Jorge Fortunato Benacerraf Herrera

Ponencia de la Magistrada Doctora E.J.G.M..

En fecha 13 de marzo de 2003, el abogado T.R.V., actuando como apoderado judicial del ciudadano J.F.B.H., presentó ante el Ministerio Público una denuncia contra el ciudadano I.S.P., señalándolo como responsable del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465, numerales 2 y 5, del Código Penal vigente para la fecha en que sucedieron los hechos, hoy artículo 463, narrando como hechos los siguientes:

El BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. es acreedor de las compañías CINEMATOGRÁFICA CANAIMA C.A.; INVERSIONES XLJ-125, C.A.; INVERSIONES XJMM-110, C.A.; INVERSIONES XMC-164, C.A.; INVERSIONES XIMA-130, C.A.; INMOBILIARIA JOSMADIZ, C.A.; INVERSIONES HERMADIZ, C.A.; PROMOTORA DARITZA, C.A.; COMERCIALIZADORA ANALÍTICA, C.A.; COMERCIALIZADORA MARSAME, C.A.; SERVICIOS DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES DANLAD, C.A.; INVERSIONES LETOFEN, C.A.; IMPORTADORA REFLA, C.A.; DESARROLLOS TIDONEN, C.A.; FINESSE DE VENEZUELA, C.A.; INVERSIONES XNAI-489, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKOM, C.A.; COMERCIALIZADORA BORKRI, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKAM, C.A.; INVERSIONES BANWENA, C.A.; INMOBILIARIA FELETON, C.A.; PROMOCIONES METIDON, C.A.; y CHANEL VENTAS A.Z., C.A.

La referida empresa, CINEMATOGRÁFICA CANAIMA C.A, para la fecha 13 de enero de 1995 … protocolizó el documento de condominio de los locales ubicados en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco, denominado Centro Financiero … declaró expresamente en el texto de dicho documento, que el monto de la hipoteca de primer grado constituida a su favor alcanzaba la suma de UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLÍVARES, (Bs. 1.367.932.175,00), para garantizar así préstamos por un total de UN MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES, OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES, (Bs. 1.219.847.652,00), locales comerciales que posteriormente fueron vendidos, la mayoría de ellos a las citadas empresas, quedando constituidas hipotecas de primer grado a favor del Banco Hipotecario Unido, S.A, y de segundo grado a favor de la vendedora, Cinematográfica Canaima C.A.

En fecha 28 de junio de 1996, el ciudadano M.B., con el fin de pagar parcialmente dichas obligaciones, dio en pago al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., con pacto de retracto seis mil (6.000) acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, C.A.

…

EL BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A, aún cuando se le había realizado un pago parcial (mas no ‘cancelación’ parcial, como aparece en el documento que hemos consignado como anexo ‘B’), cedió los créditos por la totalidad, llamémosla global, de las cantidades adeudadas sin considerar el pago realizado con acciones de la sociedad EDIFICIO LOS ANDES, C.A, POR LA CANTIDAD DE 2.000.000.000,00 Bolívares.

…

Cualquier lector que aprenda los datos gnoseológicos anotados dará cuenta que la anterior conducta, es decir, el consentimiento manifestado por el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., a través de su Presidente, ciudadano I.S., en aceptar la dación de pago con pacto retracto … realizar tres cesiones de crédito… la liquidación de una sociedad y la adjudicación del 50% de ese bien al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., por sí mismas, aisladamente no tiene relevancia jurídico penal. Ergo, la forma en que el banco cedió fraudulentamente en tres oportunidades los créditos que tenía a su favor con las empresas señaladas anteriormente, la ocultación de la dación en pago con pacto de retracto en esas cesiones y el pago de esas cesiones con “opciones de compraventa”, que todavía no se habían materializado, como hemos señalado, así como la época en las que éstas se efectuaron, pues no se dejó transcurrir el lapso para el rescate del pacto de retracto, y la omisión de no descontar de la totalidad de los créditos el pago realizado, adosado a la liquidación de una sociedad y posterior adjudicación de su único bien, aportado como capital social, al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., harán al mismo lector dar cuenta que existe el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465, ordinales 2° y 5° (sic), del Código Penal, en pertinencia con el artículo 464, eiusdem….”.

En fecha 14 de abril de 2009, la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas solicitó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano I.S.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 318, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época, por haber operado la prescripción ordinaria de la acción penal, señalando textualmente lo siguiente:

... Ahora bien, del análisis de los elementos de convicción recabados en la presente investigación, es posible inferir que nos encontramos en presencia de uno de los delitos Contra la Propiedad, específicamente del Delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465, ordinales 2° y 5° (sic), del Código Penal vigente, para la fecha en que ocurrieron los hechos, en virtud de que el ciudadano I.S., presidente del Banco Hipotecario Unido S.A., quien es acreedor de varias compañías y en su momento cedió fraudulentamente en varias oportunidades créditos que tenía a su favor con las compañías señaladas, la ocultación de la dación en pago con pacto de retracto en esas cesiones y el pago de esas cesiones con opciones de compra venta…

En este orden de ideas, el delito de FRAUDE, contempla la pena de prisión de 1 a 5 años, siendo aplicable de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, su término medio, a saber: tres 3 años; correspondiéndole en consecuencia un lapso de prescripción de tres (3) años, según las previsiones del artículo 108 ordinal 3 (sic) ejusdem.

En consecuencia, siendo que la última actuación practicada fue realizada en fecha 28/10/2008, sin que hasta el día de hoy se haya verificado la presencia de una circunstancia interruptiva de la prescripción ordinaria (Art. 110 del Código Penal) y habiendo transcurrido desde la fecha de la comisión del hecho; 28 de marzo de 2003, hasta la presente fecha un total de cinco (05) años, once (11) meses y diez (10) días, tiempo éste que supera con creces el lapso de tiempo aplicable para ejercer la acción penal, considera quien suscribe que en el presente caso la acción penal se encuentra PRESCRITA ….

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En fecha 2 de noviembre de 2009, el Tribunal Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 318, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época, dictó sentencia mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano I.S.P.. En dicha sentencia se señaló:

… En efecto, se aprecia que los herederos de M.B., intentaron la acción de cumplimiento de la cláusula del retracto convencional en contra de la institución financiera BANESCO, BANCO UNIVERSAL, recayendo en ese proceso, la sentencia citada en párrafos anteriores de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Con ello, el reclamo del denunciante acerca de la presunta cesión de créditos por parte de BANCO HIPOTECARIO UNIDO, antes del vencimiento del lapso legal de cinco (5) años como vencimiento del retracto, así como el presunto pago para ejercer el rescate de la cosa, debían ser reclamados por ante los órganos jurisdiccionales de aquella competencia por materia, constando de la sentencia a la cual se ha hecho mención precedentemente, solo el reclamo concerniente al pago del retracto convencional.-

La norma sustantiva penal invocada por el Ministerio Público, como acreditada en las presentes actuaciones, dispone:

Artículo 463.-Incurrirá en las penas previstas en el artículo 462 el que defraude a otro:

…

2°- Haciéndole suscribir con engaño un documento que le imponga alguna obligación o que signifique renuncia total o parcial de un derecho.

…

5°- Cobrando o cediendo un crédito ya pagado o cedido.

No señaló el Ministerio Público en su solicitud de sobreseimiento, sobre cuál de los negocios jurídicos recaía el engaño para suscribir un documento, sin embargo frente a ello hay que aclarar que la firmeza de un documento público, como sería el contrato otorgado ante un notario o registrador, genera su validez hasta que sea declarado nulo por sentencia firme, siendo que en el caso que nos ocupa, los herederos de M.B., no alegan ante el Juez con competencia en materia civil y mercantil, el vicio en el consentimiento, para que con ello aquel órgano jurisdiccional determine si estamos en presencia del engaño al que se contrae el ordinal 2° (sic) del artículo 463 del Código Penal, más aún, tal como lo afirma la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, las partes no desconocen esos documentos y por ende se tienen como válidos, por lo que mal puede estimarse que el ciudadano M.B. fue engañado para suscribir el negocio jurídico con BANCO HIPOTECARIO UNIDO, cuando demanda el cumplimiento del referido contrato.-

En cuanto al documento suscrito entre BANCO HIPOTECARIO UNIDO e INVERSIONES COLLESAN, resulta confuso para quien aquí decide que en sede civil y mercantil, los herederos de M.B., aducen por esa vía el pago del tercero que daba derecho al rescate de las acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, en cumplimiento a la cláusula de retracto convencional, mientras que en sede penal, alegan que tal documento constituye acto írrito toda vez que se pactó sobre inmuebles que no eran propiedad de INVERSIONES COLLESAN.-

Sin embargo, ni INVERSIONES COLLESAN, por un lado, ni BANCO HIPOTECARIO UNIDO por el otro, han solicitado la nulidad del mismo por vicio del consentimiento, por el contrario el M.T. de la República en Sala de Casación Civil, reafirma que al no ser controvertido por las partes, se tienen como legalmente pactado.-

Con ello, estima éste Juzgador que no existe tal VICIO del consentimiento señalado por el Ministerio Público en su solicitud de sobreseimiento y a la cual se contrae el artículo 1.146 del Código Civil, pues, no se determinó de forma alguna, engaño por alguna de las partes en perjuicio de la otra, para hacerla suscribir un contrato que implicara renuncia total o parcial de derechos, o en su defecto alguna obligación indebida o no deseada, debiendo de recordar que conforme al artículo 1.160 del Código Civil, los contratos se cumplen de buena fe.-

Mal podemos estimar que en sede civil y mercantil, el denunciante pretende hacer valer el cumplimiento del pacto de retracto y con ello rescatar la cosa dada en garantía o Tendida (sic) pretendiendo se establezca el pago del tercero a favor de su causante, mientras que en sede penal, se pretenda establecer la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, al haber sido engañado para la suscripción del mismo, siendo que estas dos (02) posturas resultan contradictorias.-

Por otra parte, el Ministerio Público estima que BANCO HIPOTECARIO UNIDO, cedió un crédito ya pagado, sin embargo, la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estimó como falso tal argumento explanado en la sentencia de Alzada, en el procedimiento que por cumplimiento de contrato incoaron los herederos de M.B., en contra de BANESCO, BANCO UNIVERSAL, señalando que el objeto de la cesión de créditos entre INVERSIONES COLLESAN y BANCO HIPOTECARIO UNIDO, de modo alguno está relacionado con el pago de tercero, a los efectos del cumplimiento de la cláusula de retracto convencional pactada entre M.B. y BANCO HIPOTECARIO UNIDO, y que permitiera al primero de ellos, el rescate de la cosa cedida, además que se trata de objetos diferentes, los cedidos a BANCO HIPOTECARIO UNIDO y los pactados para el cumplimiento de la cláusula de retracto.-

Habiéndose determinado ello por el M.T. de la República y además en el marco de la acción instaurada por el heredero de M.B., para el cumplimiento del retracto convencional y con ello el rescate de las acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, resulta falso que BANCO HIPOTECARIO UNIDO, cedió un crédito ya pagado.-

Advertida entonces esta situación, respecto de la inexistencia del delito señalado por el representante del Ministerio Público y por el cual solicita el sobreseimiento de la causa, por prescripción de la acción penal, el Juzgador considera que mal puede rechazarse y remitirse al Fiscal Superior del Ministerio Público, en aplicación del procedimiento del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juzgador no estima que la finalización de la investigación deba ser distinta (acusación), sino que nos encontramos ante un supuesto fáctico distinto, que autorizaría la conclusión de la causa por medio del sobreseimiento.-

Así las cosas, estima el Juzgador que si quedó probado en la fase preparatoria, la verificación de estas dos (02) negociaciones, la primera entre M.B. y BANCO HIPOTECARIO UNIDO, Y la segunda entre BANCO HIPOTECARIO UNIDO e INVERSIONES COLLESAN, a las cuales se ha hecho referencia en repetidas oportunidades, siendo que estos negocios jurídicos no constituyen delito, por tratarse de contratos celebrados entre ambas partes, habiendo capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita, aunado al hecho que al denunciante le nace la potestad de reclamar el cumplimiento de este contrato ante el juzgado con competencia en materia civil y mercantil, como en efecto hizo, con lo cual el Juzgador de la sede penal estima que los hechos acreditados en autos se encuentran fuera de la esfera del derecho criminal (atipicidad) y por ende lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano I.S.P., por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 ordinales 2° y 5° (sic) del Código Penal, pero de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2° (sic) del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los hechos denunciados no revisten carácter penal. Así se decide:

Por cuanto el hecho objeto de la denuncia no reviste carácter penal, tal y como se dejó asentado precedentemente, considera inoficioso el Tribunal pasar a analizar lo concerniente al elemento intencional (dolo) que señalan los defensores como inexistentes en la presente causa, así como la falta de determinación por parte de la investigación del Ministerio Público, en cuanto a la representación de BANCO HIPOTECARIO UNIDO, para el momento que se suscriben los contratos a los cuales se ha hecho referencia en el presente fallo. Así se hace constar…

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En fecha 11 de noviembre de 2009, el abogado T.R.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 66.148, actuando en representación de la parte denunciante, ciudadano J.F.B.H., interpuso Recurso de Apelación.

En fecha 25 de noviembre de 2009, los ciudadanos abogados J.R.O.L., Francks E. Vecchionacce I. y V.H.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.101, 811 y 92.559 respectivamente, actuando como apoderados judiciales del ciudadano I.S.P., dieron contestación al Recurso de Apelación propuesto.

En fecha 14 de enero de 2010, la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conformada por los Jueces Mario Alberto Popoli Rademaker (Presidente - Ponente), J.G.Q.C. y C.T.B.M., admitió el Recurso de Apelación interpuesto. Siendo declarado SIN LUGAR en fecha 17 de febrero de 2010, confirmando así la sentencia dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control del mismo Circuito Judicial.

En fecha 10 de marzo de 2010, el ciudadano abogado T.A.R.V., actuando como apoderado judicial del ciudadano J.F.B.H., interpuso Recurso de Casación, siendo contestado el 22 de marzo del mismo año por los apoderados judiciales del ciudadano I.S.P..

En fecha 9 de abril de 2010, fue recibido en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el expediente contentivo del Recurso de Casación interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano J.F.B.H.; dándose cuenta en Sala y asignándosele la ponencia, en esa misma fecha, al Magistrado Doctor E.R.A.A..

En fecha 13 de mayo de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103, único aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, fue reasignada la ponencia a la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B..

En fecha 2 de noviembre de 2011, mediante sentencia N° 408, la Sala de Casación Penal de este M.T. admitió el Recurso de Casación propuesto.

En fecha 17 de enero de 2012, se realizó la audiencia pública de conformidad con el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha.

En fecha 24 de febrero de 2012, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 22, declaró CON LUGAR el Recurso de Casación propuesto por el apoderado judicial del ciudadano J.F.B.H., parte denunciante en la presente causa y, en consecuencia, anuló la sentencia dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de febrero de 2010 y ordenó remitir el expediente al Juez presidente del referido Circuito Judicial Penal para que, previa distribución, lo remitiera a otra Sala de la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, a fin de que se pronunciara respecto al recurso de apelación interpuesto.

En fecha 8 de marzo de 2012, una vez efectuada la distribución, le fue asignado el expediente a la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

El 2 de abril de 2012, la referida Sala de la Corte de Apelaciones dictó decisión mediante la cual declaró inadmisibles las pruebas documentales ofrecidas, en el escrito de apelación, por el apoderado judicial del ciudadano J.F.B.H..

En fecha 13 de diciembre de 2012, la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conformada por los jueces Angélica Rivero Bermúdez (Presidenta-Ponente), G.C.H. y L.D.L., decretó de oficio la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada, el 2 de noviembre de 2009, por el Tribunal Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control del referido Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida contra el ciudadano I.S.P.; ordenando, en ese sentido, que un Tribunal en función de Control distinto se pronunciase respecto a la solicitud de sobreseimiento presentada por el representante del Ministerio Público.

En fecha 5 de abril de 2013, una vez efectuada la distribución, le fue asignado el expediente al Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 23 de julio de 2013, el aludido Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Jueza F.G.S., dictó decisión mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida contra el ciudadano I.S.P., titular de la cédula de identidad N° 3.714.234, por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465, numerales 2 y 5 (hoy artículo 463), del Código Penal vigente para el momento de los hechos objeto de la investigación, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal.

El fundamento establecido en la referida sentencia fue el siguiente:

… Para aducir sobre el engaño al cual se contrae la norma sustantiva antes descrita, el denunciante señala en su escrito: … Aun cuando no lo señala de forma específica, pudiese extraerse de los textos antes transcritos que a criterio del denunciante, la cesión de créditos que hizo BANCO HIPOTECARIO UNICO, a EQUIPOS COLLESAN C.A., constituye un engaño en perjuicio de M.B., por cuanto: 1) No informó esa cesión al causante del denunciante; 2) No respetó el lapso de cinco (5) años del retracto en la dación en pago; 3) Ocultó en la cesión de créditos, la cláusula de retracto pendiente en la dación en pago; 4) Cedió los créditos en forma total sin imputar al pago la dación con pacto de retracto; 5) De tener conocimiento de la cesión no hubiese aportado al capital de la empresa cuyas acciones se cedieron, la titularidad sobre un inmueble. Ahora bien, del estudio de las normas que regulan las instituciones del retracto y la cesión, de modo alguno puede afirmarse que BANCO HIPOTECARIO UNIDO, debía de (sic) informar a M.B., sobre la cesión de los créditos a EQUIPOS COLLESAN C.A., con el añadido que tal cesión de créditos de modo alguno implica una obligación nueva o una renuncia total o parcial de derechos, toda vez que ello sólo supone la subrogación de un acreedor por otro y nunca la modificación de la obligación cedida. La notificación de la cesión a los deudores en todo caso quedaba en hombros de EQUIPOS COLLESAN C.A., para que surtiera efectos frente a terceros tal y como lo dispone el artículo 1.550 del Código Civil. Ciertamente como se desprende del artículo 1.535 del Código Civil, de no haberse estipulado tiempo para ejercer el retracto, tal derecho subsiste por cinco (5) años, sin embargo, ello no implica que no pueda disponerse del bien durante el tiempo que subsista tal lapso, ya que el artículo 1.538 garantiza la posibilidad de recuperar la cosa aún en manos de terceros. Tal derecho subsiste incluso en el supuesto que el documento traslativo al tercero no señale el retracto pendiente. Como se abordará más adelante en el presente fallo, al analizar el documento de cesión de crédito, comparando la deuda original frente al capital adeudado al momento de la cesión, se desprende claramente que tales obligaciones no se cedieron a EQUIPOS COLLESAN C.A., por el monto total de la deuda (respecto de su capital), sino por un monto menor. Aún cuando M.B. no hubiese aportado aún al capital de la sociedad mercantil cuyas acciones se cedieron, el inmueble denominado EDIFICIO LOS ANDES, tal cesión podía perfeccionarse a la luz del artículo 1.549 del Código Civil, a pesar que dicho inmueble no hubiese entrando al capital de esa sociedad, es decir, que no se haya hecho la tradición sobre ese edificio. Debemos señalar que no surge ningún argumento de quienes denuncian y menos aún, ningún elemento de convicción procesal que nos oriente a señalar que estamos en presencia de un vicio de consentimiento por engaño de una hacia la otra parte, a los fines de suscribir los documentos en los cuales se imponía la obligación de pagar un crédito otorgado por BANCO HIPOTECARIO UNIDO. De allí que estima quien aquí decide que tal supuesto fáctico del delito de FRAUDE (suscribir con engaño un documento que le imponga alguna obligación o que signifique renuncia total o parcial de un derecho) no se encuentra configurado en la presente investigación.

…

Sobre la base de todo lo anteriormente descrito, estima el Juzgador que no se encuentra acreditada en las actuaciones la existencia del tipo penal señalado por el denunciante y el Ministerio Público, lo que nos conlleva a la imposibilidad de concluir la investigación bajo el supuesto de extinción de la acción penal por prescripción, ya que no se encuentra acreditada siquiera la existencia del delito investigado. Bajo tal situación estimando que la conclusión de la investigación resulta procedente bajo el mismo acto conclusivo esgrimido por el Ministerio Público, pero en aplicación de otro supuesto, quien aquí decide estima inoficioso rechazar el acto conclusivo de sobreseimiento y la aplicación del procedimiento dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano I.S.P., por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en los numerales 2 y 5 del artículo 465 (hoy 463) del Código Penal vigente para la fecha de los hechos objeto de la investigación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho objeto de la denuncia no reviste carácter penal… “.

El 7 de agosto de 2013, el abogado T.A.R.V., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.F.B.H., quien funge como presunta víctima en el caso de marras, interpuso Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 6 de septiembre de 2013, los profesionales del Derecho J.R.O.L., Francks E. Vecchionacce I. y V.H.M., en su condición de apoderados judiciales del ciudadano I.S.P., dieron contestación al Recurso de Apelación propuesto.

En esa misma fecha, 6 de septiembre de 2013, la representación de la Fiscalía Septuagésima Tercera (73°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, dio, igualmente, contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la defensa de la presunta víctima.

En fecha 17 de septiembre de 2013, la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conformada por los Jueces María Antonieta Croce (Presidente), M.G.R. (Ponente) y V.Z., admitió el Recurso de Apelación propuesto, siendo declarado sin lugar en fecha 25 de marzo de 2015.

En fecha 9 de junio de 2015, el abogado T.R.V., en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.F.B.H., interpuso Recurso de Casación.

En fecha 7 de julio de 2015, los ciudadanos J.R.O.L. y V.H.M., actuando como apoderados judiciales del ciudadano I.S.P., dieron contestación al Recurso de Casación propuesto.

En fecha 29 de julio de 2015, fue recibido en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el expediente contentivo del Recurso de Casación interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano J.F.B.; dándose cuenta en Sala el día 30 de julio de 2015 y asignándosele la ponencia en esa misma fecha a la Magistrada Doctora E.J.G.M..

En fecha 6 de octubre de 2015, la Magistrada Doctora D.N.B., presentó, ante la Secretaría de la Sala, escrito mediante el cual se inhibió de conocer de la presente causa. De la misma forma, en fecha 8 de octubre de 2015, el Magistrado Doctor H.C.F., presentó, ante la Secretaría de la Sala, escrito mediante el cual se inhibió de conocer de la presente causa.

En fecha 13 de octubre de 2015, fueron declaradas CON LUGAR las inhibiciones presentadas y se ordenó proseguir con los trámites legales consiguientes para la constitución de la Sala Accidental que habrá de conocer el caso de autos.

En fecha 4 de noviembre de 2015, mediante los oficios números 1683 y 1684, fueron convocadas las Doctoras Y.B.K.d.D. y Ú.M.M.C., Segunda y Cuarta Magistrada Suplente, respectivamente, para constituir la Sala Accidental que conocerá del presente asunto.

Aceptadas las convocatorias antes referidas, en fecha 4 de noviembre de 2015, por parte de la Segunda Magistrada Suplente Doctora Y.B.K.D.D. y, en fecha 10 de noviembre, por parte de la Cuarta Magistrada Suplente Doctora Ú.M.M.C., fue constituida la Sala Accidental que conocerá de la presente causa, quedando conformada de la manera siguiente: Magistrado Doctor Maikel J.M.P., Presidente de la Sala; Magistrada Francia Coello González, Vice-Presidenta; y las Magistradas Elsa Janeth Gómez Moreno; Y.B.K.d.D. y Ú.M.M.C., manteniéndose la ponencia de la Magistrada Doctora E.J.G.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, le corresponde a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia determinar su competencia para conocer del presente recurso de casación y, en tal sentido, observa:

A primo tempore, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como instrumento jurídico de normas supremas, en su Título V “De la Organización del Poder Público Nacional”, Capítulo III “Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia”, Sección Segunda “Del Tribunal Supremo de Justicia”, dispone en su artículo 266, numeral 8, lo siguiente:

Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

…

8. Conocer del recurso de casación. …

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Igualmente, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en lo referido a las facultades y atribuciones de cada una de las Salas que integran este M.T., de manera concreta, respecto a la Sala de Casación Penal, en su Título II “De las Competencias y Atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia”, Capítulo I “De las competencias de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia”, artículo 29, numeral 2, establece:

Competencias de la Sala Penal.

Artículo 29. Son competencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

…

2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal. …

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De acuerdo con el contenido de las normas jurídicas parcialmente transcritas, se determina que corresponde a la Sala de Casación Penal el conocimiento de los recursos de casación que en materia penal se ejerzan contra las decisiones de los tribunales penales de segunda instancia; en consecuencia, la Sala declara su competencia para conocer del presente asunto. Así se declara.

DEL RECURSO DE CASACIÓN

El Recurso de Casación es un medio de impugnación de carácter extraordinario, regido por disposiciones legales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que exigen para su interposición y admisibilidad una serie de requisitos de obligatoria observancia y cumplimiento.

De tal forma, el Libro Cuarto “De los Recursos”, Título I “Disposiciones Generales”, del Código Orgánico Procesal Penal, consagra en sus artículos 423 y 424, el marco general normativo que efectivamente regula la interposición de todo recurso.

En este propósito, el artículo 423 de la Ley Adjetiva Penal prevé el principio de impugnabilidad objetiva, el cual postula que las decisiones judiciales sólo serán recurribles por los medios y en los casos expresamente distinguidos.

Por su parte, el artículo 424, eiusdem, señala que contra las decisiones judiciales podrán recurrir las partes a quienes la Ley les reconozca taxativamente ese derecho subjetivo.

Ahora bien, específicamente en cuanto al recurso extraordinario de casación, el Libro Cuarto “De los Recursos”, Título IV “DEL RECURSO DE CASACIÓN”, del aludido Texto Adjetivo Penal, instituye en los artículos 451, 452 y 454, cuáles son las decisiones recurribles en casación, los motivos que lo hacen procedente y el procedimiento que ha de seguirse para su interposición, de la siguiente forma:

Artículo 451. El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las cortes de apelaciones que resuelven sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, cuando el Ministerio Público haya pedido en la acusación o la víctima en su acusación particular propia o en su acusación privada, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro años; o la sentencia condene a penas superiores a esos límites.

Asimismo serán impugnables las decisiones de las cortes de apelaciones que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aún cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior.

Artículo 452. El recurso de casación podrá fundarse en violación de la ley, por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación.

Cuando el precepto legal que se invoque como violado constituya un defecto del procedimiento, el recurso sólo será admisible si el interesado o interesada ha reclamado oportunamente su subsanación, salvo en los casos de infracciones de garantías constitucionales o de las producidas después de la clausura del debate.

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Artículo 454. El recurso de casación será interpuesto ante la Corte de Apelaciones, dentro del plazo de quince días después de publicada la sentencia, salvo que el imputado o imputada se encontrare privado o privada de su libertad, caso en el cual este plazo comenzará a correr a partir de la fecha de su notificación personal, previo traslado. Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo.

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En este contexto, se concluye que el recurso de casación sólo podrá ser ejercido por quienes estén debidamente legitimados y contra aquellas decisiones explícitamente determinadas en la Ley. Así mismo, sólo debe ser interpuesto en estricto acatamiento a los parámetros delimitados en los artículos expuestos ut supra, tanto en tiempo como en forma, con verificación de cada una de las exigencias previamente señaladas.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Visto lo anterior, la Sala pasa a verificar los requisitos de admisibilidad del presente recurso y, al respecto, observa lo siguiente:

En cuanto a la tempestividad, consta en el folio doscientos cuatro (204) de la pieza denominada “Cuaderno Especial” del expediente, el cómputo suscrito por la ciudadana L.D., Secretaria de la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual dejó constancia de lo siguiente:

… Quien suscribe, L.D., Secretaria adscrita a la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace constar que: desde el 27 de mayo de 2015 (exclusive), fecha en la cual comenzó a transcurrir el lapso para la interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada por esta Sala el 25 de marzo de 2015 (inclusive), hasta el día 09 de junio de 2015; fecha en la cual el abogado T.R.V. anunció recurso de casación, ambas fechas inclusive (sic), transcurrieron siete (07) días hábiles a saber: jueves 28 de mayo, lunes 01, martes 02, jueves 04, viernes 05, lunes 08 y martes 09 de junio de 2015. …

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Cómputo del cual se puede constatar que: la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia el 25 de marzo del 2015; que el abogado T.A.R.V., apoderado judicial del ciudadano J.F.B.H., fue el último notificado de la mencionada decisión, en fecha 27 de mayo de 2015, iniciándose en esa fecha el lapso para la interposición del Recurso de Casación; siendo éste interpuesto, en fecha 9 de junio de 2015, por el apoderado judicial del ciudadano J.F.B.H., es decir, al séptimo (7°) día hábil, encontrándose el recurso propuesto dentro del lapso de Ley establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal. La Sala deja constancia que el cómputo fue practicado hasta el día de la interposición del Recurso de Casación.

Respecto a la legitimidad, constata la Sala que el abogado T.A.R.V., representa en el presente caso, al ciudadano J.F.B., como apoderado judicial, tal como se desprende del poder especial otorgado, que cursa al folio veintidós (22) de la pieza uno (1) del presente expediente.

Por último, referente a la recurribilidad, se observa que se ejerció Recurso de Casación contra la decisión dictada por la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el Recurso de Apelación propuesto por el apoderado judicial del ciudadano J.F.B., quien formuló denuncia en contra del ciudadano I.S.P., por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465, numerales 2 y 4, del Código Penal vigente para el momento de los hechos (hoy artículo 463) y, en consecuencia, el órgano jurisdiccional en mención confirmó la sentencia dictada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la presente causa conforme con lo establecido en el artículo 318, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época.

De lo anterior, se constató que el recurso fue interpuesto contra una sentencia dictada por una Corte de Apelaciones; que el delito por el que se investigó tiene la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo excede los cuatro (4) años; y que dicha decisión resolvió la apelación sin ordenar la realización de un nuevo juicio. En tal sentido, se da cumplimiento a lo establecido en el encabezamiento del artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Una vez comprobados los requisitos de admisibilidad del Recurso de Casación propuesto, la Sala pasa a revisar la fundamentación del mismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 457 y 458, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

El Recurso de Casación interpuesto por el abogado T.A.R.V., apoderado judicial del ciudadano Jorge Fortunato Benacerraf Herrera, fue estructurado en cinco (5) capítulos, a saber: CAPÍTULO I “DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO”; CAPÍTULO II “DEL RECURSO DE CASACIÓN”; CAPÍTULO III “DEL DERECHO”; CAPÍTULO IV “DE LAS PRUEBAS”; y CAPÍTULO V “PETITORIO”.

A continuación, se transcribe lo expuesto en el capítulo II, denominado: “DEL RECURSO DE CASACIÓN”:

… CAPÍTULO II

DEL RECURSO DE CASACIÓN

La decisión que en este acto impugnamos señala:

…

La Sala acepta que el ciudadano I.S.P. en representación del BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. recibió un pago, que califica de parcial, y que no dio finiquitos, ni liberó las hipotecas. Precisamente denunciamos que después de pagar los créditos se cedieron; ello constituye un delito. Lo anterior lo narramos en la denuncia fundamentada con pruebas documentales de la siguiente manera:

‘… la referida empresa, CINEMATOGRÁFICA CANAIMA, C.A., para la fecha 13 de enero de 1995, bajo el No. 42, Tomo 2, del Protocolo Primero, ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Chacao del estado Miranda, protocolizó el documento de condominio de los locales ubicados en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco, denominado Centro Comercial Financiero, bajo el régimen de propiedad horizontal, y en la oportunidad de otorgarse el citado documento de condominio, el Banco Hipotecario Unido, S.A. declaró expresamente en el texto de dicho documento, que el monto de la hipoteca de primer grado constituida a su favor alcanzaba la suma de UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS TRAINTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLÍVARES, (Bs. 1.367.932.175,00), para garantizar así préstamos por un total de UN MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES, OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES, (Bs. 1.219.847.652,00), locales comerciales que posteriormente fueron vendidos, la mayoría de ellos, a las citadas empresas, quedando constituidas hipotecas de primer grado a favor del Banco Hipotecario Unido, S.A. y de segundo grado a favor de la vendedora, Cinematográfica Canaima C.A.

En fecha 28 de junio de 1996 el ciudadano M.B., con el fin de pagar dichas obligaciones, dio en pago al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. con pacto de retracto, seis mil (6.000) acciones de la sociedad mercantil EDIFICIO LOS ANDES, CA. Dicha dación en pago se efectuó por un valor de dos mil millones de bolívares (Bs. 2.000.000.000,00) estaba destinada a ser imputada proporcionalmente a las deudas que tenían las mencionadas sociedades, como se demuestra del anexo que marco con la letra ‘B’.

En fecha 20 de diciembre de 1996, a menos de seis meses de haberse firmado la dación en pago, el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. cedió a la sociedad mercantil EQUIPOS COLLESAN, C.A., cuyos accionistas en esa fecha eran los ciudadanos R.C. y S.M.S., todos los créditos que tenía el Banco sobre las compañías antes identificadas a través de dos contratos; el primero, por un precio de UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.956.280.456,77); y el segundo, por el precio de DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS, (Bs. 2.988.850.042.97)

…

Luego de las cesiones antes señaladas, el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., realizó en fecha 10 de agosto de 1999, tres años después de las primeras cesiones, un complemento de las mismas, recibiendo de manos de (sic) la sociedad mercantil EQUIPOS COLLESAN, C.A. la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES, (Bs. 100.000,00), por la cesión complementaria de una cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES, SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 220.661.771,01). El argumento plasmado en el escrito para justificar tal complemento, fue un ‘error involuntario’ donde se ‘omitió ceder el día 20 de diciembre de 1996, el monto total adeudado por concepto de intereses de cada una de las empresas antes citadas…’. Este documento lo acompañamos como anexo ‘E’.

El dato relevante a los efectos de la investigación, es que en las dos primeras cesiones de fecha 20 de diciembre de 1996, se señaló que el pago se realizaría así:

En la primera cesión, se escribió:

‘… el precio de esta cesión ha sido convenido en la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y COHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS, (Bs 2.998.850.042,97), la cual ha recibido el Instituto Financiero que represento a entera satisfacción y está representado por el valor de locales y oficinas comerciales que forman parte del ‘CENTRO COMERCIAL EL RECREO’, los cuales se identifican a esta escritura, por el cual se traspasa al BANCO HIPOTEARIO UNIDO, S.A., las opciones de compra de los citados inmuebles…’.

En la segunda cesión, se expuso:

‘… El precio de esta cesión ha sido convenido en la cantidad de UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARERS CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 1.956.280.456,77) la cual ha recibido el Instituto Financiero que represento a entera satisfacción y está representado por el valor de locales y oficinas comerciales que forman parte del ‘CENTRO COMERCIAL EL RECREO’, los cuales se identifican en HIPOTECARIO UNIDO, S.A., las opciones de compra de los citados inmuebles…’.

Lo completamente asombroso, es que esas ‘opciones’ se dieron a una compañía de nombre SAUCISSE INVESTMENTE LTD, constituida en las Islas V.B., en fecha 20 de octubre de 1997 y se hicieron contratos de compraventa privados en fechas 28 y 30 de diciembre del año 1998, como se demuestra del anexo ‘F’.

En estos contratos la propietaria del bien inmueble comprometido en ellos es la empresa INVERSIONES INMOBILIARIAS I.A.R. 1997 C.A, como se demuestra del anexo ‘F’, quien está demandando la resolución de dichos contratos por incumplimiento de la empresa SAUCISSE INVESTMENT LTD, sociedad la cual ahora la siguiente interrogante: ¿Cómo es posible que EQUIPOS COLLESAN, C.A., pueda vender un inmueble en esta situación?, pues los derechos sobre esos inmuebles todavía no se habían contratado, ni vendido, a la empresa SAUCCISSE INVESTMENT LTD, que posteriormente cambió el nombre a SHOPPING CENTER ENTERPRISES CORPORATION, cuyos representantes son los ciudadanos E.S. e I.A..

Por cierto, la ciudadana I.A. adquirió la totalidad de las acciones de EQUIPOS COLLESAN, C.A., en fecha 11 de noviembre del año 1999 (mucho después de las dos cesiones de fecha 20 de diciembre de 1996, y después de la cesión complementaria de fecha 10 de agosto del 99), cuya acta de asamblea fue registrada en fecha 15 de diciembre del año 2000, como se extrae del anexo ‘H’.

En dicha acta se designó como Director Principal al ciudadano M.B., titular de la cédula de identidad V-12.068.554 (Ver anexo ‘H’), quien por cierto es apoderado de la empresa SAUCISSE INVESTMENT LTD, que posteriormente cambió el nombre a SHOPPING CENTER ENTERPRISES CORPORATION, en el juicio que por resolución de los citados contratos de opción y compraventas (privados) realizó con INVERSIONES INMOBILIARIAS I.A.R. 1997, C.A, como se demuestra del anexo ‘F’.

EL BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A, aún cuando se le había realizado un pago parcial (más no ‘cancelación’ parcial, como aparece en el documento que hemos consignado como anexo ‘B’), cedió los créditos por la totalidad, llamémosla global, de las cantidades adeudadas sin considerar el pago realizado con acciones de la sociedad EDIFCIO LOS ANDES, C.A. por la cantidad de 2.000.000.000., 00 de Bolívares.

Lo peor es que el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. liquido la sociedad y se adjudicó en plena propiedad el 50 % de los derechos de propiedad que tenía la empresa sobre ese inmueble en fecha 24 de abril del 1998, como se demuestra del anexo ‘G’, más de un año antes de la última cesión de crédito realizada con EQUIPOS COLLESAN, C.A. en fecha 10 de agosto de 1999, don el precio, por cierto, fue de cien mil Bolívares… Ergo, la forma en que el banco cedió fraudulentamente en tres oportunidades los créditos que tenía a su favor con las empresas señaladas anteriormente, la ocultación de la dación en pago con pacto de retracto en esas cesiones y el pago de esas cesiones con ‘opciones de compraventa’ que todavía no se habían materializado, como hemos señalado, así como la época en las que estas se efectuaron, pues no se dejó transcurrir el lapso para el rescate del pacto de retracto, y la omisión de no descontar de la totalidad de los créditos el pago realizado, adosado a la liquidación de una sociedad y posterior adjudicación de su único bien, aportado como capital social, al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., harán al mismo lector dar cuenta que existe el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465, ordinales 2° y 5° (sic), del Código Penal, en pertinencia con el artículo 464, eiúsdem, más si se considera el fraude procesal del cual fue objeto el grupo de compañías deudoras que mencionamos al inicio de este capítulo, como informaremos con posterioridad en esta investigación…

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En el capítulo III del escrito recursivo, denominado “DEL DERECHO”, el recurrente, luego de realizar un análisis del artículo 464 del Código Penal, del artículo 1.535 del Código Civil, de la doctrina nacional y extranjera que hace referencia al “pacto retracto de una condición resolutoria”, así como un análisis de lo que, en su criterio, constituyen los hechos en la presente causa, señaló que: “… Podemos observar que todos los elementos del tipo están conformados y deben reconocerse sustantiva y adjetivamente, no sólo para derivar la comprobación del delito sino para señalar que el ciudadano I.S. como representante del Banco, así como las personas que determine la investigación, son culpables. …”.

De seguidas, expresó:

… 2) El contrato de dación se realizó cuando el ciudadano M.B. estaba vivo, y él fue engañado, ya que se realizaron las dos primeras cesiones en las que, expresamente, se señaló que la cantidad pagada debía imputarse proporcionalmente a las deudas. Es más aún después de morir, el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. aprovechó para ocultar la dación en pago en la última cesión; realizó las cesiones sin mencionar en esos contratos la dación en pago y, lo que es más grave, se aprovechó de la dación sin respetar el retracto a través de la liquidación de empresa propietaria del bien inmueble que componía dicha dación, claro está, con la observación reiterada que EQUIPOS COLLESAN, C.A., conforme a la demanda que se consigna como anexo ‘F’ de la denuncia, todavía no había adquirido ninguno de los locales que se estaban dando en pago en las dos primeras cesiones de fechas 20 de diciembre de 1996.

b) La omisión dolosa de no reintegrar las acciones por haber recibido de un tercero, EQUIPOS COLLESAN, S.A., el supuesto pago total de la obligación, cumpliéndose la condición de recibir un pago mínimo de dos millones de Bolívares de un tercero, lo cual hizo que la dación en pago quedara sin efecto, tal como lo contempla el contrato y en conformidad con las argumentaciones civiles ligeramente explanadas anteriormente.

Es más, tal era la buena fe de los ciudadanos MOISÉS y J.B. que en fecha 24 de marzo del año 1997, como se extrae del anexo ‘I’ de la denuncia, registraron o protocolizaron la regularización del aporte de capital de la sociedad EDIFICIO LOS ANDES, C.A., cuyo documento había sido autenticado en fecha 28 de junio de 1996, (misma fecha de la dación en pago, como se demuestra del anexo ‘B’). Esta protocolización se trató del aporte de capital de la citada sociedad que correspondía al 50 por ciento del inmueble avaluado por el registrador en la cantidad de TRES MIL CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (3.107.986.550,00 Bs.).

El lector debe dar cuenta aquí que en fecha 24 de marzo del año 1997, día en que se registró dicho documento, el banco ya había realizado dos cesiones de créditos, las efectuadas en fechas 20 de diciembre de 1996, ocultando el pago que significaba las acciones que traducían como capital el citado edificio, y quiere decir que el banco engañó tanto al ciudadano M.B., como a su hijo, ciudadano J.B., denunciante, pues en fecha 24 de marzo del año 1997 ya se habían hecho las cesiones de fechas 20 de diciembre de 1996, a menos de seis meses de haberse firmado la dación en pago. Esto nos hace reflexionar. Si los ciudadanos M.B. y J.B. hubieran sabido que el banco había cedido los créditos sin considerar el pago parcial nominal (monto del contrato de dación) de dos mil millones de Bolívares, ¿hubieren registrado el documento que significa el aporte de capital que constituyó el pago en esa dación con respecto de un inmueble valorado en 3.107.986.550,00Bs? Lo anterior es un indicio muy relevante, pues nadie en este mundo sabiendo que se habían cedido los créditos sin considerar el pago parcial de marras hubiere registrado dicho documento, lo que implica que el banco lo ocultó.

c) Otro aspecto relevante lo constituye la liquidación de la compañía EDIFICIO LOS ANDES, C.A. y la adjudicación en propiedad que realizó el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. (Ver anexo ‘G’), a sabiendas de que ese bien, como resultado de haber quedado sin efecto la dación en pago, debido a la negociación con EQUIPOS COLLESAN, S.A., era propiedad de EDIFICIO LOS ANDES, C.A., mas no del banco. Es más, como se extrae del anexo ‘I’ de la denuncia, el 50 por ciento del inmueble fue avaluado, en fecha 24 de marzo del año 1997, en la cantidad de TRES MIL CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (3.107.986.550,00Bs.).

Como segunda fase de los medios capaces de engañar o sorprender la buena fe, encontramos:

a) La empresa EQUIPOS COLESSAN, CA. tiene un capital de un millón de bolívares. Empero, el capital pagado es de doscientos ochenta mil bolívares, que se evidenció así:

1) La cantidad de cien mil bolívares, que se aportó como capital a través de los siguientes bienes muebles: Una computadora, una impresora, una mesa de computadora ‘disckettes y programas’, como se extrae del anexo ‘H’.

2) La cantidad de ciento ochenta mil bolívares, que se aportó en efectivo al capital en el año 1991. b) Esta empresa absorbió como activo (cuentas por cobrar) más de cinco mil millones de bolívares con las fraudulentas cesiones, lo que per se denota una maniobra ilícita del banco. Además, cómo una empresa que sólo tiene un capital pagado de 280 mil bolívares pudo haber realizado esa operación. Evidentemente es desproporcionada la capacidad económica de dicha empresa versus las operaciones comerciales que realizó en fraude, sino, acudamos a las máximas de experiencia para determinar lo que exigiría un banco para efectuar una operación de esta magnitud. Pero hay más.

Como manifestamos en el preámbulo de este escrito, la empresa señaló que pagaba al banco con opciones de locales y oficinas comerciales que forman parte del ‘CENTRO COMERCIAL EL RECREO’, pero esas opciones, como dimana de la demanda que consignamos en la denuncia como anexo ‘F’, se las dieron a la empresa SAUCISSE INVESTMENT LTD en 20 de octubre de 1997 y se hicieron contratos de compraventa privados en fechas 28 y 30 de diciembre del año 1998. Esto significa dos cosas:

1) Cómo puede pagar EQUIPOS COLESSAN, CA. con derechos reales sobre inmuebles cuyos contratos se realizaron con posterioridad; y

2) Si la empresa INVERSIONES INMOBILIARIAS I.A.R. 1997, C.A., demandante del juicio que corresponde al anexo ‘F’ de la denuncia, realizó una opción a través de documento privado en fecha 20 de octubre de 1997, con la compañía SAUCISSE INVESTMENT LTD, hoy denominada SHOPPING CENTER ENTERPRISES CORPORATION, ligada a los ciudadanos E.S.N. e I.A., parte demandada en el juicio a que se refiere el anexo ‘F’ ¿Cómo es posible que EQUIPOS COLESSAN, C.A. pague con algo que le fue ofrecido a otra empresa después? Además, se debe destacar que en la opción de compra se hacen ofertas, pero no ventas. Lo anterior no sólo dirige a afirmar estos elementos del tipo, sino que la empresa EQUIPOS COLLESAN, C.A., procedió a intentar varios juicios de ejecución de hipoteca contra las compañías inmiscuidas en la dación y las cesiones, sin considerar todos los pagos que se habían realizado a cuenta del capital que se desprendía de las deudas, así como de amortización de intereses.

III) Provecho injusto

Como segundo elemento del delito de la estafa tenemos que el banco se arrogó un provecho injusto que deriva en dos ramas:

La primera, surge al adjudicarse en propiedad la mitad de un inmueble que fue valorado en el contrato de dación en 2000 millones de bolívares y en la nota registral en más de tres mil millones de bolívares, lo que implica un provecho injusto para el banco.

De otro lado, y como aumento patrimonial ilícito del banco; tenemos que hubo una generación de intereses con fundamento en un capital correspondiente a los créditos obtenidos por las empresas de marras que se debían debitar del monto del crédito ‘proporcionalmente’, como lo señala expresamente el contrato de dación.

La segunda vertiente de provechos injustos está dirigida a la empresa EQUIPOS COLLESAN, C.A., y surge al cederle un grupo de créditos con completa certeza del cobro, pues todos los créditos estaban garantizados, lo que significa que obtendría el monto de capital, intereses, y otros, más las costas de los procesos que se calculan generalmente en un treinta por ciento, al margen de la posibilidad de la adjudicación de los bienes en un remate a precios por debajo del mercado.

Hay que hacer una disgregación para preguntar al banco cómo se le pagó la cesión por la cantidad aproximada de 5.000.000.000,00 Bs., es decir cómo se le pagó al banco con opciones de compra-venta sobre un inmueble que no era de EQUIPOS COLESSAN, C.A., y cómo fue reflejado [en] los balances del banco dichas cesiones, y por qué realizó en fecha 10 de agosto de 1999 una cesión de crédito por más de 200 millones de bolívares por un precio de cien mil bolívares, porque, aun cuando se ha señalado que se pagó a través de opciones de compra con locales y oficinas comerciales que forman parte del ‘CENTRO COMERCIAL EL RECREO’, existieron ciertas situaciones con las ventas de esos inmuebles, entre las cuales encontramos un juicio por resolución de contrato intentado por INVERSIONES INMOBILIARIAS LA.R. 1997, CA., contra SAUCISSE INVESTMENT LTD, sociedad constituida y domiciliada en las Islas V.B., que ahora se llama SHOPPING CENTER ENTERPRISES CORP y E.S.N. e I.A., solidariamente, lo que nos hace derivar en que no se había pagado al banco con los derechos reales comprendidos en dichas opciones.

III) Perjuicio ajeno:

De igual forma, la conducta desplegada por el banco produjo un perjuicio que se materializa con el agravio patrimonial que ha sufrido la sucesión del ciudadano M.B. en la cantidad de dos mil millones de bolívares, más los accesorios, así como el perjuicio que implicó el agravio patrimonial que finalmente sufrieron con los juicios de ejecución de hipoteca al no imputar el pago hecho con la dación a las deudas de la compañías inmiscuidas, lo que hubiere disminuido considerablemente el capital más los intereses y, por ende, la cantidad total final que debía cobrar judicialmente la empresa EQUIPOS COLLESAN, C.A…

Podemos observar que todos los elementos del tipo están conformados y deben reconocerse sustantiva y adjetivamente, no sólo para derivar en la comprobación del delito sino para señalar que el ciudadano I.S. como representante del Banco, así como las personas que determine la investigación, son culpables.

…

El Banco engañó al ciudadano M.B., pues él suscribió y prestó su consentimiento para realizar, como en efecto hizo, una dación en pago con pacto de retracto, sin saber que el banco, al cabo de seis meses, no respetaría dicho retracto. Es más, él conjuntamente con su hijo protocolizaron el documento en el que se señalaba el aporte del capital de la empresa cuyas acciones se dieron en pago, a saber, EDIFICIO LOS ANDES, C.A.

En pertinencia a la cesión de un crédito por su monto total cuando ya se había pagado una parte o, como señala erróneamente la dación, se hizo una ‘cancelación parcial’, tenemos:

El banco cedió los créditos como si fuere en un cien ciento acreedor hipotecario cuando, por el contrario, al haberse pagado con acciones la cantidad de 2000 millones de bolívares, no podía realizar la cesión como se hizo, lo que implica que simuló ser acreedor de la totalidad cuando se sabía que eso era falso. Además, el monto del capital señalado en esas cesiones, se repite, es írrito…

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Finalmente, en el “CAPÍTULO V”, denominado “PETITORIO”, el impugnante solicita: “De conformidad con los artículos 451,452 y 454 del Código Orgánico Procesal Penal … que se anule la decisión emanada de esta Sala (sic) en fecha 25 de marzo del año 2015, …”, mediante la cual “se confirmó el sobreseimiento dictado por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Jueza F.G.S., en fecha 23 de julio del año 2013, de conformidad con el ordinal 2° (sic), del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber aplicado correctamente el artículo 464 del Código Penal, vigente para la época en que ocurrieron los hechos investigados, al no subsumir los hechos probados en el supuesto de la citada norma jurídica.”.

La Sala para decidir observa:

Revisado como ha sido el Recurso de Casación propuesto por el ciudadano T.A.R.V., en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.F.B.H., la Sala de Casación Penal Accidental, constató que el mismo no cumple con la técnica recursiva para ser admitido.

En efecto, no se evidencia que el recurrente, haya enmarcado el escrito recursivo dentro de los parámetros establecidos en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece textualmente lo siguiente: “Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedentes, fundándolos separadamente si son varios…”. (Resaltado de la Sala).

En primer lugar no señaló ningún precepto legal para fundamentar la violación supuestamente cometida por la Corte de Apelaciones y tampoco señaló el motivo de procedencia que acompañe dicha norma, sólo se limitó a lo largo del recurso a referir circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos que dieron origen a la presente causa penal, omitiendo hacer mención sobre las violaciones de ley en las que considera incurrió la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

La Sala de Casación Penal Accidental, reitera que cuando se recurre en casación se debe expresar de manera separada y discriminada la fundamentación de sus denuncias, ya que no puede la Sala suplir la actuación propia del recurrente, cuando, como en el caso que nos ocupa, se denoten errores de técnica recursiva que concluyen en la desestimación por manifiestamente infundado del recurso interpuesto.

Es necesario y, por tanto, no resulta un mero formalismo, que los recurrentes en casación cumplan con la debida técnica casacional para que se estime admisible el recurso que propongan, es decir, el impugnante en casación debe categóricamente señalar la infracción de los artículos legales conculcados, así como también se encuentra en la obligación de realizar una debida fundamentación de la que se desprenda cuál es el vicio cometido por el Tribunal Colegiado así como el motivo de procedencia y, en ese sentido, indicar la existencia del mismo en el fallo recurrido, además de la influencia que éste produce en el dispositivo de la sentencia, requisitos éstos con los que no cumplió el recurrente.

Sobre la correcta fundamentación de las denuncias, la Sala, en sentencia 136, del 25 de marzo de 2015, estableció lo siguiente:

“... debe tomarse en cuenta lo que establece el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, el recurso de casación:

Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo

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De esta disposición se sigue que el escrito de casación deberá contener: a) indicación de las disposiciones que se consideran violadas (lo cual implica, además de la mención y cita del texto de la previsión normativa, el análisis de su contenido); b) las razones por las cuales se impugna la decisión, es decir, explicando por qué se afirma que dichas normas fueron violadas (lo cual exige que se dé cuenta de los antecedentes del caso, lo declarado por el tribunal o los planteamientos que no fueron respondidos, así como la transcripción e interpretación de los textos judiciales o las partes que guarden relación con la denuncia); y c) si fueren varios los motivos de violación de ley que de manera enunciativa señala el precepto citado, deberán, en obsequio de las exigidas concisión y claridad, ser planteados de manera separada. ...”.

Se observa del Recurso de Casación interpuesto, que el recurrente de manera vaga e imprecisa señala en un capítulo denominado “DEL DERECHO”, el contenido del artículo 464 del Código Penal y de seguidas pasa a referir citas doctrinarias, relatar hechos del caso en concreto y, finalmente, afirma que la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas incurrió en un error inexcusable de derecho, todo ello sin señalar con la debida técnica casacional el sustento normativo que sirve de base en su recurso, así como la debida fundamentación.

La Sala de Casación Penal, ha determinado que: “… cuando se recurre en casación, deben los recurrentes para la cabal fundamentación del recurso, cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se debe interponer en escrito fundado, dentro del cual se indicará concisa y claramente la norma que se considere violada, cómo se impugna la decisión e indicar el motivo de procedencia de la denuncia (falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación) y fundarlos separadamente si son varias las denuncias de ley con sus respectivos motivos de procedencia (…)”. (Sentencia Nº 84, del 3 de marzo de 2011).

Ha expuesto la Sala, sobre la imposibilidad de que ésta corrija las insuficiencias del recurso, en sentencia N° 138, del 1° de abril de 2009, lo siguiente:

… las deficiencias en la fundamentación de las denuncias plasmadas en los escritos de casación, no pueden suplirse por la Sala de Casación Penal, ya que excedería las labores de esta instancia, a quien no le es dado interpretar las pretensiones de quienes recurren. …

. (Sentencia N° 138, del 1° de abril de 2009).

Advierte la Sala, además, que, luego de un análisis detallado del escrito recursivo, se observa que el impugnante sólo exterioriza una manifiesta inconformidad con el fallo emitido por la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que el mismo no le es favorable. No obstante, tal situación, por sí sola, no constituye un motivo jurídicamente fundado para recurrir en casación.

En tal virtud de todo lo anterior, la Sala concluye que el recurso de casación interpuesto por la el apoderado judicial del ciudadano J.F.B.H., no cumple con el requisito de la debida fundamentación exigido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal para su interposición; en consecuencia, se DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, a tenor de lo dispuesto en el artículo 457 ibídem. Así se decide.

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, la Sala de Casación Penal Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por el abogado T.A.R.V., en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.F.B.H., contra la decisión emitida por la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el Recurso de Apelación propuesto, también por el apoderado judicial referido y, en consecuencia, confirmó la sentencia dictada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa conforme con lo establecido en el artículo 318, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Accidental, en Caracas a los tres (3) días del mes de diciembre de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL J.M.P.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Ponente,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ ELSA J.G.M.

Las Magistradas,

Y.B. KARABIN DE DÍAZ Ú.M.M.C.

La Secretaria,

A.Y.C.D.G.

EJMG/

Exp. AA30-P-2015-000317.

La Magistrada, Doctora Ú.M.M.C., no firmó por motivo justificado.