Sentencia nº 277 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 14 de Julio de 2010

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, integrada por los abogados: L.R.D.R. (Presidente), R.P.V. (Ponente) y R.G.C., en fecha 24 de marzo de 2010, declaró: “PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el ciudadano abogado G.U., inscrito en el IPSA bajo el N° 53.195, con el carácter de defensor privado, en la causa N° TP01-S-2003-000391, seguida al ciudadano: J.A.B., contra la decisión dictada en Audiencia de Juicio Oral y público de fecha 13 de agosto de 2009 y publicada el día 20 de octubre de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2 constituido como Tribunal Mixto donde por unanimidad, declaró culpable al ciudadano J.A.B., por la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en agravio del Orden Publico, resultando en consecuencia condenado a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, más la pena accesoria de inhabilitación política durante el tiempo de la condena conforme al artículo 16.1 del Código Penal. SEGUNDO: Se Confirma la sentencia recurrida”. (síc)

Contra la mencionada decisión la defensa del acusado de autos, propuso recurso de casación de conformidad con lo establecido en los artículos 459, 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiendo transcurrido la totalidad del lapso a que se contrae el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que se produjera el acto de contestación al recurso de casación propuesto, la Corte de Apelaciones remitió las actuaciones a este Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 19 de mayo de 2010, se recibió el presente expediente en Sala de Casación Penal y, en la misma oportunidad, se dio cuenta del recibo del mismo designándose ponente al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso y encontrándose la Sala en la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso propuesto, observa:

DE LOS HECHOS

Los Hechos dados por probados por el Tribunal de Juicio, son los siguientes:

El análisis concatenado y consiguiente valoración de los antes enunciados medios de pruebas condujo a establecer como acreditado que el 26 de febrero de 2003, en horas de la tarde, una comisión integrada por funcionarios policiales se encontraba en funciones de patrullaje como parte de un procedimiento policial mayor desplegado con ocasión del homicidio que ese mismo día se había perpetrado en perjuicio de quien en vida se identificara como J.C.L.R., funcionario policial, con el fin de ubicar al autor o autores de tal hecho. Así los funcionarios avistaron a un ciudadano quien, al percatarse de la presencia policial, emprendió la huída y se introdujo en una vivienda, motivo por el cual fue perseguido por los funcionarios policiales que se introdujeron también en la vivienda. Una vez allí aprehendieron al perseguido, a quien al realizársele una inspección personal se le encontró que llevaba consigo a la altura de la parte delantera de la cintura, una arma de fuego tipo revólver, calibre 38, contentivo en su interior de tres proyectiles, dos percutidos y uno sin percutir, que presenta seriales limados. Fue identificado el aprehendido como J.A.B., cédula de identidad V-13.461.673

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DEL RECURSO

ÚNICA DENUNCIA

La defensa del acusado de autos, alega como motivo de su denuncia la errónea interpretación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la Corte de Apelaciones avaló con su decisión la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio al declarar sin lugar el recurso de apelación propuesto. Sobre el particular sostiene el recurrente que la Alzada “…se limitó únicamente a rebatir los motivos y alegatos esgrimidos en el recurso en lo relativo a la Falta de Motivación y la Contradicción en la Motivación, omitiendo las graves razones denunciadas por esta defensa que constituyeron los fundamentos de esas denuncias de infracción, tales como que el Juez de juicio no realizó su labor obligatoria de valorar todo el elenco de pruebas que fueron recepcionadas en el juicio, y tal como lo establece el Artículo 22 ejusdem…según la sana crítica…lo cual no observó ya que si hubiese realizado una hilvanación lógica de todas y cada una de las pruebas, concatenándolas entre sí, el resultado hubiese sido una sentencia Absolutoria, pero el juez avala las graves faltas cometidas por el Juez de Juicio, lo que también se traduce en inmotivación ya que éste incurrió en la omisión total de la declaración de uno de los funcionarios procedimentales actuantes…Bracamonte G.R. Atilio…de haber sido valorada y concatenadas con las demás declaraciones de los otros funcionarios, hubiese llegado a la conclusión de la inocencia de mi defendido por cuanto de viva voz…manifestó…en la Sala de Juicio que actuó en todo el procedimiento y observó que al ser requisado mi defendido J.A.B. a éste no le encontraron nada ilícito; menos algún arma de fuego… y que si bien el Acta Policial aparece firmada por su persona, no es menos cierto que esa no es su firma, que no se explica porqué aparece suscrita; e igual manifestaron los funcionarios H.A.B. y E.B.G.R. quienes también aceptaron haber actuado en el procedimiento pero desconocieron las firmas plasmadas en el acta por no ser suyas las mismas…La recurrida confirma una decisión cuya base para demostrar la culpabilidad del acusado y condenarlo ha sido solo la declaración de dos funcionarios policiales de seis que participaron en el procedimiento, no explicando por qué valora a unos y no a otros…”

NULIDAD DE OFICIO

En atención a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución y 18, encabezamiento, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala, antes de entrar a conocer del recurso propuesto, ha revisado las actas procesales y advierte que el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, incurrió en uno de los vicios de nulidad absoluta contenidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la vulneración de la tutela judicial efectiva y al debido proceso, reconocidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que comprenden, entre otros, el principio de presunción de inocencia y el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso, tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional de este M.T. en las Sentencias Nros. 150 del 24 de marzo de 2000, con ponencia del Dr. J.E.C. y 1893, 12 de agosto de 2002, con ponencia del Dr. G.G., la Sala, conforme a lo establecido en el artículo 191 del referido Código Orgánico y acogiendo el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia número 3242, de fecha 12 de diciembre de 2002, por atentar el vicio de falta de motivación contra el orden público, en beneficio del procesado, pasa a anular de oficio la sentencia dictada por el referido Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 20 de octubre de 2009, vicio éste que fue convalidado por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, sobre la base de las consideraciones que de seguidas se exponen:

El referido Tribunal Segundo de Juicio condenó al acusado de autos por la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego con base a los siguientes razonamientos:

…Para comprobar la corporeidad del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego…este Tribunal Mixto analizó la declaración de la funcionaria E.R.G.D. con el contenido de la Experticia Balística N° 9700-069-38…suscrito por ella…la deposición …permitió validar al eficacia probatoria del contenido de este último… De esta manera…sustentar…la existencia de una arma de fuego…así se declara.

En relación a la culpabilidad de J.A. Briceño… encuentra que las declaraciones de los ciudadanos J.G.B.M. y J.G.C. fueron claras y contundentes en cuanto a que formaron parte de una comisión policial que en horas de la tarde del 26 de febrero de 2003…avistaron que un ciudadano, al percatarse de la inmediatez de la presencia policial, se daba a la fuga veloz…lo que motivó que dichos funcionarios lo persiguieran…los funcionarios coincidieron todos en sus dichos al señalar que el sujeto se introdujo en una vivienda y que por tanto aquellos igualmente se introdujeron, donde interceptaron al fugitivo y se le realizó a este una inspección personal-misma que efectuó el funcionario J.G.C.- producto de la cual se le encontró el arma de fuego… J.G.G.M. manifestó durante su deposición que reconocía al acusado como la persona a quien se persiguió y luego se le encontró el arma de fuego al ser objeto de registro por parte de J.G.C.. Este último manifestó que no recordaba si el acusado presente en al sala se trataba de la misma persona a quien él había registrado y encontrado un arma de fuego, pero señaló estar seguro de que ese día…sólo había tomado parte de un procedimiento que tuviere que ver con el registro de una persona que arrojara como resultado el encontrarle un arma de fuego…

Ahora bien, el acusado declaró durante el juicio que no portaba dicha arma de fuego…había sido víctima de una actuación policial que abusó de sus derechos…los funcionarios…lo sacaron en forma abrupta de su residencia para llevarlo a un sitio cercano donde lo golpearon…fue trasladado hasta el retén policial …sólo hasta el día siguiente le fue informado que su detención se la atribuían a haberle conseguido un arma de fuego.

En tal sentido, este Tribunal Mixto encuentra que las graves aseveraciones realizadas por el acusado carecen de algún respaldo, más allá de su mero dicho. Así durante el debate no se produjeron ni se incorporaron elementos con base a los cuales pudiese demostrarse que los funcionarios policiales se introdujeron sin más en la residencia del acusado, estando éste último en su interior, ni que el acusado evidenciaba lesiones para el día de su detención o al menos en los días subsiguientes…Por tanto, al confrontarse las deposiciones de los ciudadanos J.G.B.M. y J.G.C., quienes se desempeñan como funcionarios policiales para la fecha del hecho, con la deposición en el debate del acusado, la eficacia probatoria se decanta hacia las deposiciones de los primeros en virtud de su coherencia recíproca y la ausencia de elementos que respaldan los dichos del procesado…Ahora bien, E.B.G.R., H.A.B. y M.B.G. señalaron no haber visto la inspección personal producto de la cual se encontró el arma de fuego en la persona del acusado…cuando se presentaron en el lugar ya se había realizado la detención…

Al respecto, este Tribunal…encuentra que las deposiciones de tales funcionarios no son de eficacia para señalar al acusado como la persona que, al ser objeto de una inspección, se determinó que portaba una arma de fuego…En cuanto al dicho de E.B.G.R. relativo a que no reconoce como suya ninguna de las firmas que aparecen al pie del acta policial que fue el elemento de convicción del cual germinó el presente proceso, no es materia del debate…la autenticidad o falsedad de tal documento …

En mérito de todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal…concluye que se dispuso de suficientes medios de pruebas válidamente incorporados al debate, para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al ciudadano J.A.B. en relación al delito de porte ilícito de arma de fuego…particularmente las deposiciones de J.G.B.M. y J.G. Castellanos…” (síc)

Esta Sala de Casación Penal encuentra conveniente destacar que del contenido del Acta Policial, de fecha 26 de febrero de 2003, consta que los ciudadanos R.M.J.J. y A.A.J.R. (Folios 2 y 3, pieza 1), presenciaron la incautación del arma de fuego al acusado de autos, sin embargo éstos no aparecen suscribiendo la misma ni tampoco sus declaraciones fueron ofrecidas ni incorporadas al proceso.

Lo anteriormente expuesto evidencia que el Tribunal de Juicio condenó al acusado de autos con el sólo dicho de los funcionarios policiales J.G.B.M. y J.G.C., no obstante este último ni siquiera estar seguro de ser el acusado de autos a quien el día 26 de febrero de 2003 le incautó un arma de fuego. Tampoco consta en autos las declaraciones de los ciudadanos R.M.J.J. y A.A.J.R. ni su promoción por parte del Ministerio Público, como testigos presenciales de la incautación del arma en cuestión, según consta en el Acta Policial antes mencionada (Folios 2 y 3, pieza 1). Todo lo cual resulta insuficiente para inculpar al acusado de autos, pues el dicho de los funcionarios sólo constituye un indicio de culpabilidad contra aquel.

La Sala de Casación Penal ha manifestado sobre el particular lo siguiente:

De allí entonces se observa, que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”.

El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos N.B.A. e I.J.A., quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego, mientras que la otra prueba que se coteja en el expediente, correspondiente a la declaración del funcionario Experto V.V., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, es tomada para la comprobación del cuerpo del delito, y no para demostrar la culpabilidad del acusado en el proceso.

El sentenciador de juicio se limita a expresar, que conforme a la sana crítica, reglas de la lógica, conocimientos científicos y las máximas de experiencia da por demostrado los elementos que componen el delito, así como también la calificación del hecho demostrado, pero no alcanza a manifestar en su fallo, en qué consiste la valoración de la prueba, ni como influyen los medios de prueba sobre la decisión tomada.

Es cierto que el sistema de la libre convicción o sana crítica, adoptado por nuestro proceso penal, significa que el juez tiene el deber y la libertad de apreciar y asignarle el valor a los elementos de prueba reproducidos en el juicio, pero no de manera arbitraria, como sucede en el presente caso, sino que debe hacerlo de forma razonada. El establecimiento de los hechos debe partir del razonamiento empleado a los medios de pruebas practicados, para lo cual se cuenta con una serie de normas señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, que permiten al juez valerse de cualquier medio idóneo lícito para fundamentar suficientemente su decisión.

(Sent. N° 225-230604-C040123, Ponencia: Dra. B.R.M.)

Se denota entonces que, en el presente caso la condena del acusado de autos no es consecuencia de la práctica de una actividad probatoria congruente tanto con los hechos objeto de la acusación y posterior condena, como respecto a la participación y responsabilidad del acusado de autos en su comisión toda vez que el referido Tribunal de Juicio se limitó a condenar al acusado de autos con el sólo dicho de los funcionarios policiales, no obstante ello resultar insuficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado de autos, todo lo cual fue convalidado por la referida Corte de Apelaciones en los siguientes términos:

En relación a la falta de Motivación aducida por la defensa, observa este juzgador que esta referido a la ausencia de pronunciamiento en relación a la declaración rendida por el funcionario Bracamonte G.R.A., toda vez que conforme se evidencia del Acta de Juicio Levantada, habiéndose materializado su declaración en sala, el A quo no se refirió a ella en la publicación de su Sentencia.

En relación a ello se observa del Acta, que si bien es cierto no esta recogida la declaración in extenso por él rendida, al contestar preguntas formuladas por las partes señaló al momento de llegar al sito ya se había producido la detención, estando con él los funcionarios R.E. y A.B..

Por lo que se desprende que su dicho no se torna relevante para el Dispositivo del fallo, al haberse generado la Convicción del Juez sobre el Porte imputado al ciudadano J.A.B., con las declaraciones de los ciudadanos J.G.M. y J.G.C., que se señalan como los funcionarios que aprehenden al acusado, específicamente con la incautación del arma de fuego que realiza el funcionario J.G.C..

En efecto, en el caso de marras no se evidencia sólo de la inmediación probatoria que expone el juez, sino de la forma lógica y coherente que explana en su sentencia, ya que la declaración de Bracamonte G.R.A. no sirvió de fundamento para la decisión del Tribunal Mixto ni afecta las declaraciones de cargo tomada en consideración.

Relacionado con esto debe resolverse el Segundo Motivo de Recurso, como es la Contradicción en su motiva, se advierte que al momento de valorar una declaración se debe tener en cuenta que las mismas son de carácter subjetivo y devienen de su particular punto de vista y posición en el lugar de los hechos, desde su perspectiva, con variaciones que no desvirtúan un hecho cierto y excluyente de duda, como es que el día de los hechos todos los funcionarios policiales estaban en Operativo por el Asesinato de un Funcionario Policial, siendo aprehendido un ciudadano a quien refieren le encontraron un arma de fuego.

Esta conclusión claramente señala el A Quo en relación al alcance que genera las deposiciones ya que en forma analítica señala que si bien los funcionarios E.G., H.B. y M.B., no pueden servir de fundamento para determinar directamente la existencia del Porte Ilícito de Arma de Fuego porque no estuvieron al momento de la aprehensión e inspección personal del Acusado, no excluye la afirmación rendida por los funcionarios policiales J.G.M. y J.G.C., en las que se evidencia el Porte Ilícito imputado por el Fiscal.

Por el contrario el Juez A Quo en una forma hilvanada fundamenta su decisión tomando en cuenta en solo ese contexto el dicho de los funcionarios E.G., H.B. y M.B., destacando que en el presente caso se trata de deposiciones de Funcionarios Policiales en las que se evidencia cada uno realizó acciones distintas, por lo que sus afirmaciones así también lo fueron.

Lo que se observa es que el recurrente al establecer lo que a su juicio refleja contradicción en el fallo, lo toma de manera aislada, sólo el párrafo que indica: “Este Tribunal Colegiado encuentra que las deposiciones de tales funcionarios no son de eficacia para señalar al acusado como la persona que, al ser objeto de una inspección, se determinó que portaba un arma de fuego; sin embargo tampoco dichas declaraciones son contradictorias con los dichos de los ciudadanos …….( funcionarios) ….. Toda vez que estos no manifestaron que alguno de los otros deponentes haya estado presente en el procedimiento…”. Obviando el TODO del análisis que realiza el Juzgador, siendo procedente declara Sin Lugar el presente motivo de Recurso

Dicho lo anterior se declara Sin Lugar la apelación ejercida por el ciudadano Abogado G.U., actuando con el carácter de Defensor de Confianza en la causa N° TP01-S-2003-000391, ejerciendo la defensa técnica del ciudadano: J.A.B..” (síc)

Como es sabido, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma F.D.C.:

“ El control de la motivación es, … un "juicio sobre el juicio” … fundamental para apreciar la observancia de las reglas de la sana crítica racional en la valoración de las pruebas que llevan a la determinación del hecho, pero también lo es para apreciar la observancia de las reglas de la razón en la interpretación de la ley sustantiva, y en la subsunción del hecho ya determinado en dicha norma” (El Control Juridicial de la Motivación de la Sentencia en: Los Recursos en el Procedimiento Penal, Editores del Puerto, 2° edición actualizada, Argentina 2004, p. 174)

Por ello es deber de la Alzada, verificar que el juez de juicio al apreciar los elementos de prueba incorporados al proceso, haya observado las reglas de la lógica y la experiencia corroborando que de su razonamiento no se evidencie arbitrariedad ni violación a las máximas de experiencia, toda vez que si bien es cierto el juez no está sujeto a normas legales que predeterminen el valor de las pruebas, no es menos cierto que la valoración y selección de las pruebas que han de fundar su convencimiento debe respetar los límites DEL JUICIO SENSATO, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario, lo cual no ocurrió en el caso de autos, toda vez que la Corte de Apelaciones no verificó los razonamientos ofrecidos por el juez de juicio que le sirvieron de fundamento para la determinación de los hechos que a efectos procesales estimó probados así como para el establecimiento de la culpabilidad del acusado de autos en su comisión y su consiguiente subsunción en el tipo legal previsto en el artículo 277 del Código Penal.

Como es sabido, para condenar a un acusado se hace necesaria la certeza de la culpabilidad, sin ningún tipo de duda racional, obtenida en la valoración de la prueba de cargo con todas las garantías y conforme a la sana crítica. De manera que, cuando las pruebas no reúnan las condiciones necesarias (mínima actividad probatoria), para la obtención de la convicción judicial, ese convencimiento se tornaría irrelevante y por tanto insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En el presente caso, como quedó anotado, el acusado J.A.B. resultó condenado fundamentalmente con el dicho de dos funcionarios policiales: J.G.B.M. y J.G.C., no obstante este último ni siquiera estar seguro de ser el acusado de autos a quien, el día 26 de febrero de 2003, le incautó un arma de fuego ya que el resto de los funcionarios no presenciaron la incautación del arma y los testigos que aparecen en el acta (Folios 2 y 3, pieza 1), como las personas que presenciaron el momento de la incautación del arma no suscriben la misma ni fueron promovidos por el Ministerio Público (R.M.J.J. y A.A.J.R.), todo lo cual evidencia que no existe en el presente caso prueba de cargo suficiente capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

Por consiguiente, esta Sala de Casación Penal, encuentra procedente ANULAR DE OFICIO la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en fecha 20 de octubre de 2009, en virtud de haber incurrido en uno de los vicios de nulidad absoluta contenidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la vulneración de la tutela judicial efectiva y al debido proceso, reconocidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que comprenden, entre otros, el principio de presunción de inocencia y el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso, así como la dictada por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de marzo de 2010, por haber convalidado dicho vicio y, en consecuencia, al no cursar en autos prueba de cargo suficiente capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado de autos, esta Sala encuentra procedente ABSOLVER al ciudadano J.A.B., de la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

1. Declara la NULIDAD DE OFICIO de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en fecha 20 de octubre de 2009 y de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de marzo de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 26 y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2. ABSUELVE al acusado J.A.B., de la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los catorce (14) días del mes julio de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidente, La Magistrada,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado Ponente, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/lh

Exp. Nº 2010-149

Nota: La Magistrada Doctora M.M.M. consignó voto salvado. La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó la sentencia ni el voto por motivo justificado.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, M.M.M., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifiesta lo siguiente, en relación con la decisión precedente, tomada por mis honorables y respetados colegas, sobre la base de los fundamentos que a continuación expongo:

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, bajo la ponencia del Magistrado Doctor H.M.C.F., realizó los pronunciamientos siguientes:

1.- Declara la NULIDAD DE OFICIO de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en fecha 20 de octubre de 20089 y de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de marzo de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 26 y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2.- ABSUELVE al acusado J.A.B., de la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal…

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En la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala se indica que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, el 20 de octubre de 2009, incurrió en uno de los vicios de nulidad absoluta, previstos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto la Sala expresó:

…en virtud de haber incurrido en uno de los vicios de nulidad absoluta contenidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la vulneración de la tutela judicial efectiva y al (sic) debido proceso, reconocidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que comprenden, entre otros, el principio de presunción de inocencia y el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso, así como la dictada por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de marzo de 2010, por haber convalidado dicho vicio y, en consecuencia, al no cursar en autos prueba de cargo suficiente capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado de autos, esta Sala encuentra procedente ABSOLVER al ciudadano J.A.B., de la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Así se declarar...

. (Negrillas de la decisión de la Sala Penal).

Ahora bien, no comparto la decisión dictada por la mayoría de la Sala Penal, que consistió en declarar, de oficio, la nulidad de las decisiones dictadas por el Tribunal Segundo (Mixto) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, el 20 de octubre de 2009 y la dictada el 24 de marzo de 2010 por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, porque consideró que no cursan “…en autos prueba de cargo suficiente capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado…”.

En criterio de quien disiente, lo procedente era: en primer orden, admitir el recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado J.A.B., convocar a la audiencia pública y permitirle a las partes exponer sus alegatos. No obstante, lo afirmado supra y dado que la Sala consideró pertinente la nulidad de oficio, porque observó que el Tribunal Segundo (Mixto) de Juicio y la Corte de Apelaciones, ambos del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, incurrieron en uno de los supuestos del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar (la Sala Penal) que no cursa “…en autos prueba de cargo suficiente capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado…”, debió ordenar (previa declaratoria de nulidad de ambas decisiones) la reposición de la causa al estado en que se realizara un nuevo juicio oral y público, todo ello en atención al principio de inmediación y contradicción de los medios probatorios.

El artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, estipula que los jueces que habrán de pronunciar las decisiones (absolutorias o condenatorias), deben presenciar (ininterrumpidamente) el debate y la incorporación de los elementos probatorios de los cuales van a obtener su convencimiento.

La Sala Penal, en relación con el principio de inmediación, ha expresado de forma pacífica y reiterada lo siguiente:

…esta Sala considera, que la sentencia cercena el principio de inmediación procesal establecido en el articulo 16 ejusdem, según el cual el juez llamado a sentenciar es aquel que haya asistido al debate y podido formarse convicción, ya que este principio es una garantía primordial para un proceso justo y sobre todo para la emisión fundada de las sentencias, siendo así que un juez no puede dictar sentencia, en un proceso en cuya vista y escucha no estuviera presente directamente en cuanto se diga en el juicio y en todas las incidencias en su seno suscitadas, es decir, que por imperativo de su falta de inmediación respecto a la prueba practicada en el juicio oral, la corte de apelaciones no puede valorar con criterios propios las prueba fijadas en el juicio de instancia ni establecer los hechos del proceso por su cuenta…

. (Sentencia Nº 103 del 20 de abril de 2005).

Igualmente en sentencia N° 372 del 4 de agosto de 2009, bajo la ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., la Sala Penal expresó:

…La Sala de Casación Penal indica, que efectivamente con respecto al careo que se realizó en el juicio oral y público, la alzada lo valoró de manera directa, calificándolo de no relevante, lo que le está vedado a la misma, por cuanto no conoce los hechos de manera directa e inmediata sino indirecta y mediata, ya que es un tribunal que conoce de derecho y de los posibles vicios cometidos en la sentencia de juicio (según sea el caso)…

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En base a las anteriores consideraciones, quien disiente considera que lo procedente en el presente caso y en atención a lo observado del análisis del expediente, era ordenar la reposición de la causa al estado en que se realizara un nuevo juicio oral y público.

Quedan de esta forma expuestas las razones de mi voto. Fecha “ut supra”.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.C.F.

(Ponente)

La Magistrada,

M.M.M.

(Disidente)

La Secretaria, G.H.G.

Exp. 10-149. VC-MMM