Sentencia nº 0658 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 1 de Julio de 2016

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Doctora M.C.G.

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano J.C.H.L., titular de la cédula de identidad N° V-4.452.565, representado por los abogados F.E.R.S., F.A.M., E.A., Magdy D.G.E.M.J.D.F. y L.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números, 142.798, 54.825, 106.077, 31.061, 106.261 y 27.024, en ese orden, contra la sociedad mercantil HIDROFERCA VALENCIA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en fecha 6 de julio de 1999, bajo el N° 78, tomo 52-A, representada por los abogados J.G., Z.L., O.M.Z.P.C., María Laura Henríquez y Mario Ramón Mejías Delgado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 67.331, 78.450, 125.382, 20.724, 156.141 y 61.140, respectivamente, el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, conociendo por apelación de ambas partes, en sentencia publicada el 21 de julio de 2014, declaró parcialmente con lugar ambos recursos de apelación y parcialmente con lugar la demanda, modificando la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, de fecha 7 de abril de 2014, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra esta decisión de Alzada, la parte demandada anunció y formalizó oportunamente recurso de casación. No hubo contestación.

En fecha 14 de octubre de 2014, se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Magistrada Sonia Coromoto Arias Palacios.

El 28 de diciembre de 2014, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.165 extraordinaria, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela designó a las Magistradas y Magistrados principales M.M.T., M.C.G., E.G.R. y D.M.M., quienes tomaron posesión de sus cargos el 29 de diciembre de 2014. Posteriormente, mediante auto de fecha 12 de enero de 2015, se reasignó la ponencia de la presente causa a la Magistrada M.C.G..

En fecha 12 de febrero de 2015, con la elección de las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala quedó formalmente reconstituida de la manera siguiente: Presidenta Magistrada M.C.G., Vicepresidenta Magistrada M.M.T., Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, Magistrados E.G.R. y D.A.M.M., conservando la ponencia la Magistrada M.C.G. quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 23 de diciembre de 2015, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.816, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, designó como Magistrado de esta Sala de Casación Social al Dr. J.M.J.A., quien tomó posesión de su cargo, quedando conformada la Sala de la siguiente manera; Presidenta Magistrada M.C.G., Vicepresidenta Magistrada M.M.T. y los Magistrados, E.G.R., D.A.M.M. y J.M.J.A..

Se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día dos (2) de junio de 2016, a las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por auto de fecha 6 de junio de 2016, se difirió la realización de la referida audiencia para el día lunes veintisiete (27) de junio de 2016, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

Cumplidas las formalidades legales, la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria y la emisión de la decisión inmediata contemplada en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

Por razones metodológicas, se realizará el examen de las denuncias en orden distinto a como fueron planteadas en el escrito de formalización del recurso.

-III-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denunció el formalizante la infracción del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, por error de interpretación.

Señala el impugnante, que la recurrida incurrió en el error delatado al ordenar el pago de las utilidades de todos los períodos de la relación de trabajo con base en el último salario devengado por el demandante; que esta Sala de Casación Social ha sostenido de manera pacífica y reiterada que el salario base de cálculo debe ser el normal promedio devengado en cada año.

La Sala observa:

Aduce quien recurre, que el sentenciador interpretó erradamente el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (aplicable ratione temporis), porque, en su decir, utilizó una base de cálculo del beneficio de utilidades anuales equivocada al considerar el último salario devengado por el demandante y no el promedio devengado en cada ejercicio económico.

El delatado artículo 174, dispone textualmente lo siguiente:

Artículo 174.- Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

Parágrafo Primero.- Esta Obligación tendrá respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquel.

Parágrafo Segundo.- El monto del capital social y el número de trabajadores indicados en este artículo podrán ser elevados por el Ejecutivo Nacional mediante resolución especial, oyendo previamente a los organismos más representativos de los trabajadores y de los patronos, al C.d.E.N. y al Banco Central de Venezuela.

A los efectos del cálculo y pago del impuesto sobre la renta correspondiente a cada ejercicio, en la declaración del patrono se tendrá como un gasto causado y efectuado, y por tanto deducible del enriquecimiento neto gravable del ejercicio, la cantidad deba distribuir entre los trabajadores, de conformidad con este artículo.

El precepto transcrito, establece la obligación de las empresas de distribuir entre sus trabajadores un porcentaje de sus utilidades anuales, así como los límites mínimo (15 días de salario) y máximo (4 meses) que tiene dicha obligación respecto de cada trabajador, empero, nada dispone sobre el salario base de cálculo.

Es la jurisprudencia de esta Sala la que ha establecido en forma reiterada que las utilidades se calcularán con base en el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho. Así se sostiene, entre otras, en sentencia N° 1.488 del 9 de diciembre de 2010 (caso: E.V. contra Grapho-Formas Petare C.A.).

En relación con el aspecto en cuestión, se observa que la decisión impugnada ordena el pago de las utilidades “usando el último salario devengado por el accionante en el período en el cual se causó el derecho”, razón por la cual la recurrida incurrió en el error que se le imputa, lo que hace procedente la denuncia. Así se decide.

Al ser declarada la procedencia de la denuncia examinada resulta inoficioso el examen de las demás.

De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declara nulo el fallo recurrido, por lo que la Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega el demandante que prestó servicios para la demandada desde el 14 de febrero de 2005, desempeñándose como ejecutivo de ventas y cobranzas, laborando de lunes a viernes y cumpliendo una jornada comprendida entre las 8:00 a.m. y las 6:00 p.m.; que devengaba un salario mixto, el cual, para septiembre de 2010 era un promedio normal de Bs. 10.997,02, que comprendía una base equivalente al salario mínimo urbano más comisiones por ventas y cobranzas, incidencia en días de descanso y asignación por vehículo, y el integral promedio era la cantidad de Bs. 12.247,56; que la demandada no le pagaba el salario mínimo urbano, ni las prestaciones sociales y demás beneficios; que solamente le pagaba las comisiones generadas mensualmente por las ventas y las cobranzas; que el 24 de septiembre de 2010 fue despedido injustificadamente, pero no le fueron pagadas sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales.

Con base en estos hechos, demanda el pago de los conceptos siguientes:

Por concepto de salario no pagado, la cantidad de Bs. 46.518,04.

Por concepto de incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso, la cantidad de Bs. 154.572,78.

Por concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 132. 918,32.

Por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 42.306,29.

Por concepto de vacaciones y bono vacacional vencidos, la cantidad de Bs. 58.544.

Por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado, la cantidad de Bs.6 831,35.

Por concepto de utilidades, la cantidad de Bs. 54.885.

Por concepto de utilidades fraccionadas, la cantidad de Bs. 7.318.

Por concepto de indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, la cantidad de Bs. 85.732,50.

Demanda igualmente los intereses de mora y la corrección monetaria.

La demandada admite expresamente la relación de trabajo y el cargo desempeñado por el demandante.

Niega que la relación de trabajo haya terminado por despido.

Alega que el demandante no comenzó a prestar servicios para ella el 14 de febrero de 2005, sino el 11 de febrero de 2008; que siempre devengó un salario fijo superior al mínimo, compuesto por una parte básica más una asignación por vehículo y pagado semanalmente, por tanto, niega que el último salario devengado por aquel sea el señalado en la demanda.

Admite que le adeuda al demandante lo correspondiente a la prestación de antigüedad, así como los intereses generados por esta; las vacaciones y bono vacacional fraccionados, y las utilidades fraccionadas.

Respecto a las vacaciones y bono vacacional, rechazó el reclamo y adujo que, de considerarse que exista alguna deuda por este concepto, debe calcularse desde el 11 de febrero de 2008. En cuanto a las utilidades también rechaza el reclamo y alega que de resultar procedente debe calcularse a razón de 15 días por ejercicio y desde el 11 de febrero de 2008.

En el caso concreto, del análisis de la demanda y de la contestación, ha quedado establecida la relación de trabajo y su fecha de finalización. Por lo que la controversia se contrae a determinar la fecha de inicio de la relación de trabajo y su causa de terminación, el salario y la procedencia, o no, de cada uno de los reclamos efectuados por la parte actora.

Ahora bien, el régimen de distribución de la carga probatoria se fijará de acuerdo con la forma en qué la demandada haya dado contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este sentido, corresponde a la parte actora la prueba del despido, correspondiendo a la parte demandada demostrar la fecha de inicio de la relación de trabajo y la naturaleza y monto del salario.

Establecidos los límites de la controversia y distribuida la carga probatoria, corresponde ahora valorar las pruebas que constan en autos a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos han sido probados.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

La parte demandante produjo los documentos siguientes:

Cinco comunicaciones dirigidas al Banco Provincial, CITIBANK e INCES, donde la demandada les participa que autoriza al demandante para retirar cheques librados en beneficio de aquella. Los hechos que constan en estos instrumentos no guardan relación con los controvertidos, por lo que se desechan.

Copias fotostáticas de listas de cobranzas y comisiones recibidas por el demandante, correspondientes a noviembre y diciembre de 2008; marzo, mayo, agosto y septiembre de 2009 y mayo y septiembre de 2010. Estos instrumentos fueron desconocidos e impugnados por la parte demandada, por lo que, al no poder constatarse su existencia con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba, carecen de valor probatorio, y por ello se desechan.

Once memorandos, dirigidos por la demandada al demandante, relacionados con distintas actividades y reuniones a celebrarse con ocasión de sus tareas como empleado, pero que no guardan ninguna relación con los hechos controvertidos, por lo que se desechan.

Copia fotostática de resumen de liquidación de comisiones por ventas y cobranzas, de fecha 1° de octubre de 2010 y firmada por el demandante. El instrumento es desconocido por la parte demandada, por no emanar de ella; el mismo se desecha porque emana del promovente y, en virtud del principio de alteridad de la prueba, no puede ser opuesto a la contraparte.

Documentos que contienen una lista de clientes de la demandada y deudas por cobrar, los cuales no aportan ningún elemento que contribuya a la solución de la controversia, por ello se desechan.

Comunicación de fecha 30 de abril de 2008, sin firma, con el logotipo que identifica a la demandada y dirigida a empleados de esta convocando una reunión con el departamento de ventas. El instrumento es desconocido por la parte demandada, por no emanar de ella; el mismo se desecha porque emana del promovente y, en virtud del principio de alteridad de la prueba, no puede ser opuesto a la contraparte.

Promovió la exhibición de los documentos siguientes:

Todos los instrumentos que produjo como pruebas documentales, a saber:

Cinco comunicaciones dirigidas al Banco Provincial, CITIBANK e INCES, donde la demandada les participa que autoriza al demandante para retirar cheques librados en beneficio de aquella.

Copias fotostáticas de listas de cobranzas y comisiones recibidas por el demandante, correspondientes a los noviembre y diciembre de 2008; marzo, mayo, agosto y septiembre de 2009 y mayo y septiembre de 2010.

Once memorandos, dirigidos por la demandada al demandante, relacionados con distintas actividades y reuniones a celebrarse con ocasión de sus tareas como empleado.

Copia fotostática de resumen de liquidación de comisiones por ventas y cobranzas, de fecha 1° de octubre de 2010 y firmada por el demandante.

Documentos que contienen una lista de clientes de la demandada y deudas por cobrar.

Comunicación de fecha 30 de abril de 2008, sin firma, con el logotipo que identifica a la demandada y dirigida a empleados de esta convocando una reunión con el departamento de ventas.

Ordenada la exhibición de los documentos anteriores, la parte demandada no los exhibió y procedió a desconocerlos, por su parte la actora solicitó la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este sentido, se observa que la parte que solicitó la exhibición consignó copias de los documentos, que es uno de los requisitos exigidos por la citada disposición legal para la promoción de la prueba, pero no el único, pues es necesario, además, consignar prueba de que los documentos cuya exhibición se solicita se encuentran o han estado en poder de la contraparte, salvo que se trate de aquellos que por mandato legal debe llevar el empleador. Revisados los documentos, se observa que estos no son de los que la demandada está obligada llevar, por lo que, al no cumplir la solicitante con su carga de acompañar prueba de que los documentos se encuentran o han estado en poder de la contraparte, la prueba no debió ser admitida, mucho menos se puede pretender la aplicación de la consecuencia que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le atribuye a la no exhibición, puesto que la prueba sería establecida en forma irregular.

Los recibos de pago de los salarios devengados por el demandante desde el 14 de febrero de 2005 hasta el 24 de septiembre de 2010. Estos instrumentos no fueron exhibidos; sin embargo, no consignó la solicitante copias de los recibos cuya exhibición exige, así como tampoco indicó los datos que conoce acerca del contenido de los mismos. Siendo así, no se puede aplicar la consecuencia que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le atribuye a la no exhibición, puesto que la prueba sería establecida en forma irregular.

Memorando de fecha 17 de octubre de 2007, remitido por la demandada al demandante y a la ciudadana M.U., en el cual se les participa la forma como se harán las divisiones al momento de cotizar, indicando lo siguiente: clientes regulares la división de precios será entre 67 (comisión5% más 1%); clientes morosos o emergencias 63 y clientes especiales entre 75 (comisión 4% sin 1%). Este instrumento no fue exhibido, por lo que la parte solicitante pidió la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Si bien la parte solicitante no consignó copia de este documento, sí señaló los datos que, según su dicho, contiene el documento; sin embargo, no consignó prueba, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentran o ha estado en poder de la contraparte, y tampoco es de los que la demandada está obligada llevar, por lo que la prueba no debió ser admitida.

Promovió la prueba de informes para requerir a:

Banesco Banco Universal informe sobre los aspectos siguientes: 1) si la cuenta corriente N° 01340319873192094983 pertenece al ciudadano J.C.H.L., venezolano y titular de la cédula de identidad N° 4.452.565; 2) remitir relación de movimientos registrados en dicha cuenta desde febrero de 2005 hasta septiembre de 2010; 3) certificar de donde provienen los fondos o depósitos realizados en el mismo período; 4) a quien pertenece la cuenta corriente N° 01340346523463020727; y, 5) si contra esta cuenta fue librado cheque N° 35269084 por la cantidad de Bs. 6.510 a nombre del ciudadano J.H. y remitir el cheque en referencia.

Este informe fue evacuado, en él se observa lo siguiente: a) la cuenta es de ahorro, no corriente como lo afirmó el demandante; b) pertenece al demandante; c) Banesco no pudo determinar de dónde se originan los fondos y depósitos realizados en la cuenta, del examen de la lista de los movimientos que el banco anexa al informe, se aprecia que la frecuencia con que se hacen los depósitos no es regular; 4) la cuenta corriente N° 01340346523463020727 pertenece a la sociedad mercantil Conexinca C.A.; y, 5) el cheque N° 35269084 por la cantidad de Bs. 6.510 fue librado a nombre del ciudadano J.H., el mismo fue depositado en la cuenta de ahorro perteneciente a este. Esta prueba se desecha por no aportar elementos que contribuyan a la solución de la controversia.

CITIBANK N.A. sede de Valencia estado Carabobo a los fines de que informe y remita lo siguiente: 1) si en fecha 22 de junio de 2010 recibió comunicación de la empresa Hidroferca Valencia C.A., suscrita por la ciudadana licenciada Mailin Torrealba, portadora de la cédula de identidad N° 11.783.780, en su condición de Gerente Administrativo de la empresa, comunicando que la empresa Hidroferca Valencia C.A. RIF. J30625906, ubicada en Av. Prolongación Michelena c/c Av. Este-Oeste 5 C.C.I. Moca II, Galpón A-6, Zona Industrial Municipal Norte-Valencia, estado Carabobo, autoriza al ejecutivo de ventas J.H., titular de la cédula de identidad N° V-4.452.565 para retirar pagos emitidos por la empresa Danaven, correspondiente a cancelación de facturas pendientes; 2) si la comunicación fue recibida por CITIBANK N.A. Michelena, Valencia el 15 de julio de 2010; 3) remitir al tribunal copia de la referida comunicación; 4) si en fecha 22 de junio de 2010 recibió comunicación de la empresa Hidroferca Valencia C.A., suscrita por la ciudadana licenciada Marina Tang, portadora de la cédula de identidad N° 7.117.820, en su condición de Gerente Administrativo de la empresa, comunicando que la empresa Hidroferca Valencia C.A. RIF. J30625906, ubicada en Av. Prolongación Michelena c/c Av. Este-Oeste 5 C.C.I. Moca II, Galpón A-6, Zona Industrial Municipal Norte-Valencia, estado Carabobo, autoriza al ejecutivo de ventas J.H., titular de la cédula de identidad N° V-4.452.565 para retirar los cheques emitidos por la empresa Danaven, correspondientes a cancelación de facturas pendientes; 5) remitir al tribunal copia de la referida comunicación; 6) si en fecha 31 de agosto de 2010 recibió comunicación de la empresa Hidroferca Valencia C.A., suscrita por la ciudadana licenciada Marina Tang, portadora de la cédula de identidad N° 7.117.820, en su condición de Gerente Administrativo de la empresa, comunicando que autoriza al ejecutivo de ventas J.H., titular de la cédula de identidad N° V-4.452.565 para retirar los cheques emitidos por la empresa Danaven, correspondientes a cancelación de facturas pendientes; 7) si la comunicación fue recibida por CITIBANK N.A. el 9 de septiembre de 2010; y, 8) remitir al tribunal copia de la referida comunicación. Este informe fue evacuado, del examen del mismo se aprecia que nada aporta en relación con los hechos controvertidos, por lo que se desecha.

C.A. Goodyear de Venezuela a los fines de que informe sobre los siguientes aspectos: 1) Si conocen al ciudadano J.C.H.L., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 4.452.565; 2) si el nombrado ciudadano se desempeñaba como ejecutivo de ventas y cobranzas de la empresa Hidroferca Valencia C.A. cuya sede se encuentra ubicada en Av. Prolongación Michelena c/c Av. Este-Oeste 5 zona industrial municipal norte, centro industrial Moca II, Galpón A-6, Valencia, estado Carabobo; y, 3) si el mismo ciudadano era la persona que les atendía en representación de la empresa Hidroferca Valencia C.A., para realizar las ventas y cobranzas de esta. Este informe no fue evacuado, por lo que no hay prueba que valorar.

No obstante, es pertinente aclarar que la prueba de informes tiene por objeto traer a los autos información sobre hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, bancos asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares que no sean parte en el proceso.

De modo que, no es su objeto indagar sobre lo que pueda conocer alguna de las instituciones señaladas en relación con los hechos litigiosos, como si se tratase de una prueba de testigos. De allí que la prueba de informes que se promueva con este fin no puede ser admitida por no ser el medio idóneo.

Chrysler de Venezuela C.A. y Trime C.A. a los fines de que informen sobre los siguientes aspectos: 1) Si conocen al ciudadano J.C.H.L., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 4.452.565; 2) si el nombrado ciudadano se desempeñaba como ejecutivo de ventas y cobranzas de la empresa Hidroferca Valencia C.A. cuya sede se encuentra ubicada en Av. Prolongación Michelena c/c Av. Este-Oeste 5 zona industrial municipal norte, centro industrial Moca II, Galpón A-6, Valencia, estado Carabobo; y, 3) si el mismo ciudadano era la persona que les atendía en representación de la empresa Hidroferca Valencia C.A., para realizar las ventas y cobranzas de esta. Aunque estos informes fueron entregados, se desechan por no ser el medio idóneo para traer a los autos la información en ellos contenida a la luz de las consideraciones arriba expuestas.

Banco Provincial informe sobre los aspectos siguientes: 1) a quien pertenece la cuenta corriente N° 01080942860100009147; 2) si contra la referida cuenta fueron librados los cheques números 00002732 y 00002744, ambos por las cantidades de Bs. 1.350, a nombre del ciudadano J.H.; 3) si los referidos cheques fueron depositados en la cuenta corriente N° 01340319873192094983, perteneciente al ciudadano J.C.H.L., titular de la cédula de identidad N° 4.452.565, según depósito bancario N° 424529379 de fecha 11 de julio de 2009; y, 4) remitir al Tribunal copia de los cheques y el depósito. Este informe fue evacuado, sin embargo, se desecha porque nada aporta a la solución de la controversia.

Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, a los fines de que remita copia certificad del memorando de fecha 17 de octubre de 2007, emitido por la demandada, mediante el cual comunica al demandante y a otros que la división al momento de cotizar será la siguiente: clientes regulares la división de precios será entre 67 (comisión 5% más 1%); clientes morosos o emergencias 63 y clientes especiales entre 75 (comisión 4% sin 1%), y que cursa en el expediente N° GP02-L-2011-776 llevado por ese Tribunal. Las resultas de este informe constan en los folios 215, 216 y 217 de la pieza N° 1 del expediente, en el memorando, que, según el Tribunal remitente, es copia del original que reposa en el expediente arriba mencionado, se lee textualmente lo indicado por la promovente de la prueba, pero no contiene ninguna otra determinación que permita derivar de él algún elemento específico de convicción relacionado con los hechos controvertidos, por ello se desecha.

Promovió Inspección judicial en el departamento de administración de la demandada, a los fines de dejar constancia de los hechos siguientes: 1) el contenido de los recibos de pago de salarios devengados por el demandante desde el 14 de febrero de 2005 hasta el 24 de septiembre de 2010; 2) el contenido de los libros y controles computarizados llevados por la demandada, relacionados con el demandante, donde se refleje lo pagado por concepto de salario básico y comisiones desde el 14 de febrero de 2005 hasta el 24 de septiembre de 2010; y, 3) la revisión de las nóminas de personal de la demandada correspondientes al mismo período. Esta inspección no fue practicada, por lo que no hay prueba que valorar.

Promovió los testimonios de las ciudadanas B.d.C.C.G., M.C.Q.R., M.P., M.J. y G.M.. De estos testimonios, solamente fueron evacuados los correspondientes a las ciudadanas:

M.C.Q.R., quien declaró que trabajó para la demandada desde 2008 hasta 2009; que se desempeñó como analista y se encargaba de efectuar los cálculos de las comisiones que percibía el ciudadano J.H. como vendedor; que los vendedores percibían comisiones del 5% y 6% cuando las ventas pasaban de Bs.150.000.

B.d.C.C.G., quien declaró que trabajó para la demandada desde marzo hasta agosto de 2010, desempeñándose, como vendedora; que el ciudadano J.H. trabajó como ejecutivo de ventas; que todos los vendedores percibían comisiones y ella cobraba el 5% sobre las ventas; que en algunos casos, dependiendo de la rentabilidad y lo negociado con la demandada llegó a percibir el 6%; que supone que el ciudadano J.H. también percibía comisiones; que las comisiones las pagaba antes el señor Juan y luego el señor M.R..

Examinados los testimonios, se aprecia que estos no son contradictorios y son contestes en afirmar que los vendedores que prestaban servicios para la demandada percibían comisiones por las ventas realizadas y que dichas comisiones eran del 5% y, en algunos casos del 6% sobre el monto de las ventas; asimismo se observa, adminiculando el testimonio de B.C. con las pruebas instrumentales -relaciones de pago- producidas por la demandada, que la nombrada ciudadana fue trabajadora de esta y se desempeñó como vendedora. Por ello, se les otorga valor probatorio, quedando establecido que el demandante percibía comisiones por las ventas realizadas en el desempeño de su labor.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada produjo los documentos siguientes:

Veintiuna (21) relaciones, firmadas por el demandante, donde este declara haber recibido pagos por concepto de bono a vendedores.

Diez (10) relaciones de pago, firmadas por el demandante, donde este declara haber recibido en julio, agosto y septiembre de 2010, la cantidad de Bs. 220 en cada relación, pero sin especificar el concepto por el cual las recibe.

Treinta y ocho recibos, firmados por el demandante, mediante los cuales declara haber recibido pagos por concepto de asignación de vehículo, correspondientes a algunas semanas de 2008, 2009 y una correspondiente a 2010.

Estos instrumentos fueron expresamente reconocidos por la parte actora, por lo que se les otorga valor probatorio.

Realizado el análisis de todas y cada una de las pruebas cursantes en autos, la Sala procede ahora a decidir la controversia, con fundamento en las consideraciones siguientes:

INICIO DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

Alega el demandante que prestó servicios para la demandada desde el 14 de febrero de 2005; por su parte, esta aduce que aquel comenzó a laborar para ella el 11 de febrero de 2008; en virtud de ello, correspondía a la parte demandada demostrar que la fecha de inicio de la relación de trabajo es la indicada por ella.

Observa esta Sala, que no consta en autos medio de prueba alguno del que se desprenda que la relación de trabajo comenzó el 11 de febrero de 2008, en consecuencia, debe tenerse como fecha de inicio la señalada por el demandante, es decir, el 14 de febrero de 2005. Así se decide.

El SALARIO

Alega el demandante que devengaba un salario mixto, el cual, para septiembre de 2010 era un promedio normal de Bs. 10.997,02, que comprendía una base equivalente al salario mínimo urbano más comisiones por ventas y cobranzas, incidencia en días de descanso y asignación por vehículo; y el salario integral promedio era la cantidad de Bs. 12.247,56. Por su parte, la demandada afirma que aquel siempre devengó un salario fijo superior al mínimo, compuesto por una parte básica más una asignación por vehículo, correspondiéndole de esta manera la carga de probar que el salario era fijo y no variable, así como la suma que periódicamente recibía el demandante por este concepto.

Sobre la naturaleza del salario, observa la Sala que la demandada no cumplió con su carga de probar que el mismo era fijo, por el contrario, se pudo determinar con los testimonios evacuados, especialmente con el dicho de la ciudadana B.C., que el demandante, percibía comisiones por las ventas realizadas para la demandada, razón por la cual se concluye que el salario era mixto, compuesto por una parte fija equivalente al monto del salario mínimo más la asignación por vehículo y otra variable correspondiente al monto de las comisiones. Así se decide.

Con respecto al monto correspondiente a este concepto, la parte actora presentó un cuadro sinóptico que contiene todo lo que debió devengar y no le fue pagado, así como lo que recibió por comisiones y asignación por vehículo. La demandada aduce que era fijo compuesto por una parte básica y la asignación por vehículo.

Ahora, se pudo determinar, mediante la prueba testimonial evacuada que los vendedores que prestaban servicios para la demandada percibían comisiones por las ventas realizadas y que dichas comisiones eran del 5% y, en algunos casos del 6% sobre el monto de las ventas, no así las sumas percibidas por el demandante. Asimismo, consta en autos -folios 33 al 49- que este percibió por concepto de asignación por vehículo las cantidades siguientes: el 25 de julio; 1°, 15, 22 y 29 de agosto, 5 y 19 de septiembre, 3, 10, 17 y 31 de octubre, 7 y 21 de noviembre de 2008, la cantidad de Bs. 150,oo en cada oportunidad; el 13,20, y 27 de febrero de 2009, la cantidad de Bs. 185,oo en cada oportunidad; el 6, 20 y 27 de marzo de 2009, la cantidad de Bs. 185,oo en cada fecha; el 13 del mismo mes y año, la cantidad de Bs. 200,oo; el 3 y 17 de abril de 2009, la cantidad de Bs. 185,oo; el 8, 15, 22 y 29 de mayo de 2009, la cantidad de Bs. 185,oo; el 5, 12, 19 y 26 de junio de 2009, la cantidad de Bs. 185,oo; esta misma cantidad recibió el 17 y 31 de julio de 2009, recibiendo el 23 del mismo mes y año, la cantidad de Bs. 150,oo; el 7, 14, 21 y 28 de agosto de 2009, la cantidad de Bs. 185,oo; y el 28 de mayo de 2010, la cantidad de Bs. 220,oo.

Así las cosas, se concluye que, al no probar la demandada nada más que haber pagado lo arriba señalado por concepto de asignación por vehículo, se debe tomar como cierto el salario afirmado por la parte actora en la demanda, salvo lo establecido sobre la asignación por vehículo en el párrafo anterior. Así se decide.

Establecido lo precedente, se procederá a determinar cuáles de los conceptos pretendidos en la demanda resultan procedentes, o no.

CAUSA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN

Alega el demandante que el 24 de septiembre de 2010 fue despedido injustificadamente; la demandada, por su parte, niega el despido. Correspondía entonces a la parte actora probar que la relación de trabajo finalizó por la causa alegada; empero, no cumplió con esta carga procesal, razón por la cual se concluye que la relación de trabajo terminó por una causa distinta al despido. Así se decide.

DIFERENCIA DE SALARIO

Establecido como quedó que el demandante devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija equivalente al monto del salario mínimo, y alegado por la parte actora que la demandada nunca pagó esta parte del salario, sin que conste en autos el pago liberatorio de esta obligación; se ordena el pago de la parte fija del salario en el monto aquí señalado, esto es, el salario mínimo. En consecuencia, la demandada debe pagar al demandante lo siguiente:

Por el período comprendido entre el 14 de febrero y el 30 de abril de 2005: la suma de Bs. 803,10, por ser el salario mínimo vigente para entonces la cantidad de Bs. 321,24 mensuales.

Por el período comprendido entre el 1° de mayo de 2005 y el 30 de abril de 2006: la suma de Bs. 4.860,oo por ser el salario mínimo vigente para la fecha la cantidad de Bs. 405 mensuales.

Por el período comprendido entre el 1° de mayo y el 31 de agosto de 2006: la suma de Bs. 1.863,oo, por ser el salario mínimo vigente para la fecha la cantidad de Bs. 465,75 mensuales.

Por el período comprendido entre el 1° de septiembre de 2006 y el 30 de abril de 2007: la suma de Bs. 4.170,64, por ser el salario mínimo vigente la cantidad de Bs. 521,33.

Por el período comprendido entre el 1° de mayo de 2007 y el 30 de abril de 2008, la suma de Bs. 7.377,48, por ser el salario mínimo la cantidad de 614,79.

Por el período comprendido entre el 1° de mayo de 2008 y el 30 de abril de 2009: la suma de Bs. 9.590,23, por ser el salario mínimo la cantidad de Bs. 799,23.

Por el período comprendido entre el 1° de mayo y el 31 de agosto de 2009: la suma de Bs. 3.516,60, por ser el salario mínimo la cantidad de Bs. 879,15.

Por el período comprendido entre el 1° de septiembre de 2009 y el 28 de febrero de 2010: la suma de Bs. 4.795,40, por ser el salario mínimo la cantidad de Bs. 959,08.

Por el período comprendido entre el 1° de marzo y el 31 de agosto de 2010: la suma de Bs. 6.385,50, por ser el salario mínimo la cantidad de Bs. 1.064,25; y por el mes de septiembre de 2010, la suma de Bs. 979,11, por ser el salario mínimo la cantidad de Bs. 1.223,89.

En total, la demandada debe pagarle al demandante la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 44.341,59), por concepto de diferencia de salario.

INCIDENCIA DE LA PARTE VARIABLE DEL SALARIO EN LOS DÍAS DE DESCANSO Y FERIDOS

Por cuanto no consta en autos que la demandada haya pagado la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, se declara procedente el reclamo y se ordena el pago correspondiente con base en la parte variable del salario del mes respectivo, por todo el tiempo que duró la relación de trabajo. Lo cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo, practicada por un único experto designado por el tribunal; a tal efecto se dividirá lo percibido por comisiones entre los días hábiles del mes respectivo y el resultado se multiplicará por los días de descanso y feriados a remunerar. Para lo cual se tomará en cuenta lo señalado por este en la demanda, salvo que por asignación de vehículo el demandante percibió, en las fechas que a continuación se señalan, las cantidades siguientes: el 25 de julio; 1°, 15, 22 y 29 de agosto, 5 y 19 de septiembre, 3, 10, 17 y 31 de octubre, 7 y 21 de noviembre de 2008, la cantidad de Bs. 150 en cada oportunidad; el 13, 20, y 27 de febrero de 2009, la cantidad de Bs. 185 en cada oportunidad; el 6, 20 y 27 de marzo de 2009, la cantidad de Bs. 185 en cada fecha; el 13 del mismo mes y año, la cantidad de Bs. 200; el 3 y 17 de abril de 2009, la cantidad de Bs. 185; el 8, 15, 22 y 29 de mayo de 2009, la cantidad de Bs. 185; el 5, 12, 19 y 26 de junio de 2009, la cantidad de Bs. 185; esta misma cantidad recibió el 17 y 31 de julio de 2009, recibiendo el 23 del mismo mes y año, la cantidad de Bs. 150; el 7, 14, 21 y 28 de agosto de 2009, la cantidad de Bs. 185; y el 28 de mayo de 2010, la cantidad de Bs. 220.

INDEMNIZACIONES POR DESPIDO Y SUSTITUTIVA DEL PREAVISO

Determinado como fue que la causa de finalización de la relación de trabajo no fue el despido, es imperativo declarar improcedente el reclamo de las indemnizaciones.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL

Por cuanto no hay prueba en autos de que se haya realizado el pago de las vacaciones, se ordena el pago correspondiente.

En este sentido, se hace necesario poner de manifiesto lo dispuesto en el artículo 224 de la Ley Sustantiva aplicable al caso:

Artículo 224.- Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente.

De manera que, debe la demandada pagarle al demandante la remuneración correspondiente a todos los períodos vacaciones a que tuvo derecho durante el tiempo que duró la relación de trabajo.

En este orden, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo el demandante tiene derecho a quince (15) días de vacaciones anuales, tiene derecho además, a partir del segundo año, a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quine (15) días.

Del mismo modo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 eiusdem, tiene derecho a una bonificación especial equivalente a siete (7) días de salario más un día por cada año hasta un total de veintiún (21) días de salario.

De manera que, por una relación de trabajo que inició el 14 de febrero de 2005 y terminó el 24 de septiembre de 2010, la demandada debe pagarle al demandante por concepto de vacaciones el equivalente a 88,33 días más 52 días de bono vacacional, incluidas las fraccionadas. El salario base de cálculo será, por tratarse de un trabajador con salario mixto, el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, que comprende parte fija del salario, comisiones, incidencia de la parte variable en los días de descanso y feriados y la asignación por vehículo, de conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del artículo 145 de la misma Ley; considerando que por asignación de vehículo el demandante percibió, en las fechas que a continuación se señalan, las cantidades siguientes: el 25 de julio; 1°, 15, 22 y 29 de agosto, 5 y 19 de septiembre, 3, 10, 17 y 31 de octubre, 7 y 21 de noviembre de 2008, la cantidad de Bs. 150,oo en cada oportunidad; el 13, 20, y 27 de febrero de 2009, la cantidad de Bs. 185,oo en cada oportunidad; el 6, 20 y 27 de marzo de 2009, la cantidad de Bs. 185,oo en cada fecha; el 13 del mismo mes y año, la cantidad de Bs. 200,oo; el 3 y 17 de abril de 2009, la cantidad de Bs. 185,oo; el 8, 15, 22 y 29 de mayo de 2009, la cantidad de Bs. 185,oo; el 5, 12, 19 y 26 de junio de 2009, la cantidad de Bs. 185,oo; esta misma cantidad recibió el 17 y 31 de julio de 2009, recibiendo el 23 del mismo mes y año, la cantidad de Bs. 150,oo; el 7, 14, 21 y 28 de agosto de 2009, la cantidad de Bs. 185,oo; y el 28 de mayo de 2010, la cantidad de Bs. 220,oo.

Para determinar los demás componentes del salario, se tomará en cuenta lo señalado por este en la demanda.

La determinación de todo lo que corresponda por los conceptos de vacaciones y bono vacacional, incluidas las fraccionadas, se realizará mediante experticia complementaria del fallo, practicada por el mismo experto designado, sujetándose a los parámetros aquí establecidos.

UTILIDADES

Demanda la parte actora, la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 54.885,oo) a razón de 30 días de salario por ejercicio, aduciendo que nunca le fueron pagadas las utilidades.

Por su parte, solo se limitó a rechazar el reclamo y alegó que el cálculo debe hacerse a razón de 15 días por ejercicio, por lo que le correspondía probar lo afirmado, pero no cumplió con esa carga procesal, por tal motivo y por cuanto no existe prueba en autos de que se haya cumplido con el pago de este concepto, se declara procedente el reclamo.

En consecuencia, se ordena el pago de la utilidades a razón de 30 días de salario por cada ejercicio, para un total de 167,5 días, incluidas las fraccionadas, discriminados así: 2005: 27,5 días, 2006: 30 días, 2007: 30 días, 2008: 30 días, 2009: 30 días y 2010: 20 días, tomando como base de cálculo el salario promedio devengado en el respectivo ejercicio económico, que comprende la parte fija del salario, comisiones, incidencia de la parte variable en los días de descanso y feriados y la asignación por vehículo.

El cálculo respectivo, se realizará mediante experticia complementaria del fallo, practicada por el mismo experto designado, sujetándose a los parámetros aquí establecidos.

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

Demanda la parte actora el pago de la cantidad de ciento treinta y dos mil novecientos dieciocho bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 132.918,32), por concepto de prestación de antigüedad; por su parte, la demandada admite deber este concepto, pero alega que debe ser calculado a partir del 11 de febrero de 2008, fecha en la que alega comenzó la relación de trabajo; sin embargo, antes se dejó establecido que esta comenzó el 14 de febrero de 2005. En virtud de estas razones, se declara procedente el reclamo y se ordena el pago correspondiente.

Para la determinación de lo ordenado se procederá al cálculo respectivo tomando como base el salario integral que comprende la parte fija del salario, comisiones, incidencia de la parte variable en los días de descanso y feriados, la asignación por vehículo y las alícuotas de utilidades y bono vacacional.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (aplicable ratione temporis), el trabajador tiene derecho a recibir, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el equivalente a cinco (5) días de salario integral por cada mes, adicionalmente recibirá, después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses, el pago de dos (2) días adicionales por cada año, acumulativos hasta treinta (30) días de salario. De este modo el total de días a pagar por prestación de antigüedad es de 274 días.

Asimismo, el trabajador tiene derecho al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, los cuales se ordena pagar y se calcularán de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del citado artículo 108, tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco central de Venezuela.

El cálculo de ambos conceptos se realizará mediante experticia complementaria del fallo, practicada por el mismo experto designado, quien deberá sujetarse a los parámetros aquí establecidos.

Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la fecha del efectivo pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, practicada por el experto designado por el Tribunal, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

Se ordena la corrección monetaria de la manera siguiente: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de efectivo pago; b) sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Si la demandada no cumpliere voluntariamente el Tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) será realizada por el experto designado; 2) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

En consecuencia se declara parcialmente con lugar la demanda.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, publicada el 21 de julio de 2014; SEGUNDO: NULA la sentencia recurrida; y, TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.C.H.L., contra la sociedad mercantil Hidroferca Valencia C.A.

No hay condenatoria en costas dada la índole de la decisión.

El Magistrado J.M.J.A. no firma la presente decisión por cuanto no estuvo presente en la audiencia pública y contradictoria.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, al primer (01) día del mes de julio de dos mil dieciséis. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Presidenta de la Sala y Ponente,

_______________________________

M.C.G.

La Vicepresidenta, Magistrado,

__________________________________ _____________________________

MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

Magistrado, Magistrado,

_______________________________ _________________________________

D.A. MOJICA MONSALVO J.M.J.A.

El Secretario,

_____________________________

M.E. PAREDES

R.C. N° AA60-S-2014-001298.

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario,