Sentencia nº 048 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 22 de Febrero de 2013

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C. FLORES

En fecha 20 de diciembre de 2012, se recibió ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO propuesta por la ciudadana abogada ROSARIO I.B.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 38.087, Defensora Privada de los ciudadanos J.J.B.B. y W.A.G.F., venezolanos, titulares de la cédula de identidad Nº V- 16.586.937 y 20.855.968 respectivamente, en relación con la causa Nº VP11-P-2012-001432, que cursa ante el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por la presunta comisión del DELITO de EXTORSIÓN EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

De esta solicitud se dio cuenta en Sala de Casación Penal, en fecha 9 de enero de 2013 y se designó ponente al M.D.H.M.C. FLORES quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

DE LA COMPETENCIA

El Título III, Capítulo I, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia señala las competencias y atribuciones de cada una de las Salas de este Máximo Tribunal de la República. Al respecto, dispone en su artículo 29 la Competencia de la Sala Penal. Asimismo la potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la referida Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la ley

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Los artículos 106, 107, 108 y 109 eiusdem, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

...Artículo 106. Competencia. Cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si se avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Artículo 107. Procedencia. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. Procedimiento. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curso ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Artículo 109. Sentencia. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido

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De conformidad con los artículos citados de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la Sala de Casación Penal, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento de la causa signada bajo el No. Nº VP11-P-2012-001432, que cursa ante el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, propuesta por la ciudadana abogada ROSARIO I.B.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 38.087, Defensora Privada de los ciudadanos J.J.B.B. y W.A.G.F., por la presunta comisión del DELITO de EXTORSIÓN EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

LOS HECHOS

Los hechos, objeto de la presente causa, fueron expuestos por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en el auto de apertura a juicio, de la manera siguiente:

…Se inicia la presente causa, en fecha 14 de marzo de 2012, la hoy víctima F.J.M.G., comenzó a recibir llamadas telefónicas a su teléfono celular número 0414-965.17.63, desde los números 0424-639-81-13 y 0261-423-80-74, en donde siempre le hablaba una persona con un tono de voz masculino, quien luego de amenazarlo de muerte, tanto a su persona como a su familia, le exigía la cantidad de 100 mil bolívares para que lo dejaran tranquilo, indicándole que si no se lo entregaba que asumiera las consecuencias, colocando la correspondiente denuncia el día 15-03-2012 ante la Sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Ciudad Ojeda. Igualmente siendo las siete y treinta horas de la mañana del día 16-03-2012, se presentó de manera espontánea el ciudadano F.M., a la sede del comando antes mencionado, quien figura como víctima en la causa penal número I-902.735, iniciada por ese despacho policial, refiriendo haber recibido nuevamente en la noche de ayer y en la mañana del día 16-03-2012, varias llamadas a su teléfono celular signado con el número 0414.965.17.63, por parte de una persona desconocida con tono de voz masculino, desde el número 0424.639.81.13, en el cual le exigen primero la cantidad de 100.000 bs, si no lo matarían a uno de sus familiares (esposa e hijos) y posteriormente recibe otra llamada, aparentemente de la misma persona donde le exige la cantidad de 40.000 bolívares, manifestando la hoy víctima no contar con tal cantidad de dinero, ya que es de escasos recursos, fue entonces cuando el referido sujeto accedió a recibirle la cantidad de 20.000 Bs. Fuertes, reiterándole nuevamente, que de no pagar esa cantidad de dinero, le causaría daño a su familia o a él, indicando dicho sujeto que el dinero se lo llevara en horas de la mañana de ese día hacia la avenida 34, entre carretera L y calle V., específicamente hasta el frente del Hospital P.G.C. de Ciudad Ojeda; Parroquia Alonso de Ojeda, Municipio Lagunillas, Estado Zulia, y que el mismo fuera en su vehículo, corola color verde, una vez que estuviera allí, recibiría más instrucciones al respecto, una vez reportada la novedad y a misma voz por la víctima quien manifestó al funcionario actuante, que practicaran todas las diligencias pertinentes para esclarecer el presente hecho y aprehender a los autores, en razón a lo expuesto hizo del conocimiento a la superioridad de ese despacho policial, indicando que se efectuará una vigilancia estática encubierta en dicho lugar para de esa manera tratar de ubicar, identificar y aprehender a las personas que se encuentran perpetrando el delito de extorsión; subsiguientemente y en vista de lo anteriormente expuesto, previo conocimiento de la Superioridad, se prepararon varios recortes de periódico, elaborándose un fajo que se introdujo en un sobre de color amarillo, para poder simular que se trataba de billetes, el cual se le hizo entrega a la hoy víctima del caso con el propósito de llevar a cabo una ENTREGA CONTROLADA del paquete en cuestión. Posteriormente una vez nombrada la comisión policial, se procedieron a trasladar en vehículos particulares, hacia la encubierta en las adyacencias, logrando avistar al ciudadano F.M., víctima del presente caso, a bordo de su vehículo marca Toyota, modelo corolla, tipo Sedan, color verde el cual estaba aparcado en la avenida 34, Sector Barrio Obrero, frente al Hospital P.G.C., de Ciudad Ojeda, Vía Pública, donde luego de transcurridos aproximadamente treinta minutos, se le acercó una persona adulta del sexo masculino, de mediana estatura, contextura regular, de piel trigueña, de aproximadamente 30 años de edad, vistiendo un suéter a rayas color verde y blanco, pantalón tipo jean color azul, a quien le entregó el referido paquete (presunto dinero) y éste se alejó del vehículo, por lo que de manera inmediata, fue abordado, manifestándole el motivo de la presencia, previa identificación como Funcionarios de ese Cuerpo Policial, realizándole la correspondiente revisión corporal, de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, localizándole en el cinto del pantalón debajo de la franela, el sobre de papel color amarillo ya antes mencionado contentivo de los trozos de papel periódico , lo cual fue incautado, asimismo se le localizó en el bolsillo delantero derecho del pantalón, un teléfono celular marca Nokia, modelo 1616-2B, color negro, serial 012662-00-6877651, con su respectiva batería, y una tarjeta sin card movistar, serial: 855804420003582393, número: 0424.639.81.13, además de otra tarjeta sin card movistar serial: 895804120006213861, número 0424. 668.86.57; lo cual igualmente fue incautado, quedando identificado como J.J.B.B., de igual manera este indicó espontáneamente que dos sujetos uno de nombre ANTONIO SIMANCA y W.G., fueron las personas que lo buscaron para que recibiera el dinero a un señor que iba a estar en la avenida 34, frente al Hospital Pedro García Clara de Ciudad Ojeda, a bordo de un vehículo marca Toyota, modelo Corola, color verde, cuatro puertas, y que una vez que tuviera el dinero en su poder, ellos lo iban a esperar en la Plaza Alonso de Ojeda, ubicada en el casco central de Ciudad Ojeda a bordo de un vehículo marca Ford, modelo L., color rojo. En vista de lo antes expuesto los funcionarios se trasladaron en compañía del ciudadano en mención a la citada dirección, donde lograron avistar a un vehículo automotor con las características antes señaladas, a bordo del cual, se encontraban dos ciudadanos uno en el puesto de chofer copiloto, siendo señalados por el ciudadano acompañante de la comisión, como la persona que lo estaban esperando y a quienes debía entregarles el supuesto dinero, por lo que con las medidas de seguridad pertinentes, procedieron a abordarlos de inmediato, manifestándole los funcionarios el motivo de la presencia, previa identificación como Funcionarios de ese Cuerpo Policial, bajándose todos del vehículo, procediendo de tal manera la revisión corporal a los mismos y al vehículo de conformidad con lo establecido en los artículos 205 y 207 del Código Penal respectivamente, siendo identificados como: A.J.S.L., (conductor del vehículo), hoy imputado, a quien se le incautó en el bolsillo delantero del pantalón, las siguientes evidencias: Un teléfono celular marca Nokia, modelo 1208, color negro y gris, serial 011701000836692, con su respectiva batería y tarjeta sin card movistar serial: 895804220002809436, número 0424-676-1650, y el ciudadano W.A.G.F., (copiloto) hoy imputado, a quien no se le localizó ningún tipo de evidencia, en cuanto al vehículo que tripulaba, el cual posee las siguientes características: marca Ford, modelo L., clase automóvil, color rojo, tipo sedan, año 1998, placas VAI-21M, serial carrocería SJNBWP37986, tampoco se localizó evidencias, de igual manera el ciudadano A.J.S.L. manifestó espontáneamente que un amigo de ellos, de nombre R.F., fue la persona quien organizó y suministró toda la información necesaria para extorsionar y quitarle dinero al ciudadano F.J.M., ya que ambos son PRIMOS HERMANOS, y que el referido ciudadano los estaba esperando en el sector Barrio Obrero, avenida 41, detrás de la Pizzería Diana, de esta ciudad, ya que una vez que tuvieran el dinero en su poder, era quien iba a decidir cómo lo iba a distribuir entre las personas que participaron en el hecho, informando además no tener ningún inconveniente en llevar a los integrantes de la comisión, hasta el lugar en referencia, por lo que se trasladaron con los ciudadanos involucrados, hasta dicho lugar, donde una vez allí, les fue señalado por el ciudadano A.J.S.L., un sujeto que estaba parado en la vía pública, indicando que el mismo era R.F., por lo que de inmediato lo abordaron, previa identificación como funcionarios de ese Cuerpo Policial, y de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le realizó la respectiva revisión corporal, no localizándole ningún tipo de evidencia de interés criminalístico, y quedó identificado de la siguiente manera: R.A.F.C., quien resultó ser la persona que organizó todo para la extorsión de la hoy víctima, razón a lo antes expuesto, siendo las once horas de la mañana, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se les fue informado de la aprehensión de los mismos, no sin antes leerles y notificarles de sus derechos y garantías Constitucionales, inserto en los artículos 44 y 49 de la Constitución…en concordancia con lo previsto en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual fueron imputados por el Ministerio Público los ciudadanos J.J.B.B., A.J.S.L., W.A.G.F. y R.A.F.C., por encontrarse incursos en la comisión del delito de EXTORSIÓN, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, acordada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…

. (Sic).

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La solicitante del AVOCAMIENTO, ciudadana abogada ROSARIO I.B.S., Defensora Privada de los ciudadanos J.J.B.B. y W.A.G.F., plantea su solicitud de la forma siguiente:

…“…VENGO A INTERPONER, COMO EN EFECTO FORMALMENTE INTERPONGO ANTE ESTA INSTANCIA RECURSO DE AVOCAMIENTO DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 106 Y 108 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA…, POR LA FLAGRANTE VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y DEL DEBIDO PROCESO EN EL ASUNTO VP11-P-2012-001432 YA QUE MIS DEFENDIDOS SE ENCUENTRAN PRIVADOS ILEGALMENTE DE SU LIBERTAD DESDE HACE MAS DE 7 MESES Y LOS MISMOS HECHOS VIOLADOS CONSTITUYEN UN ESCANDALOSA VIOLACIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO EN TAL SENTIDO QUE PERJUDICA OSTENSIBLEMENTE LA IMAGEN DEL PODER JUDICIAL, LA PAZ PÚBLICA Y LA INSTITUCIONALIDAD DEMOCRÁTICA DEL PAÍS, POR NO HABERSE EJERCIDO LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN EL PRESENTE CASO AL MOMENTO DE ACORDARSE LA NULIDAD DE PROCEDIMIENTO QUE LO ORIGINO, POR CUANTO DESDE UN PRINCIPIO FUE VIOLADO EL PROCEDIMIENTO EN ESTE CASO…

…el delito de extorsión queda consumado desde el mismo momento en que se le infunde a una persona el temor de un daño inminente a su persona, a sus bienes o de un tercero sin que sea necesario para la consumación de este delito de extorsión que el agente activo del delito haya obtenido del agente pasivo dinero, bienes, títulos o documentos en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de su víctima.

Tenemos que el presente asunto se inicia el día 15 de marzo del año 2012, donde el ciudadano F.J.M., recibe por primera vez llamada telefónica argumentando que le estaban extorsionando denuncia ésta interpuesta ante el CICPC de Ciudad Ojeda y luego de interpuesta la denuncia ratifica la misma a través del acta de entrevista rendida ante el organismo policial, en fecha 16 de marzo del año 2012 a las 7 y 30 hora la mañana, quedando en este sentido consumado el delito de Extorsión, sin embargo el organismo policial realiza una operación encubierta sin tomar en cuenta al Ministerio Publico en el sentido de que no solicita autorización para realizar dicha operación bajo la dirección del Ministerio Publico, y a su vez el Ministerio Publico no solicita al Tribunal de Control de guardia autorización para que el organismo policial realizara la operación encubierta a través de un acta razonada y motivada, sin embargo sabemos que en casos de extrema necesidad y solo para impedir la perpetración de un delito el Ministerio Publico puede autorizar al organismo policial para que realice la operación encubierta pero luego en un término de 8 horas debe formalizar la solicitud; y en el expediente en cuestión no se ve el acta donde el Ministerio Público formaliza la solicitud de operaciones encubiertas al Tribunal de Control para subsanar o convalidar la nulidad de este procedimiento.

Así tenemos pues que desde un principio fueron violados las garantías constitucionales y el debido proceso de nuestro defendido a quienes el Tribunal privó Ilegalmente de su libertad (cuando el organismo policial priva sin motivos a una persona, estamos frente a una PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE SU LIBERTAD, y cuando la privación viene de un organismo Judicial, sea éste Fiscalía o Tribunales estamos frente a una PRIVACION ILEGAL DE LIBERTAD con todas sus consecuencias jurídicas, penales, civiles y administrativas), y hasta los actuales momentos se encuentran privados ilegalmente de su libertad, razones éstas por los cuales hemos agotados todos los recursos ordinarios establecidos en el COPP, solicitando su libertad inmediata y todos han salido negativos, es decir apelamos a la Audiencia de presentación, apelamos a la audiencia preliminar solicitando nulidades absolutas y libertades inmediatas por la flagrante violación de los derechos y garantías constitucionales y del debido proceso y hasta la presente fecha nuestros defendidos siguen privados ilegalmente de su libertad, aunado a lo anteriormente expuesto cabe mencionar que se desprende de todas las actas procesales que instruyen el expediente que los organismos policiales, actuaron en este procedimiento bajo el sistema inquisitivo viejo y no bajo el novedoso sistema acusatorio, pues su actuación debió limitarse antes de la orden de inicio únicamente a las diligencias urgentes y necesarias tales como: acordonar el lugar de los hechos, identificar a los posibles autores del hecho, como los testigos presenciales y conectar las evidencias de interés criminalístico, pero ellos fueron más allá antes de la orden de inicio pues realizaron la operación encubierta sin participar al Ministerio Publico, solicitaron la relación de llamadas entrantes y salientes a la empresa MOVISTAR de los teléfonos posiblemente involucrados en el hecho, así como la identificación de los dueños de los mismos, con fecha 16 de marzo del año 2012 y se evidencia del mismo expediente que la orden de inicio fue dada el 17 de marzo del año 2012 es decir, después que los funcionarios policiales realizaran en forma violatoria y flagrante todas las inspecciones, entrevistas y diligencia pasando por encima al despacho F..

DEL PROCEDIMIENTO LLEVADO A CABO POR LOS FUNCIONARIOS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS (CICPC) DE CIUDAD OJEDA ESTADO ZULIA

Según el acta de entrevista de fecha 16 de marzo del año 2012, siendo las 7 y 30 horas de la mañana el funcionario agente L.S. adscrito a la delegación del CICPC de Ciudad Ojeda tomó la entrevista al ciudadano M.J. por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la ley contra la extorsión y el secuestro quien rinde entrevista ante este funcionario por cuanto lo estaban extorsionando a través de unas llamadas telefónicas amenazándolo que pagara veinte mil bolívares y así poderlo dejar tranquilo en consecuencia puede observarse en el folio número 6 del asunto VP1I-P-2012-001432, que el funcionario policial conjuntamente con la victima de extorsión preparan una operación para aprehender a los autores del delito de extorsión narra este funcionario según sus propias palabras en razón a lo expuesto y luego de recibir la entrevista a la víctima se puso al conocimiento de la superioridad de este despacho quien le indicó que se efectuará una vigilancia estática encubierta en dicho lugar para de esa manera tratar de identificar y aprehender a las personas que se encuentran perpetrando el delito de extorsión…en vista de lo anteriormente expuesto previo conocimiento de la superioridad de esta oficina, utilizando varios recortes de periódicos, se elaboró un fajo de billetes falsos y se introdujo en un sobre de papel color amarillo, para poder simular que se trataba de billetes el cual se le hizo entrega al ciudadano antes identificado y víctima deI caso con el propósito de llevar a cabo una ENTREGA CONTROLADA, del papel en cuestión.

Analizando el procedimiento antes descrito y realizado por el agente policial se puede deducir fácilmente, que el funcionario policial aplicó el procedimiento establecido para ese entonces, que la vigente Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada específicamente de las técnicas de investigación penal, de operaciones encubiertas establecidas en el Capitulo 3 de la referida ley que habla de la entrega vigilada o controlada en su artículo 32 y el cual nos dice textualmente: en caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta ley, el ministerio público podrá, mediante actas razonadas, solicitar ante el juez de control la autorización para la entrega vigilada o controladas de remesas ilícitas de bienes a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado Venezolano en los casos de extrema necesidad y urgencia operativa el fiscal del Ministerio público podrá realizar, sin autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este articulo y de manera inmediata notificará al juez de control por cualquier medio de dicha actuación, debiendo en un lapso no mayor de 8 horas en acta motivada, formalizar la solicitud…

En el supuesto negado de que el agente policial no se haya regido por las operaciones encubiertas contenidas en la ley de delincuencia Organizada en consecuencia tuvo que haberse regido, ya que no lo menciona, por las operaciones encubiertas contenidas en el artículo 24 de la ley de extorsión el cual reza: “Los ciudadanos autorizados o ciudadanas autorizadas por el Tribunal de Control y los funcionarios públicos o funcionarias publicas pertenecientes a unidades especializadas sobre los delitos previstos en esta I., que se encuentren infiltrados o infiltradas entre los autores o autoras, cooperadoras o cooperadores, cómplices o encubridores o encubridoras, exentos o exentas de responsabilidad Penal por el uso y mantenimiento de identidad falsa, creada para la realización de las raciones encubiertas.

Las acciones derivadas de las operaciones encubiertas deberán ser coordinadas con el Ministerio Público…

CUANDO EL ARTÍCULO NOS DICE: LOS CIUDADANOS O CIUDADANAS AUTORIZADAS POR EL TRIBUNAL DE CONTROL, NOS ESTA DICIENDO QUE NADIE PUEDE REALIZAR OPERACIONES ENCUBIERTAS SIN LA DEBIDA AUTORIZACIÓN DEL TRIBUNAL DE CONTROL QUE ESTE DE GUARDIA PREVIA SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO, QUIEN DEBE DIRIGIR LAS OPERACIONES ENCUBIERTAS.

Cabe destacar ciudadanos magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, que en el presente caso no existen actas de inspección personal realizadas a nuestros defendidos y así se deja ver en el expediente y lo más grave aún es que no existen testigos presenciales del hecho, solo se observa que en las actas policiales el funcionario narra los hechos pretendiendo sustituir la narración de sus hechos como una fuente de información dada supuestamente por los acusados en el presente asunto como para que su información sea valorada como una declaración de los acusados o de nuestro defendido, lo que implica un error jurídico en orden, por cuanto, de haber sido así igualmente se violentó el art. 10 del COPP. Que nos habla en unos de sus apartes de la debida asistencia de un abogado de confianza como derecho que le asiste al aprehendido así como también de ser así, se incurrió en la violación del art. 49 de nuestra constitución que nos habla que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y de no ser así serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

En el mismo orden de ideas, es importante destacar que en el presente caso no se actuó en estado de flagrancia por cuanto los agentes policiales fueron quienes realizaron la operación encubierta, fueron quienes tuvieron la participación activa e importante en el proceso pues sin su actuación o injerencia en el proceso no se hubiesen ejecutado el delito en cuestión y habiendo participado activamente sin la debida autorización del fiscal previa autorización del tribunal de control de guardia su actuación deja en manifiesto que incurrió en delito de tipo penal en inclusive indujo a los acusados a cometer el supuesto delito que se les imputó, por un lado, y por otro, el fiscal del ministerio público nunca tipificó el delito en cuestión estado de flagrancia, ni solicitó al tribunal decretara el estado de flagrancia en tal sentido, no podría el juez como director del proceso decretar el estado de flagrancia, pues de hacerlo se volvería parte en el proceso y no podría ser el garante de los derechos y garantía constitucionales o el director del proceso.

SOLICITUD DE LAS OPERACIONES ENCUBIERTA

Al respecto, el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, nos dice: se consideran licitas para las operaciones encubiertas que habiendo concluido con los requisitos 36 de la referida ley tengan como finalidad:

1.-Comprobar la comisión de los delitos de delincuencia organizada previstos esta ley para obtener evidencias incriminatorias (es decir que este procedimiento está dado único y exclusivamente para los delitos tipificados en la ley de Delincuencia Organizada, en este caso y para la fecha de la supuesta comisión del delito la ley vigente contra la delincuencia Organizada preveía en su art. 16, numeral 3ero el delito de Extorsión) por lo que es más que obvio que el agente policial realizó su operativo según I. parámetros de esta ley (comentario nuestro).

2.-identificar los autores y demás participes de tales delitos.

3.-efectuar incautaciones, inmovilizaciones, confiscaciones u otras medidas preventivas.

4.-evitar la comisión de los delitos previstos en esta ley.

Llama poderosamente la atención de la defensa el hecho de que en el particular cuarto nos indica la ley que los funcionarios deben evitar la comisión de los delitos delincuencia organizada, y en el caso particular, vimos como el agente policial, L.S. narra cómo le solicita a la supuesta víctima que coopere para realizar una operación encubierta, exponiendo de esta forma su integridad física, por un lado y por el otro se puede observar que este funcionario policial tuvo una participación directa, activa y necesaria para que se pudiese ejecutar el delito, pues él mismo narra que realizo un fajo de billetes falsos, el cual llama paquete chileno que lo introdujo en un sobre de papel amarillo y se lo entregó a la víctima con el propósito de llevar a cabo la entrega controlada, violando de esta forma flagrantemente los derechos y garantía constitucionales y el debido proceso, pues sin su participación activa nunca se hubiese ejecutado el delito de extorsión, imputado a nuestro defendido, este funcionario actuó en su operativo bajo el

sistema inquisitivo viejo por cuanto el mismo fue quien dirigió el operativo en cuestión, rompiendo de esta manera con nuestro sistema jurisprudencial, doctrinal, constitucional, violentando las normas propias del debido proceso, los que nos podrá llevar sino convalidamos estos vicios e innumerables violaciones a un verdadero caos social.

De lo anteriormente expuesto, se deduce fácilmente que los vaciados de los de los teléfonos celulares que supuestamente fueron incautados a nuestro defendido, cabe mencionar ciudadano magistrado del Tribunal Supremo de Justicia que esta solicitud de estas diligencias fueron hechas después de que nuestro defendido supuestamente había sido aprehendido así como también el resto de los acusados ya habían sido aprehendidos de igual forma, es decir que el delito en cuestión ya había sido consumado en su totalidad y aprehendido todos los acusados, entonces la practica o solicitud de esta diligencia, no eran de las urgentes y necesarias como para evitar la consumación de un hecho punible o para la evitar la contaminación o alteración de las posibles evidencias de interés criminalístico, en tal sentido éstas diligencias debió haber sido ordenada por el despacho fiscal en su orden de inicio para que pudiera ser una prueba licita y se pudiera incorporar al proceso según los parámetros del COPP; no habiendo ocurrido así estamos frente a una prueba viciada de nulidad absoluta como lo establece los artículos 190, 191 y 197, 219 Y 220 del COPP, así como también los artículos 6 y 7 de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Telecomunicaciones y del artículo 49 de la Constitución… nos dice en su segundo párrafo que las pruebas obtenidas con violación al debido proceso son nulas.

OTRAS DE LAS GRANDES VIOLACIONES EN EL PRESENTE EXPEDIENTE ES EL HECHO SIGUIENTE:

ES EL HECHO QUE LA JUEZ DE CONTROL EN LA DECISIÓN EMITIDA EN LA PRELIMINAR INCURRE NUEVAMENTE EN VÍAS DE HECHO EN CONTRA DE NUESTROS DEFENDIDOS PUES EN SU DECISIÓN IMPONE EL EFICENTISMO DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL FRENTE A LAS NORMAS PROPIAS DEL DEBIDO PROCESO, AL NOTIFICARNOS A LA DEFENSA EL DÍA O4 DE AGOSTO DEL AÑO 2012 QUE HABÍA ORDENADO CORREGIR EL ERROR MATERIAL QUE PRESENTA EN EL ACTA LA AUDIENCIA PRELIMINAR QUE ANTECEDE, Y DONDE SE LEE: EXTORSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 16 DE LA LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN EN CONCORDANCIA CON ARTÍCULO 83 DEL CODIGO PENAL VENEZOLANO, DEJANDO PLASMADO QUE LO CORRECTO ES QUE SE ENTENDERÁ COMO EXTORSIÓN EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS Y DECIMOS QUE INCURRE EN VIAS DE HECHO POR CUANTO ELLA ES EL ORGANO GARANTE DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y DEL DEBIDO PROCESO PERO DEJA SU INVESTIDURA A UN LADO PARA COVERTIRSE EN PARTE DEL PROCESO Y ACCIONA A FAVOR DEL DESPACHO FISCAL. Y DE OFICIO CORRIGE UN AUTO SUSTENTADO, SIMILAR A UNA SENTENCIA, CON PARTE NARRATIVA Y DISPOSITIVA, PRETENDIENDO HACERLO PASAR POR ERROR MATERIAL, DE MERA SUSTANCIACIÓN, FAVORECIENDO DE ESTE MODO AL DESPACHO FISCAL Y CAUSANDO PERJUICIO GRAVE A NUESTROS DEFENDIDO, TODA VEZ QUE DEBIÓ HABER SIDO EL FISCAL QUIEN INTERPUSIERA EL RECURSO REVOCACIÓN, PREVISTO EN EL ARTICULO 444 DEL COPP. EN FORMA ORAL PARA QUE LA JUEZ RESOLVIERA SOBRE SU INCONFORMIDAD, EN EL SUPUESTO CASO QUE ESTE RECURSO PROCEDIERA EN ATOS SUSTENTADOS Y SEMEJANTES A UNA SENTENCIA, PERO EL DISPOSITIVO DE LA NORMA ES CLARA, PRECISA Y DETERMINANTE AL INDICAR QUE EL MISMO SOLO PROCEDE EN AUTOS DE MERA SUSTANCIACION. EN TAL SENTIDO LA JUEZA DE LA RECURRIDA, HA IMPUESTO SU EFICIENTISMO O EL EFICENTICISMO DEL ORGANO JURISDICCIONAL, FRENTE A LAS PENALES COMO UNO DE LOS PRINCIPIOS DEL COPP, YA QUE LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS DEBEN SER SIEMPRE DE LA MANERA MAS PRECISA POSIBLE, PRINCIPIO ESTE QUE REVISTE DE PARTICULARMENTE DE MAYOR IMPORTANCIA Y NO RELATIVO A LAS NORMAS PENALES CUYA APLICACIÓN PUEDE AFECTAR LA VIDA O LA LIBERTAD DE LOS CIUDADANOS. LOS TEXTOS LEGALES NO DEBEN DEJAR ABIERTA NINGUNA POSIBILIDAD DE INTERPRETACIÓN ARBITRARIA NI CONTENER PRECEPTOS IMPRECISOS, TALES COMO LOS OCIOSAMENTE, SUBVERSION O ESTADO PELIGROSO, DE ESTO SE DERIVA QUE EXISTE TANTO POR ERROR JUDICIAL COMO POR RETARDOS INJUSTIFICADOS, ASÍ COMO TAMBIÉN COMO POR ACTUACIONES CULPOSASO DOLOSAS DEL FUNCIONARIO JUDICIAL, RESPONSABILIDADES SOLIDARIAS CONJUNTAMENTE CON EL ESTADO, POR SER ESTAS DERIVADAS DE LA JURISDICCION.

Vista la decisión de la Juez donde subsana el supuesto error material con aplicación de los artículos 444 y 176 del COPP…, es por lo que la defensa en fecha de 07 de agosto del año 2012 solicita al Tribunal una aclaración de esa resolución donde cambia la calificación jurídica toda vez que ya el expediente había salido de la esfera de su competencia por cuanto estaba remitido al tribunal de juicio desde el día de la audiencia preliminar, esta solicitud corre inserta en el folio 458 deI expediente y nunca fue resuelta, es decir, que aquí la juez ha incurrido en AMBIGÜEDAD, OSCURIDAD, SILENCIO BAJO PRETEXTO, LO QUE SE DENEGACIÓN DE JUSTICIA…

Se deduce en consecuencia de un análisis exhaustivo del expediente en cuestión, que estamos frente a lo que en derecho se denomina como VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO Y DE PRIVACIONES ILEGALES DE LIBERTAD EN CONTRA DE NUESTROS DEFENDIDOS DESDE HACE MAS DE 7 MESES, y todo ello como consecuencia:

1. de la violación de las operaciones encubiertas previstas en el artículo 24 de la ley contra el secuestro y la extorsión,

2. así como también de la violación del artículo 30 y 32 de la ley contra la delincuencia organizada.

3. De la violación de los artículos 219 y 220 deI COPP.

4. de la flagrante violación del artículo 6 y 7 de la ley sobre protección a la privacidad de las telecomunicaciones.

Esto trae como consecuencia:

1. que los funcionales policiales cometieron un delito penal por identificación falsa, toda vez que actuaron sin una orden de inicio y sin la autorización previa del Ministerio Público ni el Tribunal de Control.

2. Existe delito penal por privación ilegal de libertad en contra de nuestros defendidos desde hace más de 7 meses.

3. Hay nulidad absoluta de las actas procesales que instruyen el expediente en cuestión y las mismas se han solicitado en todas las instancias, a través de los recursos ordinarios, contenidos en el COPP, y la privación ilegal continúa.

4. No existe celeridad procesal en el presente asunto ya que el juicio se ha suspendido tres (03) veces y en el presente delito imputados a los acusados según la ley contra el secuestro y la extorsión, no existe beneficio para quien lo comete, sin embargo la juez ha puesto a dos acusados en libertad bajo medida cautelar por enfermedades cotidianas que no ponen en peligro la vida de ninguna de ellos y que dichas enfermedades no se encuentran en su fase terminal como lo establece en el artículo 245 del COPP…

Pues la juez fue mucho más allá y violando el procedimiento y el cumplimiento de las leyes, concedió medidas cautelares sustitutivas de la privación preventiva judicial de libertad mediante presentación cada 8 días por ante el Tribunal.

De lo anterior se deduce que esta J. ha incurrido en la violación del derecho al debido proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional; toda vez que ha obstaculizado que se materialice el estado de libertad de mis defendidos dando cumplimiento así al debido proceso…

Por todos los razonamientos antes expuestos es por lo que el Recurrente considera que la JUEZ M.J.A.B., Juez segundo en sus funciones de Juicio, con la violación de estos preceptos legales y constitucionales ha incurrido en denegación de Justicia en el caso que hoy nos ocupa, ocasionando tal denegación una Violación flagrante de los Derechos y Garantías Constitucionales así como el Debido Proceso, toda vez que ha impedido el derecho a la Justicia, en consecuencia ha ocasionado un daño moral a mis defendidos por cuanto ha violado el Derecho al debido Proceso, manteniendo violados ilegalmente privados de su libertad a los acusados en el presente asunto, al cual hace referencia la Constitución nacional, habiendo inobservado el art. 49, en sus ordinales…

En el mismo orden de ideas, la Juez Segundo en sus funciones de Juicio la Dra. M.J.A.B., violó los artículos 01, 04, 06, 08, 09, 10, 12, 24, del código de Ética del Juez Venezolano y Jueza Venezolana vigente...

DEL PETITORIO

VENGO A INTERPONER, COMO EN EFECTO FORMALMENTE INTERPONGO ANTE ESTA INSTANCIA RECURSO DE AVOCAMIENTO DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 106 Y 108 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA… POR LA FLAGRANTE VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y DEL DEBIDO PROCESO EN EL ASUNTO VP11-P-2012-001432 YA QUE MIS DEFENDIDOS SE ENCUENTRAN PRIVADOS ILEGALMENTE DE SU LIBERTAD DESDE HACE MAS DE 7 MESES Y LOS MISMOS HECHOS VIOLADOS CONSTITUYEN UN ESCANDALOSA VIOLACIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO EN TAL SENTIDO QUE PERJUDICA OSTENSIBLEMENTE LA IMAGEN DEL PODER JUDICIAL, LA PAZ PÚBLICA Y LA INSTITUCIONALIDAD DEMOCRÁTICA DEL PAÍS, POR NO HABERSE EJERCIDO LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN EL PRESENTE CASO AL MOMENTO DE ACORDARSE LA NULIDAD DE PROCEDIMIENTO QUE LO ORIGINO, POR CUANTO DESDE UN PRINCIPIO FUE VIOLADO EL PROCEDIMIENTO EN ESTE CASO A LOS FINES DE QUE SE MATERIALICE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, RESTABLECIENDO LA SITUACIÓN JURÍDICA INFRINGIDA A MIS DEFENDIDOS EN EL MENOR TIEMPO POSIBLE, YA QUE SE ENCUENTRAN PRIVADOS ILEGALMENTE DE LIBERTAD Y A TRAVÉS DE ESTE RECURSO DE AVOCAMIENTO ORDENEN A LA MAYOR BREVEDAD POSIBLE LA LIBERTAD INMEDIATA DE MIS DEFENDIDOS, PARA LO CUAL JURAMOS LA URGENCIADEL MISMO Y HABILITAMOS EL TIEMPO QUE SEA NECESARIO…

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

El AVOCAMIENTO es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo, a cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso, o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

De acuerdo a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal, se advierte que la admisibilidad de una solicitud de avocamiento debe cumplir con los siguientes requisitos de forma:

1. - La causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir, ante cualquier Tribunal de Instancia; 2.- La materia de que trate la causa debe ser de la respectiva competencia de la Sala que pretenda avocarse al conocimiento de la misma, es decir, si la causa se refiere a hechos punibles, le compete a la Sala Penal; 3.- Las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin éxito. Es decir, que pueden haberse planteado a través de una incidencia procesal ante el órgano jurisdiccional competente o mediante el ejercicio de algún recurso dentro del proceso.

Asimismo, establece la referida Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que el avocamiento procederá sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudique ostensiblemente, la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala, con respecto a este criterio ha señalado lo siguiente:

…el avocamiento (y el procedimiento por el cual se rige) tiene carácter extraordinario, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia, en consecuencia, no debe ser considerado como un remedio jurídico protector de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto éste es un medio de protección procesal aplicable sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

Aunado a las formas y condiciones concurrentes descritas, es necesario que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido para restituir la situación jurídica lesionada: está claro, entonces, que esta última circunstancia es acumulativa a las anteriores para que proceda la solicitud…

. (Sentencia N° 202, del 9 de mayo de 2006).

Por su parte, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 117, de fecha 31 de enero de 2007, respecto a la Institución del avocamiento, ha señalado:

…la jurisprudencia de este Máximo Tribunal ha justificado el ejercicio del avocamiento ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia; pues, esta figura procesal exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen. Efectivamente, la figura del avocamiento reviste carácter extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción y de allí deriva que las Salas de este Máximo tribunal, cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de este tipo de solicitud…

. (Sic).

Del mismo modo, ha expresado la Sala, que si se presentan graves violaciones durante el proceso penal, como en efecto sucede en la práctica, las partes no deben recurrir directamente a la vía del avocamiento, pues se desvirtuaría la esencia principista de las formas establecidas en la ley para la consecución de la justicia, ya que se omitirían las formas sustanciales del proceso en todos los casos, y de esa manera nos encontraríamos inmersos en el desconocimiento de la ley.

En el presente caso, alega básicamente la solicitante Defensora Privada, en la primera parte de su exposición, que:

…VENGO A INTERPONER…RECURSO DE AVOCAMIENTO…POR LA FLAGRANTE VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y DEL DEBIDO PROCESO…YA QUE MIS DEFENDIDOS SE ENCUENTRAN PRIVADOS ILEGALMENTE DE SU LIBERTAD DESDE HACE MÁS DE 7 MESES… Tenemos que el presente asunto se inicia el día 15 de marzo del año 2012, donde el ciudadano F.J.M., recibe por primera vez llamada telefónica argumentando que le estaban extorsionando denuncia ésta interpuesta ante el CICPC de Ciudad Ojeda y luego de interpuesta la denuncia ratifica la misma a través del acta de entrevista rendida ante el organismo policial, en fecha 16 de marzo del año 2012 a las 7 y 30 hora la mañana, quedando en este sentido consumado el delito de Extorsión, sin embargo el organismo policial realiza una operación encubierta sin tomar en cuenta al Ministerio Publico en el sentido de que no solicita autorización para realizar dicha operación bajo la dirección del Ministerio Publico, y a su vez el Ministerio Publico no solicita al Tribunal d Control de guardia autorización para que el organismo policial realizara la operación encubierta a través de un acta razonada y motivada, sin embargo sabemos que en casos de extrema necesidad y solo para impedir la perpetración de un delito el Ministerio Publico puede autorizar al organismo policial para que realice la operación encubierta pero luego en un término de 8 horas debe formalizar la solicitud; y en el expediente en cuestión no se ve el acta donde el Ministerio Público formaliza la solicitud de operaciones encubiertas al Tribunal de Control para subsanar o convalidar la nulidad de este procedimiento…razones éstas por las cuales hemos agotado todos los recursos ordinarios establecidos en el COPP, solicitando su libertad inmediata y todos han salido negativos… realizaron la operación encubierta sin participar al Ministerio Publico, solicitaron la relación de llamadas entrantes y salientes a la empresa MOVISTAR de los teléfonos posiblemente involucrados en el hecho, así como la identificación de los dueños de los mismos, con fecha 16 de marzo del año 2012 y se evidencia del mismo expediente que la orden de inicio fue dada el 17 de marzo del año 2012 es decir, después que los funcionarios policiales realizaran en forma violatoria y flagrante todas las inspecciones, entrevistas y diligencia pasando por encima al despacho Fiscal…utilizando varios recortes de periódicos, se elaboró un fajo de billetes falsos y se introdujo en un sobre de papel color amarillo, para poder simular que se trataba de billetes el cual se le hizo entrega al ciudadano antes identificado y víctima deI caso con el propósito de llevar a cabo una ENTREGA CONTROLADA, del papel en cuestión…se puede deducir fácilmente, que el funcionario policial aplicó el procedimiento establecido para ese entonces, que la vigente Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada específicamente de las técnicas de investigación penal, de operaciones encubiertas establecidas en el Capitulo 3 de la referida ley que habla de la entrega vigilada o controlada en su artículo 32 y el cual nos dice textualmente: en caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta ley, el ministerio público podrá, mediante actas razonadas, solicitar ante el juez de control la autorización para la entrega vigilada o controladas de remesas ilícitas de bienes a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado Venezolano en los casos de extrema necesidad y urgencia operativa el fiscal del Ministerio público podrá realizar, sin autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este articulo y de manera inmediata notificará al juez de control por cualquier medio de dicha actuación, debiendo en un lapso no mayor de 8 horas en acta motivada, formalizar la solicitud…

En el supuesto negado de que el agente policial no se haya regido por las operaciones encubiertas contenidas en la ley de delincuencia Organizada en consecuencia tuvo que haberse regido, ya que no lo menciona, por las operaciones encubiertas contenidas en el artículo 24 de la ley de extorsión el cual reza: “Los ciudadanos autorizados o ciudadanas autorizadas por el Tribunal de Control y los funcionarios públicos o funcionarias publicas pertenecientes a unidades especializadas sobre los delitos previstos en esta I., que se encuentren infiltrados o infiltradas entre los autores o autoras, cooperadoras o cooperadores, cómplices o encubridores o encubridoras, exentos o exentas de responsabilidad Penal por el uso y mantenimiento de identidad falsa, creada para la realización de las raciones encubiertas.

Las acciones derivadas de las operaciones encubiertas deberán ser coordinadas con el Ministerio Público…el ministerio público nunca tipificó el delito en cuestión estado de flagrancia, ni solicitó al tribunal decretara el estado de flagrancia…

.

En relación a los planteamientos expuestos, en esta primera parte de la solicitud de avocamiento, la Sala, luego de revisar las actas que conforman el presente expediente, ha observado que nos encontramos ante un caso grave, por la entidad del delito por el cual está siendo enjuiciado los ciudadanos J.J.B.B. y W.A.G.F., como lo es el delito de EXTORSIÓN, pero es el caso, que de lo planteado en la solicitud de avocamiento, se evidencia que las transgresiones alegadas no constituyen escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática, pues, tal como se observa de la propia solicitud, las infracciones denunciadas aun cuando fueron efectivamente reclamadas mediante recursos ordinarios y extraordinarios, agotando los recursos existentes, estos no fueron desatendidos o mal tramitados, toda vez que los mismos fueron atendidos y resueltos de manera oportuna y efectiva.

Es así como, se observa de la copias simples del expediente, que en el acta de presentación de imputados, la cual se celebró en fecha 17 de marzo de 2012, se lee que el Ministerio Público solicitó, además de la medida privativa de libertad sobre los acusados, lo siguiente:

“…se decrete la APREHENSIÓN COMO FLAGRANTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y la prosecución de la causa por los trámites del PROCEDIMEINTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 ejusdem…De igual manera…conforme a lo establecido por el Ministerio Público se califica la aprehensión en flagrancia según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución…y se ordena continuar por las NORMAS DEL PROCEDIEMIENTO ORDINARIO. (Resaltado de la Sala)… Ahora bien, evidencia, el tribunal coincidencia en lo alegado por las defensas privadas…en cuanto a la nulidad del procedimiento policial en virtud de que los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento sin haber dado cumplimiento a los requisitos legales contenidos en el artículo 32 de la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, que contempla la forma de ejecutar el procedimiento de simulación de pago, llamado “entrega vigilada o controlada”, al respecto quien decide estima que la actuación policial estuvo ajustada a derecho, toda vez que el delito de Extorsión…no está contenido dentro de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, siendo ésta la que hace exigible el cumplimiento de los parámetros legales para la realización de un procedimiento bajo la modalidad de Entrega Vigilada establecida en el artículo 32 ejusdem, sumado a la situación de flagrancia, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender a los presuntos sospechosos, a fin de no favorecer la impunidad del delito señalado, en tal sentido, se estima que no se violentaron derechos constitucionales, procesales o legales en la actuación policial, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de las defensas privadas…”.

En fecha 31 de julio de 2012, se llevó a cabo la audiencia preliminar en la presente causa, y en la cual se lee lo siguiente:

…Con relación a la nulidad del acta de investigación de fecha 16/03/2012, solicitada en forma coincidente por las defensas privadas, por cuanto los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento en relación a derechos y garantías fundamentales, toda vez que no se requirió la autorización para el procedimiento de Entrega Vigilada, exigida en el artículo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; al respecto quien decide estima que la actuación judicial estuvo ajustada a derecho, toda vez que en un primer término el delito de Extorsión por el cual se acusó el Ministerio Público no está contenido dentro de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Siendo ésta la que hace exigible el cumplimiento de los parámetros legales para la realización de un procedimiento bajo la modalidad de Entrega Vigilada establecida en el artículo 32 ejusdem; en segundo lugar, siguiendo criterio sostenido por la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, así como de Sentencia de la Sala Constitucional N° 2294 de fecha 24/09/2004, conforme en situación de flagrancia, constituye un supuesto de excepcionalidad al requerimiento de la autorización judicial, ante la inminente necesidad de aprehender a los presuntos sospechosos, por lo que en atención a lo señalado se estima que no se violentaron derechos constitucionales, procesales o legales en la actuación policial, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud del acta policial de fecha 16/03/2012 planteada por las defensas privadas…

. (Resaltado de la Sala).

Al respecto, como ha sido señalado por esta Sala de Casación Penal, el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el aparte undécimo, es claro al señalar las condiciones concurrentes para entrar a conocer una causa por la vía del avocamiento, las cuales son, casos graves, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que una vez reclamadas mediante los recursos existentes, ordinarios o extraordinarios, hayan resultado negadas por desatención o mala tramitación, tales condiciones persiguen confirmar la especial atribución dada a la Sala correspondiente para conocer de una causa por vía excepcional, de allí que, si las violaciones que pueden presentarse en los procesos penales han sido reclamadas y no resueltas por las razones mencionadas, la situación referida alcanzaría la gravedad necesaria para ser conocida por el Máximo Tribunal.

En este sentido, se observa, de las transcripciones anteriores, que los planteamientos referidos a las presuntas violaciones al ordenamiento jurídico ocurridas en el presente caso, al momento de efectuar la operación por parte de los funcionarios policiales (“Entrega Vigilada”), fueron reclamadas y subsanadas oportunamente.

También ha señalado la Sala, en criterio reiterado, en sentencia Nº 202, del 9 de mayo de 2006, en la cual se estableció lo siguiente: “(…) …el avocamiento (y el procedimiento por el cual se rige) tiene carácter extraordinario, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia, en consecuencia, no debe ser considerado como un remedio jurídico protector de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto éste es un medio de protección procesal aplicable sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

Aunado a las formas y condiciones concurrentes descritas, es necesario que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido para restituir la situación jurídica lesionada: está claro, entonces, que esta última circunstancia es acumulativa a las anteriores para que proceda la solicitud(…)…”.

Igualmente, la defensa privada en su solicitud de avocamiento, continúa exponiendo otros planteamientos y, en este sentido, expresa:

…ES EL HECHO QUE LA JUEZ DE CONTROL EN LA DECISIÓN EMITIDA EN LA PRELIMINAR INCURRE NUEVAMENTE EN VÍAS DE HECHO EN CONTRA DE NUESTROS DEFENDIDOS PUES EN SU DECISIÓN IMPONE EL EFICENTISMO DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL FRENTE A LAS NORMAS PROPIAS DEL DEBIDO PROCESO, AL NOTIFICARNOS A LA DEFENSA EL DÍA O4 DE AGOSTO DEL AÑO 2012 QUE HABÍA ORDENADO CORREGIR EL ERROR MATERIAL QUE PRESENTA EN EL ACTA LA AUDIENCIA PRELIMINAR QUE ANTECEDE, Y DONDE SE LEE: EXTORSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 16 DE LA LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN EN CONCORDANCIA CON ARTÍCULO 83 DEL CODIGO PENAL VENEZOLANO, DEJANDO PLASMADO QUE LO CORRECTO ES QUE SE ENTENDERÁ COMO EXTORSIÓN EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS Y DECIMOS QUE INCURRE EN VIAS DE HECHO POR CUANTO ELLA ES EL ORGANO GARANTE DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y DEL DEBIDO PROCESO PERO DEJA SU INVESTIDURA A UN LADO PARA COVERTIRSE EN PARTE DEL PROCESO Y ACCIONA A FAVOR DEL DESPACHO FISCAL. Y DE OFICIO CORRIGE UN AUTO SUSTENTADO, SIMILAR A UNA SENTENCIA, CON PARTE NARRATIVA Y DISPOSITIVA, PRETENDIENDO HACERLO PASAR POR ERROR MATERIAL, DE MERA SUSTANCIACIÓN, FAVORECIENDO DE ESTE MODO AL DESPACHO FISCAL Y CAUSANDO PERJUICIO GRAVE A NUESTROS DEFENDIDO, TODA VEZ QUE DEBIÓ HABER SIDO EL FISCAL QUIEN INTERPUSIERA EL RECURSO REVOCACIÓN, PREVISTO EN EL ARTICULO 444 DEL COPP. EN FORMA ORAL PARA QUE LA JUEZ RESOLVIERA SOBRE SU INCONFORMIDAD…

Del argumento anterior, la Sala considera, que tal situación denunciada, tampoco es de carácter grave o que se considere como una escandalosa violación al ordenamiento jurídico, que perjudique ostensiblemente, la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, por cuanto, si bien es cierto que al celebrarse la audiencia preliminar en fecha 31 de julio de 2012, el Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, admitió la acusación fiscal, y ésta lo fue por el delito de Extorsión en grado de Cooperadores Inmediatos, pero en la dispositiva se lee “EXTORSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal”. También es cierto que, por auto de esa misma fecha, el referido Juzgado de Control, dictó auto mediante el cual corrigió el error material en el cual incurrió, no evidenciándose violación grosera al ordenamiento jurídico, y para ello señaló lo siguiente:

…Se constata que al momento de transcribir el acta contentiva del desarrollo de la audiencia, se cometió error material al señalar la calificación jurídica como EXTORSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, siendo lo correcto EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, tal como lo manifestara el representante del Ministerio Público en su exposición.

Ahora bien, el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Prohibición de Reforma. Excepción. “Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada no reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación.

Dentro de los tres días siguientes de pronunciada una decisión, el J. o Jueza podrá corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial.

(Subrayado del tribunal).

De la norma transcrita se desprende que las decisiones emitidas por los tribunales son susceptibles de modificación siempre y cuando ello no importe una modificación al fondo de la decisión emitida, en el caso nos ocupa, se evidencia un error material en el acta que recoge el resumen del desarrollo de la audiencia, al transcribir la calificación jurídica de los hechos objeto de la acusación fiscal, toda vez que el pronunciamiento emitido por el tribunal en dicho acto, en presencia de todas las partes, se correspondió con la calificación jurídica dada por el Ministerio Público en su exposición, como EXTORSIÓN EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, todo lo cual se evidencia de la parte Dispositiva del acta en mención cuando el Tribunal resolvió ADMITIR EN SU TOTALIDAD la acusación presentada por la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público, en contra de los prenombrados acusados, ordenándose la APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en este sentido, dado que el error cometido es material que no comporta una modificación sustancial en el Thema Decidendum del fallo pronunciado en la presente causa, se estima necesaria la presente aclaratoria, razón por la cual este Tribunal Primero de Control…ORDENA corregir el error material del acta que antecede, y donde se lee: “EXTORSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro, en concordancia con el 83 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano F.J.M.”, se entenderá que lo correcto es EXTORSIÓN EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando así subsanado el error cometido en la decisión…”.

Finalmente, la solicitante del avocamiento, argumenta en su escrito que:

“…la juez ha puesto a dos acusados en libertad bajo medida cautelar por enfermedades cotidianas que no ponen en peligro la vida de ninguna de ellos y que dichas enfermedades no se encuentran en su fase terminal como lo establece en el artículo 245 del COPP…

Pues la juez fue mucho más allá y violando el procedimiento y el cumplimiento de las leyes, concedió medidas cautelares sustitutivas de la privación preventiva judicial de libertad mediante presentación cada 8 días por ante el Tribunal...

De lo anterior se deduce que esta J. ha incurrido en la violación del derecho al debido proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional; toda vez que ha obstaculizado que se materialice el estado de libertad de mis defendidos dando cumplimiento así al debido proceso…

De igual forma que en los planteamientos anteriores hechos por la solicitante, la Sala estima que el mismo, no resulta un asunto grave o una violación grosera al ordenamiento jurídico existente, pues la circunstancia de que el Juzgador concediera una medida menos gravosa a alguno de los acusados en la presente causa, constituye una circunstancia que está dentro de las facultades propias del juzgador.

En base a las consideraciones antes expuestas, la Sala concluye que, el presente caso, se encuentra en fase de juicio. Fase en la cual la defensa tendrá nuevamente la oportunidad para presentar los alegatos que correspondan a esta etapa procesal. En consecuencia, de los autos se desprende que no concurren las circunstancias para que esta S. se avoque al caso, razón por la cual debe declararse INADMISIBLE la solicitud de AVOCAMIENTO presentada por la ciudadana abogada ROSARIO I.B.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 38.087, Defensora Privada de los ciudadanos J.J.B.B. y W.A.G.F.. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE, la solicitud de AVOCAMIENTO presentada por la ciudadana abogada ROSARIO I.B.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 38.087, Defensora Privada de los ciudadanos J.J.B.B. y W.A.G.F..

P., regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de febrero de 2013. Años 202º de la Independencia y 154° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

Deyanira Nieves Bastidas

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

H.M.C.F. P.J.A. Rueda

Ponente

La Magistrada, La Magistrada,

Y.K. de D. Ú.M.M.C.

La Secretaria de la Sala,

Gladys Hernández González

HMCF/jc

Exp. Nº 2013-006