en su carácter de Presidente del Banco Comercial Amazonas C.A, dirigido al Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual participa que el 29 de marzo de 1.994 fue suscrito contrato de A.F. con FOGADE y que en ocho oportunidades acudió a FOGADE a solicitar dichos auxilios. Igualmente, efectuó una relación de los orígenes de los fondos financieros del Banco donde indica que recibió además préstamos over night de otras Instituciones Financieras, Encaje Legal, cheques contra otros Bancos y cheques contra el banco devueltos en la Segunda Cámara de Compensación, así como los destinos o utilización de los fondos recibidos por distintos conceptos para cancelación entre otras deudas, de los préstamos over night del día anterior

2.-Contratos de Auxilios Financieros suscritos con FOGADE, donde se leen, entre otras, las siguientes cláusulas:

‘f) ‘EL BANCO’ no deberá otorgar nuevos créditos y deberá hacer las gestiones necesarias para que de forma perentoria logre la cancelación de sus acreencias y muy especialmente los créditos otorgados a los entes financieros del grupo o personas relacionados (sic) o Sociedades Mercantiles relacionadas aún las no financieras...

m) No podrá realizar nuevas operaciones de mesa de dinero y las renovaciones de las existentes deberán documentarse en las partidas correspondientes del Balance...’.

Los anteriores documentos de carácter auténtico, son apreciados conforme a lo establecido en el artículo 252 del Código de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto los mismos arrojan prueba con relación a que el ciudadano R.M.G., en su carácter de Presidente del Banco Comercial Amazonas C. A., solicitó

auxilios financieros a FOGADE, suscribiendo un contrato en cuyas cláusulas le impedía otorgar nuevos créditos ni realizar nuevas operaciones en mesa de dinero. Igualmente se demuestra que el ciudadano R.M.G. participó al órgano jurisdiccional de las operaciones y préstamos recibidos de otras Instituciones Financieras.

3.-INFORME PERICIAL CONTABLE, suscrito por los expertos financieros J.A.P.N. y H.J.D.I., expertos contables adscritos a la División de Experticias Financieras del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (...) de fecha 26 de junio de 1.995, en el cual se concluye:

‘Que el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), otorgó durante el período que barca desde el 29/ 03 (sic) / 94 al 10/ 06 (sic) /94, Auxilios Financieros (Préstamos) al BANCO COMERCIAL AMAZONAS C.A. un total de BS. 7.735.000.000,00.

-Que el BANCO COMERCIAL AMAZONAS C.A. recibió la cantidad de Bs. 6.990.000,00 en calidad de préstamos por transacciones Interbancarias (OVERNIGHT), con diferentes bancos durante el período 29/ 03 (sic) / 94 al 10/06 (sic) /94.

-Que el monto recibido por estos Préstamos registrados en el punto anterior, ocasionaron intereses por Bs. 20.065.555,58 en igual período.

-Que el BANCO COMERCIAL AMAZONAS C.A., canceló un total de Bs. 7.010.065.555,58 a sus Acreedores Bancarios por las transacciones en OVERNIGHT que incluye capital mas (sic) intereses.

-Que el FONDO DE GARANTÍA DE DEPOSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA, estuvo informado por parte del BANCO COMERCIAL AMAZONAS C,A. de las Operaciones Interbancarias (OVERNIGHT) realizadas durante el período de los Auxilios Financieros, así mismo, no existe documentación donde autorice ni objete estas operaciones, aun en conocimiento de ellas.

-Que durante el período 29/ 03 (sic) / 94 al 09 (sic) /05 (sic) /94 la Presidencia del BANCO COMERCIAL AMAZONAS C.A., era ejercida por el Ciudadano R.M.G....’

Del informe pericial antes transcrito, el cual se aprecia conforme a lo establecido en el artículo 276 del Código de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 279 ordinal 1° ejusdem, surgen presunciones con relación a que el Banco Comercial Amazonas durante los meses de marzo y abril del año 1.994, durante la Presidencia del ciudadano R.M.G., recibió préstamos por parte de FOGADE y así mismo, recibió préstamos OVERNIGHT por parte de otras Instituciones Financieras, de lo cual tenía conocimiento el FONDO DE GARANTIA DE PROTECCIÓN BANCARIA, el cual, sin embargo no objetó las mismas.

4.-Por su parte, deben tenerse en consideración las declaraciones rendidas entre otros por la ciudadana E.M., de fecha 20- 04 (sic) -1.994, quien manifestó entre otras cosas, a preguntas, que en los contratos celebrados entre FOGADE y las instituciones financieras no se determinaba el destino y aplicación específica de los fondos de auxilio financiero, sino que iban destinados a cubrir los requerimientos de caja y liquidez en general, en tanto que el ciudadano E.A.N.C. señaló que se designaban veedores o factores mercantiles para que supervisaran el correcto uso de los fondos. En este sentido, los testigos SARKYS MOHSEN YAMMINE, J.B., solamente permiten determinar que el ciudadano R.M.G. fue la persona que suscribió dichos contratos con FOGADE, elementos probatorios que se aprecian conforme a lo establecido en el artículo 261 del Código de Enjuiciamiento Criminal, por ser presénciales y hábiles, con relación a (sic) los aspectos aquí señalados, es decir, que se firmaron los contratos de auxilios financieros entre el Banco Comercial amazonas y FOGADE, pero no se determinó de manera específica los destinos de los mismos.

Es así, como del conjunto de elementos probatorios analizados, se demuestra de manera plena que el ciudadano R.M.G. solicitó al Fondo de Garantía de Depósitos (FOGADE) auxilios financieros y suscribió con dicho Fondo contratos cuyas cláusulas le impedían otorgar nuevos créditos y efectuar operaciones en mesa de dinero, evidenciándose que dicho ciudadano, actuando como Presidente del Banco Comercial Amazonas C.A. solicitó a su vez préstamos Overnight, a otras instituciones financieras, de lo cual tenía conocimiento el Fondo de Garantía de Depósitos Bancarios, sin embargo, dichos auxilios no determinaban de manera específica el destino de los mismos, sino de manera genérica iban dirigidos a cubrir necesidades de caja y liquidez...

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Aparte de eso dicha instancia judicial en su fallo expresó:

... De la experticia contable indicada en el número 8 del análisis probatorio, los expertos llegan a la convicción que (sic) gran parte de la cartera de créditos otorgados en mesa de dinero se encontraba concentrada en las compañías vinculadas, las cuales se encontraban en demora, lo que significaba un alto porcentaje de inmovilización de recursos, por lo cual recurrían a créditos interbancarios (Over Night), a un elevado costo financiero por las altas tasas de interés...

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En las transcripciones anteriores se evidencia que el Banco Comercial Amazonas, representado por el ciudadano imputado R.M.G., sí distrajo los recursos que le dio (desde el 29 de marzo de 1994 hasta el 10 de junio del mismo año por la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES) el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) pues le dio otro destino.

En efecto, los contratos de auxilio financiero prohibían al Banco “... otorgar nuevos créditos y efectuar operaciones en mesa de dinero...”. No obstante el Banco Comercial Amazonas realizó operaciones de alto riesgo con otras instituciones financieras en “... préstamos Overnight...” y colocó esos recursos en la denominada “mesa de dinero” para favorecer a empresas relacionadas con ese Banco, lo que estaba absolutamente prohibido y por ello no pudo pagar a los ahorristas.

De lo anteriormente expuesto se concluye en que la Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Sala Accidental de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio, cuando absolvió al ciudadano imputado R.M.G., incurrió en la errónea interpretación del ordinal 2 del artículo 71 de la hoy derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. Esto porque el ciudadano imputado, cuando recibió los recursos concedidos para auxiliar al Banco Comercial Amazonas (del cual era su Presidente) los distrajo en beneficio de otras empresas relacionadas con ese Banco y con ello lesionó al Patrimonio Público. De allí que tal conducta se subsume en el supuesto del delito de DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMOS PÚBLICOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, que tipificaba la disposición mencionada con anterioridad.

Por consiguiente, la Sala declara con lugar el recurso de casación propuesto por la ciudadana abogada R.L. MÉMOLI BRUNO, Fiscal Octava del Ministerio Público en el Territorio de la República y CONDENA al ciudadano imputado R.M.G. por la comisión del delito de DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO EN GRADO DE CONTINUIDAD.

Se declara con lugar la reclamación civil que hizo el Ministerio Público y que estimó en SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES DE BOLÍVARES, con apoyo en los artículos 1 del ahora derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y 100 de la también derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. Por tanto, según el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se ordena a la juez presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas remita el expediente (previa distribución) a un tribunal de juicio, competente en razón de su funcionabilidad, para que proceda de acuerdo con el artículo 87 de la Ley contra la Corrupción y fije los parámetros de la indexación, las restituciones a que hubiere lugar y los intereses moratorios corrientes en la plaza. Así se decide.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA CIUDADANA ABOGADA S.O.M., DEFENSORA DEL CIUDADANO IMPUTADO R.M.G.

PRIMERA DENUNCIA

La abogada impugnante alegó la inobservancia del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal porque la Corte de Apelaciones no “... señaló en forma concisa los fundamentos de hecho que debe contener toda decisión, y que la llevaron a CONDENAR a mi defendido R.M.G. por la comisión del delito de suscripción, autorización, presentación y publicación de balances inexactos que no reflejan la verdadera situación financiera en grado de continuidad...”.

Para sostener tal denuncia la mencionada recurrente transcribió la valoración de las pruebas efectuadas por el Tribunal de Reenvío.

La Sala, para decidir, observa que la Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Sala Accidental de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio, estableció el cuerpo del delito y la responsabilidad penal del ciudadano imputado R.M.G. en la comisión del delito de suscripción, autorización, presentación y publicación de balances que no reflejan razonablemente la verdadera situación financiera en grado de continuidad, tipificado en el artículo 293 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (vigente para el momento en que ocurrieron los hechos) y en conexión con el artículo 99 del Código Penal, así:

... 1. Comunicación de fecha 15-07 (sic) -1994, suscrita por el ciudadano V.H.D., en su carácter de Presidente de la Junta Interventora del Banco Comercial Amazonas, remitida al Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público, mediante la cual informa que desde el 18-07 (sic) -1991, el Director Principal y Presidente del Banco era el ciudadano R.M.G..

2.-ACTA DE ASAMBLEA ORDINARIA DE ACCIONISTAS, identificada con el N° 328, registrada por ante el Registro Mercantil del Estado Nueva Esparta, de fecha 07 (sic) -04 (sic) -1.993, mediante la cual se deja constancia que (sic) se aprobó el Balance de Ganancias y Pérdidas del ejercicio económico 1.992 y se designó Presidente al ciudadano R.M.G..

3.- Copia Certificada del Acta Constitutiva-Estatutaria del Banco Comercial Amazonas C.A., mediante la cual se deja constancia que (sic) el Presidente de la Junta Directiva tiene entre sus facultades y obligaciones la de presentar el balance de operaciones del Banco; igualmente dispone que la contabilidad se llevará bajo la supervisión del Presidente (artículos 43 y 47 de los Estatutos del Banco).

4.- Balance General publicado en el Diario El S. deM., en fecha 15-03 (sic) -1.993, el cual aparece suscrito entre otros por su Presidente, ciudadano R.M.G..

Los documentos auténticos antes señalados, se aprecian conforme a lo establecido en el artículo 252 del Código de Enjuiciamiento Criminal, como prueba para determinar que el ciudadano R.M.G. fungía como Presidente de la Junta Directiva y del Banco Comercial Amazonas. Así mismo, se evidencia que dicho ciudadano, por atribución de los Estatutos, era quien supervisaba la elaboración de balances y los presentaba a la Junta Directiva.

5.- Declaración rendida por el ciudadano I.G.C.I. (sic), ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, Bancario con competencia nacional, quien entre otras cosas manifestó:

‘Dentro del procedimiento de la Junta Directiva se presentaba a la consideración de la Junta Directiva el permiso para la publicación del Balance elaborado y suscrito por las autoridades ejecutivas del Banco ... es distinto el caso de posbalances semestrales en los cuales su publicación y sometimiento a la Asamblea de Accionistas se hacía una vez que las autoridades ejecutivas del Banco lo suscriben y lo acompañan del informe favorable de los auditores externos ...’.

6.- Declaración rendida por el ciudadano A.R.M., ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal, Bancario con competencia nacional, quien señaló:

‘... las decisiones gerenciales de toda índole estaban bajo la responsabilidad total y absoluta del llamado GRUPO GERENCIA, encabezado y dirigido por el Dr. M.G., creador y Presidente de ese Grupo, quien tenía la máxima capacidad redecisión (sic) ... lo mas (sic) importante en el Grupo Amazonas es que el Balance y la contabilidad y elaboración del balance es responsabilidad del Presidente del Banco conjuntamente con el Comisario ...’.

7.- Declaración rendida por el ciudadano PASQUALE DI G.D.R. (sic), ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal y Bancario con competencia nacional, quien señaló que la Junta directiva estaba conformada por los ciudadanos R.M.G. como Presidente, HENRIQUE AZPURUA como Vicepresidente y A.G. como Gerente General.

8.- Declaración rendida por el ciudadano J.L. GORRIN RAMOS, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal y Bancario, quien entre otras cosas manifestó que la Junta Directiva aprobaba la publicación de los balances pero no se discutían.

9.- Declaración rendida por el ciudadano J.B. ABRANTE LOPEZ, en fecha 10-07 (sic) -1.995, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal y Bancario, quien expresó:

‘... fui el socio a cargo de Auditoría ... nos vimos obligados a emitir dictámenes con salvedades...Para el Banco Comercial Amazonas al 31 de diciembre de 1.993, presenté un dictamen adverso...’

Los testimonios antes transcritos permiten establecer conforme a lo establecido en el artículo 261 del Código de Enjuiciamiento Criminal, que los testigos presenciales y hábiles son contestes en señalar que el ciudadano R.M.G., en su carácter de de (sic) Presidente del Banco Comercial Amazonas, era la persona a quien correspondía suscribir, presentar y publicar los Balances del Banco...

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Aparte de eso tal juzgado superior expresó:

... las cifras que se registraban en los balances reflejaban una (sic) patrimonio positivo cuando en realidad existía una situación deficitaria con pérdida acumulada que no era reflejada en dichos balances, se desprende de los elementos aquí analizados que el ciudadano R.M.G., en su carácter de Presidente de la Junta Directiva así como del Banco Comercial Amazonas, tenía conocimiento de tal situación financiera y sin embargo, suscribió dichos balances en los cuales no se reflejaba la verdadera situación económica del Banco, conocimiento que deriva de sus amplias atribuciones conferidas en el documento constitutivo y estatutario, por cuanto el mismo supervisaba su elaboración, los autorizaba y presentaba a la Junta Directiva y a la Asamblea Ordinaria de Accionistas a los fines de su aprobación, para posteriormente efectuar su publicación en un Diario, razón por la cual, pese a los alegatos formulados por la defensa privada a cargo de la abogada S.O.M., quien entre otras cosas señaló que el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, Bancario y de Salvaguarda del Patrimonio Público, tomó en consideración elementos que no prueban la culpabilidad de su defendido, alegando que su patrocinado nunca asistió a ninguna de las reuniones del Comité de Crédito ni aprobó créditos a través de la Mesa de Dinero del banco y el hecho de aprobar los balances no reflejan dolo en su conducta ni se demostró la inexactitud de los balances ni su participación en la formación de los mismos; tales circunstancias fueron desvirtuadas en autos del análisis del acervo probatorio aquí analizado, quedando acreditada la imputación Fiscal, razón por la cual, habiendo quedado plenamente comprobada la autoría y responsabilidad del ciudadano R.M.G. en la comisión del delito previsto en el artículo 293 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, por cuanto dicha conducta fue continuada...

.

En la transcripción anterior se constata que el Tribunal de Reenvío examinó y valoró el acervo probatorio de la causa según el sistema tarifado que regulaba el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, dado que tales pruebas fueron promovidas y evacuadas durante la vigencia de ese texto legal.

También se evidencia que el ciudadano R.M.G., en “... su carácter de Presidente de la Junta Directiva así como del Banco Comercial Amazonas...”, tenía conocimiento de la situación financiera de esa institución bancaria, mas suscribió los balances en los cuales no se reflejaba la verdadera situación económica de la misma. Tales hechos los subsumió en los supuestos para la comisión del delito tipificado en el artículo 293 de la derogada Ley General de Bancos y Otras instituciones Financieras y determinaron la autoría del ciudadano R.M.G..

Por todo ello en la sentencia dictada por la Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Sala Accidental de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio, sí quedaron establecidos los fundamentos de hecho que determinaron la responsabilidad penal del ciudadano imputado R.M.G. en la comisión del delito de SUSCRIPCIÓN, AUTORIZACIÓN, PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE BALANCES QUE NO REFLEJAN RAZONABLEMENTE LA VERDADERA SITUACIÓN FINANCIERA EN GRADO DE CONTINUIDAD.

En consecuencia la Sala Penal declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogada S.O.M., Defensora del ciudadano imputado R.M.G. y según el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

PENALIDAD

La Sala Penal, en razón de lo anteriormente expuesto y en atención al artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a corregir la pena impuesta al ciudadano imputado R.M.G., así:

El ordinal 2° del artículo 71 de la hoy derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público disponía lo siguiente:

Artículo 71.- Serán penados: ...

2) Con prisión de dos a diez años, los representantes, administradores o principales de personas naturales o jurídicas que, por actos simulados o fraudulentos, se aprovechen o distraigan de cualquier forma, en beneficio propio o de terceros, el dinero, valores u otro bienes que sus administradas o representadas hubieren recibido de cualquier organismo público por concepto de crédito, aval o cualquier otra forma de contratación, siempre que resulte lesionado el Patrimonio Público...

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El artículo copiado anteriormente tipificaba el delito de DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO y establecía una pena de dos a diez años de prisión y según el artículo 37 del Código Penal le correspondería el término medio, es decir, seis años de prisión. No se aplicará en su límite inferior, esto es, dos años, por concurrir la circunstancia atenuante del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, relativa a la buena conducta predelictual, porque la Sala Penal considera la inmensa gravedad de la delincuencia económica y que ésta, así mismo, también lesiona la vida e integridad física de las personas (en Venezuela el robo fue de tal magnitud que hasta hubo ahorristas que se suicidaron) y causa daños materiales inimaginables en la delincuencia violenta. Si se considera la magnitud del daño causado a las diversas propiedades o economías, la privada y la estatal, se tiene que los daños estrictamente monetarios han sido más grandes por el accionar de la criminalidad económica (de la cual los delitos bancarios son una acabada expresión) que por las ejecutorias del resto de la delincuencia.

Esta inmensa gravedad de los delitos económicos, en general, y de los delitos bancarios en particular, que en Venezuela tiene como hecho emblemático el inaudito fraude bancario del año 1994 que según expertos es uno de los más gigantescos de la historia y causó la serísima crisis financiera venezolana de la que el destacado economista F.F. expresó: "la crisis financiera venezolana es la más pavorosa del siglo XX en el mundo".

A partir de que el sociólogo estadounidense SUTHERLAND acuñó la expresión "white-collar-criminality" para describir la característica delincuencia realizada por los sectores económicos más poderosos al amparo de su poder y de las relaciones que ello les supone, el tema ha ido ocupando un espacio cada vez mayor en la Criminología en el mundo. Y por todo ello, con relación a una eventual atenuación por una “buena conducta predelictual”, la Sala Penal también considera, igualmente, que las condiciones de vida de quienes perpetran los delitos denominados de “guante blanco” han sido cómodas al extremo de que han puesto en harto razonable duda el que la finalidad principal de la pena sea la resocialización o reeducación de los agentes delictuales.

La noción del Derecho penal económico corresponde al concepto de los delitos contra la Economía. El delito económico no sólo se dirige contra intereses individuales sino también contra intereses sociales y supraindividuales (colectivos) de la vida económica, es decir, se lesionan bienes jurídicos colectivos o sociales o supraindividuales de la Economía. El principal bien protegido no es, por tanto, el interés individual de los ahorristas sino el orden económico estatal en su conjunto y la Economía.

Esta delincuencia se ve favorecida por la modalidad internacional de cometerla en varios países a la vez. Esto lo favorece la elevada posibilidad económica del delincuente de cuello blanco, quien sólo concede valor a los bienes materiales y sufre una avidez en la búsqueda incontrolable del provecho material, así como un egocentrismo que no le permiten desarrollar su afectividad y su apertura a la vida racional.

El penalista alemán TIEDEMANN, considerado la máxima autoridad mundial en el ámbito de la ciencia del Derecho penal económico, ha expresado:

“ (...) Con razón estos aspectos adicionales han desviado el punto de atención de los criminólogos a una serie de fenómenos sobre cuya ausencia de un estudio tipológico una vez más recientemente ha lamentado en los Estados Unidos Edelhertz: desde sobornos y pagos de cohechos por limitaciones artificiales a la libre competencia y abusos de poder económico así como delitos monetarios y tributarios (cuyas formas de comisión y causas en el tráfico mercantil internacional han sido aclaradas por Dannecker en una amplia y cuidada investigación) hasta los delitos en contra del medio ambiente así como infracciones en contra de la seguridad en el trabajo y de los productos. Una siempre en aumento atención de los criminólogos se encuentra también en formas patológicas límites del tráfico de capitales internacional como el 'lavado' (laundering) de dinero negro o la actividad de Bancos y otras empresas en los paraísos fiscales (off-shore banking). (...) También merece destacarse que los negocios bancarios y su campo circundante masivamente están considerados en el campo de mira de la criminología suiza. En la República Federal Alemana se ha preocupado por sobre todo Otto de los delitos bancarios. En F.C. se refiere a la participación en los delitos económicos desde los Bancos hasta el organized crime (crime organisé)...”.

En suma: el Derecho penal persigue en el mundo cada vez más este tipo de criminalidad, que causa gravísimos daños y no sólo de tipo material sino moral: el delincuente de "cuello blanco" ataca la sociedad desde adentro y mientras tanto su prestigio social aumenta. No la ataca desde afuera, como los criminales comunes. Y como lo demuestra el criterio ontológico, el bien jurídico vulnerado, esto es, la Economía nacional, es un bien jurídico de mucho mayor grado que la propiedad, considerada en general.

Por aplicación del artículo 99 “eiusdem” que indica un aumento de pena de una sexta parte a la mitad para los delitos cometidos en grado de continuidad se aumentará esa pena en la mitad para un total de nueve años de prisión.

Aparte de eso, la Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estableció la culpabilidad del ciudadano imputado R.M.G. por el delito de SUSCRIPCIÓN, AUTORIZACIÓN, PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE BALANCES QUE NO REFLEJAN RAZONABLEMENTE LA VERDADERA SITUACIÓN FINANCIERA EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 293 de la ya derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que establecía una pena de dos a cinco años de prisión y según el artículo 37 del Código Penal la pena a imponer es la de tres años y seis meses de prisión.

Por la aplicación del artículo 99 “eiusdem” se aumentará esa pena en la mitad, esto es, un año y nueve meses, para un total de cinco años y tres meses de prisión.

Ahora bien: el artículo 88 del Código Penal establece que “al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero, con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro...”.

En la presente causa existe concurso real de delitos y por ello se aumentará a la pena del delito de DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO (por ser el más grave) la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro delito lo que resulta en once años, siete meses y quince días de prisión.

De modo que la pena a aplicar al ciudadano imputado R.M.G. es la de ONCE AÑOS, SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de SUSCRIPCIÓN, AUTORIZACIÓN, PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE BALANCES QUE NO REFLEJAN RAZONABLEMENTE LA VERDADERA SITUACIÓN FINANCIERA EN GRADO DE CONTINUIDAD y DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificados respectivamente en el artículo 293 de la hoy derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y en el ordinal 2° del artículo 71 de la ahora derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en conexión con el artículo 37 del Código Penal y en relación con el ordinal 4° del artículo 74 “eiusdem” y con los artículos 88 y 99 “ibídem”. Así se decide.

También la Sala, en relación con los delitos de SUSCRIPCIÓN, AUTORIZACIÓN, PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE BALANCES QUE NO REFLEJAN RAZONABLEMENTE LA VERDADERA SITUACIÓN FINANCIERA EN GRADO DE CONTINUIDAD y DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO EN GRADO DE CONTINUIDAD, examinó lo concerniente a la prescripción extraordinaria o judicial de la acción penal (que invocó la Defensa), consagrada en el artículo 110 del Código Penal, que expresa: “...si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal...”.

Con respecto a este punto, la Sala constató que el proceso contra el ciudadano R.M.G. se inició el 17 de junio de 1994 mediante el auto de proceder dictado por el hoy suprimido Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Para que opere la prescripción extraordinaria o judicial se requiere que haya transcurrido el lapso de la prescripción ordinaria, que en el presente caso es de cinco años (para cada uno de los delitos mencionados) más la mitad del mismo lo que da un total de SIETE AÑOS Y SEIS MESES.

Aunado a lo anterior se observa que el artículo 90 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal establecía que la prescripción de índole procesal o judicial se contaba a partir de la fecha en que se dio inicio al proceso (auto de proceder). Y además examinó que en esta prescripción no sólo se requiere el transcurso del tiempo, sino que la prolongación sea atribuible al órgano jurisdiccional lo que no ocurrió en el presente caso porque se constató en el expediente que en la presente causa hubo actos interruptivos que dieron lugar a un nuevo cómputo del lapso de la prescripción desde el día de dichos actos como se refleja en los siguientes actos procesales:

1. Auto de proceder dictado el 17 de junio de 1994 por el ahora suprimido Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

2. Sentencia dictada el 19 de julio de 1999 por hoy suprimido Juzgado Quinto de Primera instancia en lo Penal, Bancario y de Salvaguarda del Patrimonio Público con competencia nacional.

3. Sentencia dictada por la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 6 de septiembre de 2001.

4. Decisión de la Sala Penal del 29 de noviembre de 2002.

5. Sentencia de la Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas del 30 de enero de 2003.

   Por tanto en el presente caso no ha operado la prescripción judicial. Así se decide.

   DECISIÓN

   En virtud de las consideraciones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

1. Declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogada R.L. MÉMOLI BRUNO, Fiscal Vigésima Octava en el Territorio de la República Bolivariana de Venezuela.

2. Declara con lugar la reclamación civil hecha por el Ministerio Público y se ordena al juez presidente del tribunal que dictó la sentencia que realice una experticia, complementaria a esta sentencia, para calcular la indexación correspondiente al monto estimado por el Ministerio Público, esto es, SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES DE BOLÍVARES, las restituciones a que hubiere lugar y para calcular los intereses moratorios corrientes en la plaza.

3. Declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogada S.O.M., Defensora del ciudadano imputado R.M.G..

4. Condena al ciudadano imputado R.M.G., a cumplir la pena de ONCE AÑOS, SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de SUSCRIPCIÓN, AUTORIZACIÓN, PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE BALANCES QUE NO REFLEJAN RAZONABLEMENTE LA VERDADERA SITUACIÓN FINANCIERA EN GRADO DE CONTINUIDAD y DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO EN GRADO DE CONTINUIDAD. Al efecto, se ordena la prohibición de salida del país al ciudadano imputado R.M.G..

5. Declara que en la presente causa no ha operado la prescripción judicial.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los VEINTIÚN (21) días del mes de JULIO de dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

   Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

   El Magistrado Presidente,

   E.R.A.A.

   El Magistrado Vicepresidente,

   H.C.F.

   El Magistrado,

   A.A.F.

   Ponente

   La Magistrada,

   B.R.M.D.L.

   La Magistrada,

   D.N.B.

   La Secretaria,

   G.H.G.E.. 03-121

   AAF/sd

   VOTO SALVADO

   Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, realiza el siguiente voto salvado en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

   La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, al pronunciarse en relación a la prescripción extraordinaria o judicial de la acción penal que invocó la defensa en la celebración de la audiencia oral y pública, señaló lo siguiente: “... el artículo 90 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal establecía que la prescripción de índole procesal o judicial se contaba a partir de la fecha que se dio inicio al proceso (auto de proceder). Y además examinó que en esta prescripción no sólo se requiere el transcurso del tiempo, sino que la prolongación sea atribuible al órgano jurisdiccional, lo que no ocurrió en el presente caso porque se constató en el expediente, que en la presente causa hubo actos interruptivos...”.

   Respecto a lo expuesto, conviene aclarar en primer lugar, que el artículo 90 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal no establecía “.. la prescripción de índole procesal o judicial ...”, por el contrario, lo que sí establecía era el inicio del proceso penal, el cual se iniciaba a través del auto de proceder. En tal sentido expresaba textualmente dicho artículo, lo siguiente:

   ...El Proceso penal se inicia con un auto de proceder, en el cual el instructor dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para poner en claro y hacer constar en el expediente los hechos y circunstancias de que trata el artículo 71 de este Código...

   .

   En el presente caso se dice que:“... no ha operado la prescripción judicial ...porque se constató en el expediente ... actos interruptivos que dieron lugar a un nuevo cómputo ...”. Al respecto, es preciso resaltar que la prescripción judicial o extraordinaria, la cual obra como respuesta a una administración de justicia lenta e ineficiente, no se interrumpe, ella sigue su curso inexorablemente, y he ahí la diferencia con la ordinaria, pues ella sí se interrumpe y su lapso es la base para luego calcular la extraordinaria, tal como lo señala el artículo 110 del Código Penal cuando establece, en cuanto a la prescripción ordinaria, que el transcurso de la prescripción se interrumpirá por diversos actos, y luego expresa: “... pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable ...”, es decir la ordinaria, “... más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal”.

   Si el cálculo de la prescripción judicial fuera interrumpido, nunca cesaría la persecución penal, y ello comportaría poder punitivo ilimitado y la ausencia de control de las actuaciones de los organismos encargados, en tiempo razonable.

   Según lo dispuesto en el artículo 109 de la citada Ley Sustantiva Penal, la fecha de comisión del delito es el punto de partida para el cálculo de la prescripción judicial, tiempo que da la ley para perseguir el delito y su extensión deviene a favor del reo, cuando el juicio penal se ha prolongado sin su culpa, lo que también redunda en el interés general.

   En el presente caso, es aplicable lo dispuesto en el artículo 108 ordinal 4º del Código Penal, según el cual si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años, la acción penal prescribiría a los cinco años, y siendo ese lapso más la mitad del mismo, el necesario para que opere la prescripción judicial, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el tiempo de la misma será de siete años y seis meses.

   Ahora bien, tomando en consideración el 16 de junio de 1994, como fecha de perpetración del hecho, es obvio que desde entonces, hasta hoy, han transcurrido más de 11 años, lo cual supera con holgura el lapso de los siete años y seis meses computados de acuerdo a lo previsto en los artículos 108 ordinal 4º y 110 del Código Penal, razón por la cual la Sala debió considerar, y por ende declarar, la prescripción judicial de la acción penal.

   Este criterio ha sido sustentado en otros votos salvados, y se reitera en la esperanza de que en cualquier momento los llamados a aplicar justicia, se convenzan de que las leyes imperan para ser utilizadas en defensa de los principios y garantías procesales, tal y como fue expresado en el siguiente voto:

   05-0031 (12 de abril de 2005). Fecha ut supra.

   El Magistrado Presidente,

   E.R.A.A.

   El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

   H.M.C. Flores A.A.F.

   La Magistrada Disidente, La Magistrada,

   B.R.M. de León D.N.B.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   BRMdL/gmg.-

   Exp. N° 03-121 (AAF)