Sentencia nº 388 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 19 de Agosto de 2010

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 26 de noviembre de 2009, ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fue presentada una solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado E.S.M., venezolano y titular de las cédula de identidad número 9.335.824, inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.851, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos J.G.G. y L.D.M., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números: 14.674.745 y 12.877.701, en su condición de imputados, con motivo de la causa número: 1C-615909, que cursa en el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Los Teques, por la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado por motivos fútiles, en grado de cómplices no necesarios, tipificado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, concatenado con el artículo 84 (numeral 1) eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos M.Y.E.H., A.J.E., J.L.P.C. y J.E.V.A. y homicidio calificado por motivos fútiles frustrado, en grado de cómplices no necesarios, tipificado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, concatenado con los artículos 80 y 84 (numeral1) eiusdem, en perjuicio del ciudadano E.Y.C..

De esta solicitud, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal el 30 de noviembre de 2009, y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La solicitud de avocamiento fue admitida por la Sala, mediante auto dictado el 26 de abril de 2010.

Los hechos relatados en la solicitud, son los siguientes:

...Mis defendidos, quienes están detenidos en el retén de Los Teques desde el día 28 de julio del corriente año, es decir, tres (3) meses y veintinueve (29 )días, a quienes se le quebranto el derecho constitucional de la libertad personal, toda vez, que fueron aprehendidos sin que privara en su contra las dos únicas formas y condiciones que establece el artículo 44 ordinal 1 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela, es decir, no fueron aprehendidos en la comisión de un delito infraganti, ni pesaba en su contra orden judicial alguna emitida por algún tribunal penal.

Es decir, el día 25 de julio del corriente año entre las 12:00 de la noche y la una de la madrugada de ese día, le dieron muerte a varias personas e hirieron a otras en el sector de palo alto, jurisdicción del Municipio Guaicaipuro del estado Miranda, en un lugar en el cual se estaba desarrollando una fiesta de graduación, por lo que la presente causa se inicia de la siguiente manera:

‘... recepción telefónica: se presenta comisión de la policía del estado Miranda, al mando del sub-inspector D.F., titular de la cédula de identidad número v.483.925, informando que en el barrio palo alto, adyacente al dispensario en el interior de una vivienda, se encuentran los cuerpos sin vida de dos personas, uno de sexo masculino y otro del sexo femenino, producidas por el paso de proyectiles percutidos por arma de fuego, desconociéndose mas detalles al respecto...

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COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

De conformidad con lo establecido en los artículos 31 (numeral 1), y artículos 106, 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde a la Sala de Casación Penal, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado E.S.M., defensor privado de los ciudadanos J.G.G. y L.D.M..

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El proponente alegó como base de su pretensión, lo siguiente:

“...YO, E.S.M., venezolano, mayor de edad. abogado en ejercicio, con domiciliado procesal en la calle Miquilen Edificio Orotava, piso 1. oficina 1, Los Teques, Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, teléfono 0414.249.94.66, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el nº 66.851 y titular de la cédula de identidad nº v9.335.824, procediendo en este acto en mi carácter de defensor técnico de los ciudadanos J.G.G. Y L.D.M., quienes son venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Los Teques, actualmente privados de su libertad, a la orden del tribunal primero de primera instancia en funciones de control del circuito judicial penal del Estado Miranda con sede en la ciudad de Los Teques, causa signada bajo el numero 1 C-6159.09, nomenclatura llevada por el referido tribunal, por la presunta comisión de los delitos de en el delito de homicidio calificado por motivos fútiles en grado de cómplices no necesarios según la explicitud contenida por nuestro legislador en el artículo 406.1 del código penal, concatenado con el artículo 84 ordinal 1 ejusdem, en contra de los hoy occiso M.Y.E.H., A.J.E., J.L.P.C. Y JOHAN ELLÉCER VALES APONTE Y HOMICIDIO CALIFICADO por motivos fútiles frustrado en grado de cómplices no necesarios previsto y sancionado en el articulo 406.1 del código penal, concatenado con los artículos 80 y 84 ordinal1 ejusdem, en contra del ciudadano E.Y.C..

Con el debido respeto y acatamiento, considerando su competencia en este asunto y previo acato a su jerarquía judicial, ocurro ante esta honorable sala penal del tribunal supremo de justicia, para solicitar se AVOQUE de manera URGENTE e INMEDIATA al conocimiento de dicha causa seguida a mis defendidos por las razones que seguidamente expongo:

DE LOS HECHOS Y ACTUACIONES QUE HAN QUEBRANTADO LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES POR PARTE DEL JUEZ DE CONTROL Y DEL MINISTERIO PUBLICO

1. Mis defendidos, quienes están detenidos en el retén de los teques desde el día 28 de julio del corriente año, es decir, tres (3) meses y veintinueve (29 )días, a quienes se le quebranto el derecho constitucional de la libertad personal, toda vez, que fueron aprehendidos sin que privara en su contra las dos únicas formas y condiciones que establece el articulo 44 ordinal 1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, no fueron aprehendidos en la comisión de un delito infraganti, ni pesaba en su contra orden judicial alguna emitida por algún tribunal penal.

   Es decir, el día 25 de julio del corriente año entre las 12:00 de la noche y la una de la madrugada de ese día, le dieron muerte a varias personas e hirieron a otras en el sector de palo alto, jurisdicción del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en un lugar en el cual se estaba desarrollando una fiesta de graduación, por lo que la presente causa se inicia de la siguiente manera:

   ‘...RECEPCIÓN TELEFÓNICA: Se presenta comisión de la Policía del Estado Miranda, al mando del sub-inspector D.F., titular de la cédula de identidad número v.483.925, informando que en el barrio Palo Alto, adyacente al Dispensario en el interior de una vivienda, se encuentran los cuerpos sin vida de dos personas, uno de sexo masculino y otro del sexo femenino, producidas por el paso de proyectiles percutidos por arma de fuego, desconociéndose mas detalles al respecto...’.

   Seguidamente, a los folios 32 al 35 de la primera pieza del presente expediente, se encuentra ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por el funcionario Lic. JESÚS ENRRIQUE RIVERA PAREDES, adscrito a la sub-delegación del CICPC de Los Teques, de fecha Los Teques, sábado 25 de julio del año 2008 (asimismo se lee, tal cual esta escrito), siendo aproximadamente las 12:30 horas del medio día, (obsérvese que ya había transcurrido mas de doce horas de haber ocurrido los presuntos hechos que originó la presente causa) ‘entre paréntesis y subrayado de la defensa’, en la cual entre varias cosas dice:

   ‘... cuando llegamos a la zona a cierta distancia avistamos a cinco personas visualizando entre ellos al sujeto apodado CATIRE, por medio de la fotografía que nos había hecho entrega su concubina L.Z.B.P., los mismos al ver la comisión optaron en abordar un vehículo automotor clase automóvil marca Hyundai modelo Accent color dorado matriculas VBR-20E se le dio la voz de alto haciendo caso omiso, saliendo estos veloz huida por lo que procedimos en una persecución por la calle principal del sector Laguneta de la montaña, Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, donde en una esquina de la calle el vehículo automotor paro su marcha y con las precauciones del caso le dimos la voz de alto, practicándoles un cacheo corporal tal como lo establece el articulo 205 del código orgánico procesal penal a cada uno, no lográndosele decomisar evidencias de interés criminalistico, al referido vehículo automotor se le realizo la inspección tal como lo establece el articulo 207 del código orgánico procesal penal...’.

   Cabe destacar honorables Magistrados, que esta actuación fue la que dio origen para que el representante del Ministerio Público presentara a mis defendidos, ante este Tribunal de Control, ya que se desprende de los autos, específicamente en los hechos narrados por el Fiscal del Ministerio Público, al folio 96 de la primera pieza del expediente, que los hechos narrados corresponden a los plasmados en la mencionada acta de investigación penal, ahora bien, esos hechos antes narrados, fueron los que originaron que el tribunal decretara en contra de mis defendidos una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, pero es el caso, que los hechos relativos a la aprehensión de mis defendidos no sucedieron en las circunstancias de modo, tiempo y lugar narrados por el ministerio público, toda vez, que durante la fase preparatoria esta defensa logró demostrar que mis defendidos, es decir, los imputados, ahora acusados, J.G.G. Y L.D.M., no fueron aprehendidos en las forma como se describe en la cuestionada acta de investigación penal ni como lo narró el ministerio publico en la audiencia de presentación para oír al imputado, sino que fueron aprehendidos en la ciudad de caracas, específicamente en la entrada de la Morgue de Bello Monte, ese día sábado 25 de julio del corriente año aproximadamente a las 03:30 PM, por funcionarios de la Policía del Estado Miranda, adscritos a la Brigada motorizada de la Región 7 ubicada en la Urbina, y llevados a esa sede policial, en la cual fueron reseñados, y ello consta fehacientemente en el parte de novedades de ese día 25 de julio del corriente año, llevados por el referido despacho policial, en la novedad número 19, hora 04:30 pm, folio 434 y siguiente del libro de novedades.

   Es decir, los funcionarios del CICPC que suscribieron el acta policial de la supuesta aprehensión alteraron los hechos y simularon haber sido ellos los que practicaron la aprehensión de mis defendidos, lo cual no sucedió así, toda vez, que fueron aprehendidos por los funcionarios de la Brigada Motorizada de la policía del Estado Miranda, adscritos a la región policial numero 7, ubicada en la Urbina, cuando ellos se encontraban en la entrada de la Morgue de Bello Monte de la ciudad de caracas.

   Se evidencia de todo lo antes expuesto, que los hechos que motivaron la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mis defendidos no sucedieron jamás, toda vez, que no fueron aprehendidos en las formas de modo tiempo y lugar narrado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación para oír al imputado el día 28 de julio del año en curso.

2. Esta defensa, durante la fase de investigación, específicamente en fecha 11 de septiembre del año en curso, logro demostrar que efectivamente los funcionarios del CICPC, quienes suscribieron el acta policial de aprehensión de fecha 25 de julio del año en curso, cometieron fraude toda vez que alteraron los hechos y sorprendieron la ‘buena fe’ del Ministerio Publico y la del ‘Juez de Control’, toda vez, que como respuesta a una diligencia de investigación solicitada por esta defensa, durante la fase de investigación del la presente causa, el jefe de la región policial número 7 de la policía del Estado Miranda ubicada en la Urbina, contestó por escrito, que efectivamente mis representados si fueron aprehendidos por funcionarios de ese despacho cuando se encontraban en la Morque de Bello Monte, ese día sábado 25 de julio del año en curso, aproximadamente a las tres y treinta minutos de la tarde, y trasladados a la sede de la Policía de Miranda en la Urbina, en donde fueron reseñados y posteriormente trasladados a la sede del CICPC de Los Teques Estado Miranda, es decir, dicha respuesta echaba por tierra la versión policial plasmada en el acta policial de aprehensión de fecha 25 de julio del corriente año suscrita por el funcionario J.R. del CICPC de la SubDelegación de Los Teques Estado Miranda, quien esta incurso en la comisión de varios delitos, amen, de la aprehensión inconstitucional que en contra de mis defendidos practicaron los funcionarios de la brigada motorizada adscritos a la Región Policial Número 7 del la Policía del Estado Miranda ubicada en la U.M.S. delE.M..

3. El día 28 de julio del corriente año, fue la audiencia de presentación para oír a los imputados en el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en la ciudad de Los Teques, audiencia en la cual el Ministerio Público admitió y reconoció que la aprehensión no fue en Flagrancia, mas sin embargo solicitó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, y solicito que la causa se siguiera por las normas del procedimiento ordinario, lo cual fue acordado por el Juez de Control en adulancia y complacencia hacia el ministerio público, quienes les dieron una patada enorme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al Código Orgánico Procesal Penal, a pesar, que tanto el Juez de Control y el Fiscal del Ministerio Público por mandato constitucional, deben ser garantes de los Derechos y Garantías que contempla nuestra Carta Magna, pero se demostró que para ellos es pura letra muerta.

   Seguidamente se prosigue con un proceso en contra de mis representados con las alarmantes irregularidades constitucionales y legales cometidas en su contra, y el Ministerio Público jamás imputo, como debía hacerlo, a los imputados, y sin haber cumplido con ese requisito indispensable, y fundamental para salvaguardar el derecho a la defensa, y sin tomar en nada en consideración las resultas de las diligencias de investigación que favorecían en todos los aspectos a los imputados, toda vez que no los vinculaba con los hechos por los cuales fueron privados de su libertad ilegalmente, procedió en dictar en su contra acto conclusivo contentivo de acusación fiscal, avalando con ello las inconstitucionales e ilegales actuaciones que hasta ese momento se venían cometiendo en contra de mis defendidos por parte del Juez de Primero de Control de los Teques Estado Miranda el Dr. J.A.R. y el fiscal primero encargado de Los Teques Estado M.D.. J.C..

4. El día 04 de septiembre del año en curso, se llevó a cabo como prueba anticipada un reconocimiento en rueda de individuos, en el cual actuaron como reconocedores una de las victimas sobreviviente de los hechos acaecidos en la fiesta de graduación y dos testigos que se encontraban en el lugar, y como personas a ser reconocidas mis dos representados J.G.G. Y L.D.M., y en dicho acto de reconocimiento en rueda de individuos, no fueron reconocidos como las personas que se encontraban en lugar cuando sucedieron los hechos ni como las personas que se encontraban en compañía de la persona que cometió los hechos, un ciudadano apodado ‘El Pastor’, situación la cual, variaba completamente las circunstancias de mis defendidos, pero no fue tomado en cuenta por el Juez Primero de Control de Los Teques Estado Miranda, toda vez, que en fecha 07 de septiembre esta defensa planteo examen y revisión de la medida y fue declarada improcedente.

5. En fecha 20 de Noviembre del corriente año, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar ante el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en la ciudad de Los Teques, en dicha audiencia en nada fueron tomados en consideración los alegatos técnicos de la defensa, inclusive, admitieron todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, las cuales carecen de pertinencia y necesidad, es decir, ofreció a personas como testigos que no estuvieron en el lugar de los hechos, y los ofreció como testigos presénciales, y así lo admitió el Juez de Control, y lo mas alarmante fue, cuando el juez de control le cede la palabra en la audiencia preliminar a la victima U.Y.C., sobreviviente de los hechos acaecidos en fecha 25 de julio del presente año, toda vez, que recibió varios impactos de bala, con la gran suerte que no le lesionaron órganos vitales, y resultó herido nada más, quien en la audiencia preliminar a viva voz manifestó que ninguna de esas personas que se encuentran detenidas se encontraban en la fiesta en la cual él resultó herido y que el sujeto que le efectuó los disparos se encontraba solo,(cabe destacar, que ese sujeto que le disparó a la victima no se encuentra detenido) y a pesar de ello el juez de control, admitió la acusación decretando el Auto de Apertura a Juicio, negando por segunda vez el examen y revisión de la Medida, solicitado por la defensa en la audiencia preliminar, bajo el argumento de que las circunstancias no habían variado para los imputados, no tomando en consideración lo manifestado por la victima en la Audiencia Preliminar.

   Cabe destacar, que cuando la victima manifiesta en una audiencia preliminar que el imputado o los imputados si fueron los que cometieron determinado hecho en su contra, eso lo considera el Juez o Jueza para dictar un pronunciamiento en contra del o los imputados a los fines que sean castigados por los ilícitos penales que hayan cometido, pero cuando una victima expresa lo contrario, también debe ser tomado en consideración, toda vez, que el hecho no puede ser atribuible al imputado, pero en el presente caso el Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques, en nada tomo en consideración lo manifestado por la victima en la Audiencia Preliminar.

   DE LAS RAZONES QUE MOTIVAN EL PRESENTE AVOCAMIENTO

1. El ‘complot’ entre el Fiscal Primero del Ministerio Público (Encargado) de Los Teques Estado Miranda, Dr. J.C., con el Juez Primero de Control de Los Teques Estado M.D.. J.A.R., al convalidar la ilícita y delictiva actuación policial en la cual alteraron los hechos los funcionarios del CICPC de la Sub-Delegación de Los Teques Estado Miranda en el acta policial de aprehensión de fecha 25 de julio del año en curso, la cual sirvió de base para que el Ministerio Público presentara ante el Juez de Control a mis defendidos. y para que el Juez de Control dictara en su contra una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, la cual esta vigente hasta la presente fecha, amen, de haber demostrado esta defensa durante la fase de investigación, que los hechos plasmados en la citada y cuestionada acta policial fueron alterados y falsos, pero a eso el Ministerio Público y el Juez de Control no le dieron ningún valor.

2. Al día de hoy, es decir, al momento de interponer la presente solicitud de avocamiento, han cumplido ya Tres(03) meses y veintinueve (29) días, de estar inconstitucionalmente e ilegalmente privados de su libertad, debido a la arbitraria actuación del Fiscal del Ministerio Público, quien de manera ligera y precipitada, dicto acto conclusivo contentivo de Acusación, sin tomar en consideración las resultas de las diligencias de investigación solicitadas por esta defensa, las cuales exculpaban a los imputados de los hechos por los cuales fueron arbitrariamente privados de su libertad, quebrantando con ello el contenido del articulo 44.1, 49.1.2 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela y el artículo 281 del código orgánico procesal penal.

   3-Honorables Magistrados:

   Cuando ustedes soliciten la causa original al tribunal correspondiente, y realicen la simple revisión del expediente seguido a mis defendidos J.G.G. Y L.D.M., desde el día 25 de julio del corriente año, les permitirá a ustedes constatar la serie de abusos y atropellos que han ocurrido a lo largo de su desarrollo, los cuales aparecen claramente reflejados en la copia del escrito de descargos, que acompaño marcada ‘A’, presentada a su favor por esta defensa con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar.

   De tales, merecen ser destacados, entre otros muchos, los siguientes:

   1. Fueron detenidos merced de un ilegal y tramposo procedimiento Policial, el cual quedó al descubierto en la fase de investigación del proceso penal seguido a mis defendidos.

   2. El juez de control, en la audiencia de presentación del día 28 de julio del corriente año, en la audiencia para ‘oír al imputado’, no les impuso de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, incumpliendo el contenido de la sentencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de julio del año 2003, número 236, lo cual se traduce en quebrantamiento al debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   3. Jamás fueron imputados formalmente de los delitos por los cuales se le acusó posteriormente, incumpliendo el contenido de la sentencia número 358 del 28 de julio del año 2007, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y la número 1901 del 01 de noviembre del año 2008(publicada el 01 de diciembre del 2008) de la Sala Constitucional.

   4. Pese al hecho y a la circunstancia de que la victima sobreviviente de los hechos no reconoció a mis defendidos en el reconocimiento en rueda de individuos, llevado a cabo como prueba anticipada, además de expresar a viva voz en la audiencia preliminar que mis representados no se encontraban en el lugar donde sucedieron los hechos porque él no los vio, y que la persona que le efectuó los disparos se encontraba solo, tales alegatos no fueron tomados en consideración por el Juez de Control, quien a toda costa pretende hacer justicia con las personas equivocadas que son inocentes y que no se les puede atribuir el hecho por el cual el Ministerio Público los acuso, lo cual lejos de hacer justicia, esta creando una enorme impunidad, toda vez, que los verdaderos autores y cómplices de los hechos por los cuales se le sigue proceso penal a mis defendidos, se encuentran en libertad.

   5. El Recurso de Apelación que se intentó contra la medida privativa de libertad, en el cual se denunciaron todas las violaciones que se han mencionado en el presente escrito de solicitud de avocamiento, el cual se intentó en fecha 05 de agosto del presente año, y hasta la presente fecha la Corte de Apelaciones del Estado Miranda, no se ha pronunciado, y a cuya apelación de correspondió la ponencia al Juez Dr. J.L.I., cabe destacar que, la Corte de Apelaciones del Estado Miranda, mayormente no da despacho, lo cual genera un retardo judicial que va en detrimento de la tutela judicial efectiva, ya que no da oportuna respuesta a los recursos que por ante ella se intentan.

   PETITORIOS

1. Por todas las razones y consideraciones antes expuestas, pido a esta Honorable Sala de Casación Penal que se AVOQUE al conocimiento de la causa penal seguida a mis defendidos, conocida actualmente por el Juzgado PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, a cargo del Juez Dr. J.A.R., según expediente nº 1 C6159-09 de la nomenclatura de dicho juzgado, y que, en consecuencia, haga cesar el atropello judicial del cual han sido víctima mis defendidos, pidiendo que, cuando menos anule todos los actos desde el momento de la aprehensión ilegal e inconstitucional de la cual fueron objeto, toda vez, que la vía recursiva para atacar judicialmente los alarmante atropellos no es posible ante la imposibilidad legal de apelar al auto de apertura a juicio decretado por el Juez de Primero de Control de Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en la ciudad de Los Teques, dejando al sano criterio y buen juicio de los Honorables Magistrados de esta Sala de Casación Penal, las demás medidas legales que han de ser adoptadas en atención a la reiterada violación de los derechos y garantías constitucionales de los acusados antes identificados.

   2- Hacemos responsables al Poder Judicial venezolano, en la persona del Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda en la persona del Dr. J.A.R. y al Fiscal Primero del Ministerio Publico (encargado) de Los Teques Estado M.D.. J.C., por el complot entre ellos, lo cual se traduce en una mala praxis judicial, ya que de haber aplicado correctamente la Ley y haber actuado ajustado a derecho, la decisión hubiese sido una distinta a la que pesa sobre ellos en este momento, pero eso es debido, a la obediencia que tienen algunos jueces del circuito judicial penal del Estado Miranda al Ministerio Público, los cuales están sujetos a las peticiones del Ministerio Público y para nada toman en cuenta los alegatos de la defensa, ya que los actos o audiencias que se realizan en su mayoría en el Circuito Judicial Penal de Los Teques Estado Miranda, son un ritual jurídico sin sentido alguno, en donde para nada se toma en consideración los alegatos técnicos de la defensa, las decisiones se inclinan en su mayoría para favorecer al ministerio público, avalando con ello la mala praxis policial que lesionan derechos y garantías legales y constitucionales, como en el presente caso.

   3-Ruego que sea admitido y sustanciado conforme a derecho el presente avocamiento y declarado con lugar, y que se establezcan las sanciones penales, disciplinarias, administrativas en contra de los funcionarios involucrados en la presente causa...(SIC)”. (Negrillas, subrayado y resaltado del solicitante).

   FUNDAMENTO PARA DECIDIR

   El avocamiento, es una institución jurídica referida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a las Salas del M.T. de la República, la atribución de conocer bien sea de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado e instancia en que se encuentre.

   Importante es indicar, que en este tipo de procedimiento, una vez revisada la competencia de la Sala para conocer la solicitud de avocamiento, debe examinarse seguidamente, si existen las respectivas condiciones concurrentes para su procedencia. Esto es:

   Encontrarse frente a un caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

   También, que en la causa determinada, no se hayan atendido o fueren mal tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios interpuestos, que procuran restablecer la situación jurídica presuntamente violentada.

   La Sala de Casación Penal, en relación con la figura del avocamiento, ha determinado lo siguiente:

   “...el avocamiento es una institución jurídica de carácter discrecional y excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, el derecho de solicitar un expediente a cualquier tribunal que esté conociéndolo y una vez que lo reciba, el derecho de resolver si se avoca o no al conocimiento del asunto y, si fuere el caso, el de poder decidir con cuál propósito se avoca y cuáles órdenes imparte. Así mismo, si bien es cierto que por vía jurisprudencial se han establecido determinadas condiciones para la procedencia del avocamiento, éste sólo deberá efectuarse por excepción y cuando los eventuales recursos o soluciones puedan resultar ineficaces para hacer Justicia, proteger el orden jurídico y los derechos colectivos e individuales...”. (Sentencia Nº 369, del 23 de julio de 2002).

   Por su parte, la Sala Constitucional, en torno a la misma institución, ha expuesto que:

   …la jurisprudencia de este M.T. ha justificado el ejercicio del avocamiento ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia; pues, esta figura procesal exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen. Efectivamente, la figura del avocamiento reviste carácter extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción y de allí deriva que las Salas de este M. tribunal, cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de este tipo de solicitud…

   . (Sentencia N° 117 del 31 de enero de 2007).

   Conviene advertir primeramente, que la solicitud de avocamiento, ha sido admitida por la Sala, sobre la base de la petición impetrada por la defensa de los ciudadanos J.G.G. y L.D.M..

   Sin embargo, la Sala observa que en la presente causa se encuentran procesados por los hechos antes referidos además, los ciudadanos O.A.A.M., L.A.R.G. y N.J.B..

   Ha expuesto la Sala de Casación Penal, que mediante esta institución, puede cumplir su misión supervisora y orientadora, “más allá de la simple constatación de los planteamientos o argumentos de una determinada solicitud realizada por cualquiera de las partes”.

   Esta facultad permite extender su apreciación a todos los ciudadanos procesados, presuntamente involucrados, si el caso lo amerita, en resguardo de los principios y derechos constitucionales y en procura de sanear al proceso para salvaguardarlo.

   Y ello, debido a que la Sala actúa compelida por un motivo superior:

   ...porque el examen de las causas avocadas, no debe ser parcial, ni estar ajustado o limitado únicamente a los aspectos alegados en la pretensión del interesado, por el contrario, la naturaleza procesal del avocamiento como institución extraordinaria exclusiva del Tribunal Suprema de Justicia conduce a que la Sala avocada en una causa, observe integralmente el proceso, evaluando la constitucionalidad y legalidad de sus diferentes incidencias, trámites, procedimientos, medidas e instancias.

   En derivación, la competencia de la Sala de Casación Penal en las causas avocadas es plena y se extiende a la totalidad del proceso penal, y no queda subordinada a la pretensión avocatoria del solicitante...

   . (Decisión N° 256 del 8 de julio de 2010).

   Ahora bien, la Sala, para decidir sobre la presente petición de avocamiento, considera necesario precisar los argumentos esgrimidos en la misma, de la forma siguiente:

   En primer lugar, el solicitante mostró su inconformidad, con la aprehensión judicial que pesa sobre sus defendidos alegando que “fueron aprehendidos sin que privara en su contra las dos únicas formas y condiciones que establece el artículo 44 ordinal 1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, no fueron aprehendidos en la comisión de un delito infraganti, ni pesaba en su contra orden judicial alguna emitida por algún tribunal penal...(sic)”.

   El impetrante sobre este aspecto, agregó:

   ...pero es el caso, que los hechos relativos a la aprehensión de mis defendidos no sucedieron en las circunstancias de modo, tiempo y lugar narrados por el ministerio público, toda vez, que durante la fase preparatoria esta defensa logró demostrar que mis defendidos, es decir, los imputados, ahora acusados, J.G.G. y L.D.M., no fueron aprehendidos en las forma como se describe en la cuestionada acta de investigación penal ni como lo narró el ministerio publico en la audiencia de presentación para oír al imputado, sino que fueron aprehendidos en la ciudad de caracas, específicamente en la entrada de la morgue de bello monte, ese día sábado 25 de julio del corriente año aproximadamente a las 03:30 pm, por funcionarios de la policía del estado Miranda, adscritos a la brigada motorizada de la región 7 ubicada en La Urbina, y llevados a esa sede policial, en la cual fueron reseñados, y ello consta fehacientemente en el parte de novedades de ese día 25 de julio del corriente año, llevados por el referido despacho policial, en la novedad número 19, hora 04:30 pm, folio 434 y siguiente del libro de novedades...esta defensa, durante la fase de investigación, específicamente en fecha 11 de septiembre del año en curso, logro demostrar que efectivamente los funcionarios del CICPC, quienes suscribieron el acta policial de aprehensión de fecha 25 de julio del año en curso, cometieron fraude toda vez que alteraron los hechos y sorprendieron la "buena fe" del Ministerio Público y la del "juez de control", toda vez, que como respuesta a una diligencia de investigación solicitada por esta defensa, durante la fase de investigación del la presente causa, el jefe de la región policial número 7 de la policía del estado Miranda ubicada en La Urbina, contestó por escrito, que efectivamente mis representados si fueron aprehendidos por funcionarios de ese despacho cuando se encontraban en la morque de bello monte, ese día sábado 25 de julio del año en curso, aproximadamente a las tres y treinta minutos de la tarde, y trasladados a la sede de la policía de Miranda en La Urbina, en donde fueron reseñados y posteriormente trasladados a la sede del CICPC de Los Teques estado Miranda, es decir, dicha respuesta echaba por tierra la versión policial plasmada en el acta policial de aprehensión de fecha 25 de julio del corriente año suscrita por el funcionario J.R. del CICPC de la subdelegación de los Teques estado Miranda...(sic)

   .

   Importante es precisar, que las partes cuentan con mecanismos idóneos, más allá del trámite excepcional de avocamiento, para impugnar las medidas de coerción impuestas, y en este caso particular, la aprehensión judicial decretada, como lo ha asentado de forma reiterada la Sala.

   Vale decir, el proceso penal en sus diferentes etapas, dispone mecanismos regulares propios para tal fin; pudiendo ser, a través de la solicitud de revisión de la medida, con base a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica:

   ...Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente...

   .

   De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 264 adjetivo, se asegura a la parte afectada, esto es a los imputados, el derecho a solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial preventiva de libertad, las veces que lo consideren conveniente, con el planteamiento lógico, jurídico y argumentativo pertinente, en una relación de los hechos con el derecho, ante las instancias respectivas.

   Así también, cuentan con la posibilidad de interponer el recurso ordinario de apelación de autos, ante la instancia respectiva, inscrito en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso que en efecto ejerció la defensa de los ciudadanos J.G.G. y L.D.M., pero que estaba pendiente para el momento de la interposición de la petición avocatoria, al observar lo desarrollado por el solicitante, en su escrito:

   ...el recurso de apelación que se intentó contra la medida privativa de libertad, en el cual se denunciaron todas las violaciones que se han mencionado en el presente escrito de solicitud de avocamiento, el cual se intentó en fecha 05 de agosto del presente año, y hasta la presente fecha la corte de apelaciones del estado miranda, no se ha pronunciado, y a cuya apelación le correspondió la ponencia al juez Dr. J.L.I....(sic)

   .

   Por lo que se constató, que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, resolvió dicho recurso de apelación, mediante decisión proferida el 29 de enero de 2010, como se percibe en los folios 481 al 516 del cuaderno separado del expediente N° 1C6159/09, en cuya oportunidad, el Tribunal de Alzada, estableció:

   ...En fecha veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2009), el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial...en ocasión de la realización de la audiencia de presentación de imputado, decretó, la Medida Judicial Preventiva de la Privación de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos J.G.G. y L.D.M., por la presunta comisión del delito de ROBO HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal...En razón de lo antes expuesto, ésta Sala considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A-quo que acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados, sin perjuicio que el mismo, o sus defensores puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo considere...por lo que debe declararse Sin Lugar la presente denuncia...

   .

   A todo evento, importa recordar, que estos alegatos relacionados con la solicitud de libertad de los procesados y el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, como se acotó anteriormente, constituyen materia atinente a la regulación judicial establecida, con ocasión de la causa penal en curso.

   Sin embargo, independientemente de las razones y motivos que el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, tomó en cuenta para dictar la aprehensión judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos O.A.A.M., L.D.M.G., L.A.R.G., N.J.B. y J.G.G., llama poderosamente la atención de la Sala, la contradicción que se cierne sobre el lugar y el momento específico de la aprehensión practicada a estos ciudadanos, y que el solicitante la refirió así:

   ...Fueron detenidos merced de un ilegal y tramposo procedimiento Policial, el cual quedó al descubierto en la fase de investigación del proceso penal seguido a mis defendidos...

   .

   En efecto, en el acta de investigación cuya fecha es “25 de julio de 2008”, que cursa en los folios 32 al 35 de la pieza N° 1 del expediente, el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Licenciado Jesús Enrique Rivera Paredes, concurrió ante el Jefe de Despacho (sin identificar en el acta) de la Subdelegación del Cuerpo, con sede en la ciudad de Los Teques, y expresó lo siguiente:

   ...en compañía de los funcionarios Inspector Jefe A.B., Inspectores V.M., Albarino Sánchez, Sub-Inspector Ninrod Silva; Detectives J.T., J.H., Agentes V.P., a bordo de las unidades P-784 y p-953, hacia la siguiente dirección/ BARRIO PALO ALTO CALLE PRINCIPAL ADYACENTE AL DISPENSARIO LOS TEQUES ESTADO MIRANDA, con la finalidad de pesquisar sobre unos sujetos apodados EL PASTOR y EL CATIRE, quienes se encuentran señalados en la presente investigación...una vez en la referida dirección fuimos abordados por un grupo numeroso de personas vecinas...señalándonos una casa de color blanca...de igual forma el apodado PASTOR reside en la casa que se ubica detrás de la casa de CATIRE, lugar donde reside con sus familiares, pero ambos no se encuentran en la zona...En momentos que estamos pesquisando en el referido sector se nos acercó una comisión de la Policía del Estado Miranda al mando del funcionario J.P....informándonos que ellos estando averiguando por la zona en relación a las muertes de dichas personas ya mencionadas, algunos vecinos del sector Palo Alto les indicaron que desde tempranas horas de la mañana de hoy esos sujetos apodados EL CATIRE y EL PASTOR en compañía de otros, en horas de la madrugada de hoy, se fueron a bordo de un vehículo automotor color Dorado, al parecer trasladaron aun herido del hecho hasta el Hospital M.P.C. en Caracas donde falleció, y por informaciones se encuentran en una zona donde reside la hermana de PASTOR en Laguneta de la Montaña, indicándoles a la comisión que efectivamente una hermana reside por esa zona...En el mismo orden de ideas los funcionarios Inspector Jefe A.B., Inspector Albarino Sánchez; Sub-Inspector Ninrod Silva en la unidad P-953, conjuntamente con comisión de la Policía del Estado Miranda al mando del Inspector J.P., hasta el sector Laguneta de la Montaña Estado Miranda, con la finalidad de realizar un recorrido en las adyacencias de la Calle principal para pesquisar la ubicación de la residencia correspondiente a la ciudadana R.A., así como la posible ubicación de los sujetos requeridos por la comisión como un vehículo automotor color dorado, una vez en dicho sector procedimos en realizar varios recorridos específicamente en las vías alternas entrevistándonos con varios residentes de la zona optando por preguntarles sobre la residencia o si conocen a la ciudadana SORY ARDIANA VIEIRA MUÑOZ, quienes nos señalaron una zona baldía diagonal a la Calle principal del sector lugar donde habita la misma, cuando llegamos a la zona a cierta distancia avistamos a cinco personas visualizando entre ellos al sujeto apodado CATIRE por medio de la fotografía que nos había hecho entrega su concubina L.Z.B.P., los mismos al ver la comisión optaron en abordar un vehículo automotor clase automóvil marca Hyundai modelo Accent color Dorado matrículas VBR-20E se le dio la voz de alto haciendo caso omiso, saliendo estos veloz huida por lo que procedimos en una persecución por la Calle principal del sector Laguneta de la Montaña Municipio Guaicaipuro Estado Miranda, donde en una esquina de la calle el vehículo automotor paró su marcha y con las precauciones del caso le dimos la voz de alto practicándoles un cacheo corporal tal como lo establece el artículo 205 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL a cada uno, no lográndose decomisar evidencias de interés criminalístico, al referido vehículo se le realizó la Inspección tal como lo establece el artículo 207 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, donde se avistó en el interior del mismo...prendas de vestir, así como un teléfono celular color Plateado...inmediatamente identificamos a las personas de la manera siguiente/ L.D.M.G....el apodado CATIRE identificado como O.A.A.M....L.A.R.G....N.J.B....y otro como J.G.G....donde optamos por leerles sus derechos constitucionales...trasladándolos hasta la sede de este despacho donde quedarán detenidos preventivamente en la presente investigación...(sic)

   .

   Por otra parte, en el folio 111 de la pieza N° 3 del expediente, cursa una comunicación del 1° de septiembre de 2009, suscrita por el Subcomisario J.A.B.B., Jefe de la Región Policial N° 7, en la cual, informó:

   ...en relación a su contenido le notifico que en esta Región Policial no existe ningún registro de la detención de los ciudadanos referidos en su comunicación...

   .

   Pero el mismo funcionario policial, emitió una comunicación el 8 de septiembre de 2009, dirigida al Fiscal Primero del Ministerio Público del estado Miranda, con sede en Los Teques, que riela al folio 109 de la pieza N° 4 en la que expuso lo siguiente:

   ...por error involuntario se le dio una respuesta incorrecta a su comunicación N°. 9700-113, de fecha 24/08/2009, suscrita por la Sub/Delegación C. I. C. P. C. Los Teques; siendo la información correcta luego de hacer una revisión exhaustiva a las novedades suscrita en los libros de novedades de esta Región Policial Numero 07, refleja la aprehensión de los ciudadanos: L.A.R.G., N.J.B., O.A.A.M., J.G.G. y L.D.M.G., titulares de la Cédula de Identidad V- 17.533.817, 17.166.331, 13.910.169, 14.674.745 y 12.877.701, respectivamente, por la CAUSA: Guardar relación con el expediente I-129.661, de fecha 25-07-09, por el delito de homicidio instruido por el C. I. C. P. C. Los Teques, Lugar

   de Aprehensión: adyacente a la morgue de Bello Monte, Municipio Baruta...(sic)

   .

   Como quiera, existe una clara contradicción sobre la forma y el lugar en el que se aprehendieron los ciudadanos O.A.A.M., L.D.M.G., L.A.R.G., N.J.B. y J.G.G., en procedimientos realizados por los órganos de investigación adscritos al Ministerio Público como responsable de la investigación.

   Por ende, se insta al Ministerio Público en medio de las atribuciones que le confiere 108 , 280, 281 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizar las diligencias y actuaciones consiguientes a cumplir uno de los objetivos del proceso penal, contenido en el artículo 13 eiusdem, que es la búsqueda de la verdad.

   Obligante es recordar, las pautas inscritas en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme el cual, los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

   El tenor de dicha disposición, es el siguiente:

   ...No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad...ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos

   .

   No debe olvidar el Ministerio Público, las palabras del Maestro Cafferata Nores, que ha dicho que en el proceso penal debe imperar la verdad correspondencia, que es la adecuación de lo que se dice de una cosa con lo que en realidad es. En consecuencia, se insta al Ministerio Público a realizar la investigación de rigor.

   Por otra parte, expuso la defensa de los ciudadanos J.G.G. y L.D.M., que el Ministerio Público no cumplió debidamente con el acto de imputación en contra de sus defendidos, y que a pesar de ello, procedió a acusarlos, aduciendo que:

   ...El Ministerio Público jamás imputo, como debía hacerlo, a los imputados, y sin haber cumplido con ese requisito indispensable, y fundamental para salvaguardar el derecho a la defensa...procedió en dictar en su contra acto conclusivo contentivo de acusación fiscal, avalando con ello las inconstitucionales e ilegales actuaciones que hasta ese momento se venían cometiendo en contra de mis defendidos por parte del juez de primero de control de Los Teques estado Miranda el Dr. J.A.R. y el Fiscal Primero encargado de Los Teques estado M.D.. J.C.... el día 28 de julio del corriente año, fue la audiencia de presentación para oír a los imputados en el tribunal primero de primera instancia en funciones de control del circuito judicial penal del estado Miranda con sede en la ciudad de los Teques, audiencia en la cual el ministerio público admitió y reconoció que la aprehensión no fue en flagrancia, mas sin embargo solicitó medida judicial preventiva privativa de libertad, y solicito que la causa se siguiera por las normas del procedimiento ordinario, lo cual fue acordado por el juez de control...(sic)

   .

   Dicho todo esto, necesario es precisar, que existe incongruencia entre la imputación efectuada el 28 de julio de 2009 a los ciudadanos J.G.G., L.D.M. y al resto de los procesados en esta causa, y la acusación fiscal presentada el 10 de septiembre de 2009.

   En efecto, en la audiencia de presentación del 28 de julio de 2009, llevada a cabo ante el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, cuya acta y decisión cursa en los folios 94 al 142 de la pieza N° 1 del expediente, llevada a cabo a los ciudadanos O.A.A.M., L.D.M.G., L.A.R.G., N.J.B. y J.G.G., el Ministerio Público les imputó el delito de homicidio calificado por motivos fútiles, tipificado en el artículo 406 (numeral 1) del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.J.E.C., M.Y.E.H., J.E.V.A. y J.L.P.C., y homicidio calificado por motivos fútiles frustrado, tipificado en el artículo 406 (numeral 1) en concatenación con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano E.Y.C..

   Por su parte, el propio Ministerio Público acusó el 10 de septiembre de 2009, a los aludidos encausados (según la acusación presente en los autos en los folios 225 al 290 de la pieza N° 2 del expediente), por los delitos de homicidio calificado con alevosía en grado de cómplices no necesarios, tipificado en el artículo 406 (numeral 1) en concatenación con el artículo 84 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos A.J.E.C., M.Y.E.H., J.E.V.A. y J.L.P.C., y homicidio calificado con alevosía frustrado en grado de cómplices no necesarios, tipificado en el artículo 406 (numeral 1) en concatenación con los artículos 80 y 84 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano E.Y.C..

   Por esta razón, existe una evidente incongruencia, ya que los ciudadanos O.A.A.M., L.D.M.G., L.A.R.G., N.J.B. y J.G.G., no fueron advertidos e imputados en la fase de investigación de esta modificación en la calificación de los hechos.

   En la audiencia de presentación fueron informados por el Ministerio Público, que la calificante se centraba en “motivos fútiles”, mientras que contrariamente, en la acusación fiscal, se centró la calificante en la “alevosía”. Siendo distintas entre sí, por su naturaleza y por sus características.

   A propósito, al hablar del homicidio como hecho punible, referirse doctrinariamente al motivo fútil, es tildar al mismo de insignificante. Sirve de ejemplo para ello, aquel caso en el que se le quita la vida a una persona, que es un bien superior, por la simple obtención de unos zapatos o por una camisa.

   Muy distante de esta apreciación conceptual, es el motivo alevoso, conforme el cual el victimario no confronta riesgo, por cuanto no permite a la víctima, ejercer defensa alguna. Obra (el victimario) a traición o por sorpresa. Por ejemplo, se mata a alguien que duerme, o se le sorprende por la espalda.

   Tampoco fueron imputados previamente al acto conclusivo, por la modificación en la forma de participación de los ciudadanos O.A.A.M., L.D.M.G., L.A.R.G., N.J.B. y J.G.G., en la supuesta perpetración de los hechos punibles, pues en la audiencia de presentación se les sindicó como autores de ambos delitos, y en la acusación fiscal se les estableció el carácter de cómplices necesarios por los dos delitos.

   Afirmar que una persona es autor de un hecho punible, es colocar sobre ésta, la mayor responsabilidad por ese hecho; mientras, que otorgarle el carácter de cómplice necesario, permite desplazar esa responsabilidad, para compartirla con el autor, colocándola en un nivel accesorio en la comisión protagónica del hecho, y sin cuya actuación no habría sido posible consumar el mismo.

   Estas palmarias distinciones, conducen a evidenciar una contradicción en la actuación procedimental del Ministerio Público, la cual entra en franco desconocimiento con la llamada doctrina de los propios actos, que impide que el Ministerio Público, pueda actuar dentro del proceso con incoherencia.

   Así también se apreció, que los ciudadanos O.A.A.M., L.D.M.G., L.A.R.G., N.J.B. y J.G.G., no fueron informados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del 28 de julio de 2009, efectuada ante el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, de forma expresa, cómo participó cada quien en los hechos punibles, y cuál fue su respectiva actuación, de manera acreditada, separada y relacionada con las actas del expediente, con lo cual no se satisfizo un verdadero acto de imputación.

   El acto de imputación es de tal importancia. A saber:

   ...el Ministerio Público tenía la obligación de realizar el acto formal de imputación, antes de la culminación de la etapa de investigación, que para este caso, fue con la presentación de la acusación fiscal. Tal omisión vulneró los derechos fundamentales de los encausados, por cuanto el referido acto fiscal, cumple una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, permitiéndole al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le acusa formalmente (con sus respectivos elementos de convicción), pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Siendo esto así, en el presente caso, los ciudadanos...al momento de la audiencia preliminar, no disponía de los medios adecuados para defenderse y desvirtuar la acusación fiscal presentada en su contra, encontrándose en una situación de desigualdad que vulneró flagrantemente principios de orden constitucional y legal. Convirtiéndose la referida omisión Fiscal, en un requisito de improcedibilidad de la acción penal, que en este caso también fue inobservado por el Tribunal de Control (como órgano regulador del proceso) en su oportunidad procesal correspondiente (audiencia preliminar), lo que vició de nulidad, todos los actos procesales posteriores a estos...

   . (Decisión N° 611 del 3 de diciembre de 2009).

   Para que sea considerado como acto de imputación, debe revestir ciertas características con respecto al imputado, como informarle los hechos que le atan al caso, con las circunstancias de tiempo, modo y lugar, los elementos de convicción, además indicar los preceptos jurídicos aplicables y su grado de participación, permitiéndole alegar y probar lo que considere en defensa de sus intereses.

   Bien lo acota Ferrajoli, es el garantismo quien hunde sus raíces en este suelo y se entronca con corrientes profundas y antiguas al humanismo.

   Igualmente, la misma carencia técnica se observó en el escrito acusatorio consignado el 10 de septiembre de 2009, en contra de los ciuadadanos O.A.A.M., L.D.M.G., L.A.R.G., N.J.B. y J.G.G., limitándose exclusivamente el Ministerio Público a explanar, que los citados procesados estaban relacionados a dichos hechos delictivos por los cuales los acusó, porque:

   ...se encontraban en la fiesta que se realizaba en el Sector de Palo Alto...la acción fue cometida por medio de arma de fuego en contra de las víctimas antes señaladas, actuando por sorpresa y sobre seguro...

   . (folio 272 de la pieza N° 2 del expediente).

   La Sala de Casación Penal, ha procurado que la imputación sirva de sustento organizativo a la labor ofensiva del fiscal y a su vez, a la labranza defensiva del imputado, por cuanto sobre dicho acto emerge concretamente la vinculación de un ciudadano determinado con el sistema de justicia penal, siendo la defensa de vital connotación.

   Maier, sintetizó el derecho a la defensa como una facultad: de ser oído, de exponer sus razones fácticas y jurídicas, de contradecir la prueba, de probar y la de valorar la prueba producida.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha resaltado, el acto de imputación, y en un caso similar de reciente data, determinó expresamente:

   …Es el caso, que Imputar significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona...Así, en nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye...No obstante, de la lectura detallada del acta contentiva de dicho acto procesal, se desprende que si bien la ciudadana...ejerció su derecho a declarar, el Ministerio Público en ningún momento le comunicó a aquélla cuál era el hecho que se le atribuía, ni le indicó los preceptos jurídicos que resultaban aplicables, así como tampoco le comunicó los datos que la investigación arrojaba en su contra, incumpliendo así las exigencias previstas en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Es el caso, que tal quebrantamiento, aun y cuando la hoy recurrente no lo haya denunciado, ha ocasionado una flagrante vulneración de su derecho a conocer los cargos por los cuales se le investiga, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en el artículo 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal, colocándola en una posición de desigualdad frente al órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del Estado, a saber, el Ministerio Público y, por tanto, ha configurado un vicio de nulidad absoluta que afecta inequívocamente la legitimidad de dicho acto procesal. Así se declara…

   . (Sentencia Nº 582, del 10 de junio de 2010). (Subrayado de la Sala).

   Así pues, la Sala de Casación Penal ha afirmado, al tratar el asunto concerniente a la ausencia de imputación previa, a través de su decisión N° 611 del 3 de diciembre de 2009, lo siguiente:

   ...Tal omisión vulneró los derechos fundamentales de los encausados, por cuanto el referido acto fiscal, cumple una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, permitiéndole al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le acusa formalmente (con sus respectivos elementos de convicción), pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de sus derechos e intereses legítimos...

   .

   En otro contexto, se apreció también, en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, cursante a los folios 225 al 290 de la pieza N° 2 del expediente, que se relacionaron todas las pruebas de forma global para sustentar todos los hechos delictivos, sin discriminar por separado de manera razonada, su vinculación y nexo específico con cada delito acusado y sin establecer su relación con cada procesado, sobre todo, por tratarse de un caso en el que están siendo procesados varios ciudadanos: O.A.A.M., L.D.M.G., L.A.R.G., N.J.B. y J.G.G..

   Esta irregularidad, vulneró el derecho a la defensa, establecido en el numeral 1 del artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de los ciudadanos antes mencionados por lo que se insta al Ministerio Público a no incurrir en esta grave irregularidad, de llegar a presentar en la oportunidad correspondiente como acto conclusivo, un escrito acusatorio.

   Las graves irregularidades observadas por la Sala, debieron ser observadas por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Los Teques, con ocasión a la audiencia preliminar efectuada el 20 de noviembre de 2009, al punto que debió declarar la improcedencia de este escrito acusatorio, constituyendo esto una violación al derecho a una tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Carta Fundamental.

   En consecuencia, en atención a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, obligante es declarar la nulidad absoluta de la acusación presentada el 10 de septiembre de 2009, contra de los ciudadanos O.A.A.M., L.D.M.G., L.A.R.G., N.J.B. y J.G.G., de la audiencia preliminar llevada a cabo el 20 de noviembre de 2009, y de los demás actos consiguientes en el proceso, de acuerdo al contenido del artículo 195 eiusdem, y en cumplimiento del mandato expresado en el artículo 196 ibidem, al tratarse de violaciones de orden constitucional que afectaron al ciudadano imputado antes nombrado; en cuyo caso se ordena retrotraer el proceso al estado de llevar a cabo por parte del Ministerio Público, en un lapso de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta decisión, un acto de imputación formal por parte del Ministerio Público a los ciudadanos O.A.A.M., L.D.M.G., L.A.R.G., N.J.B. y J.G.G., con prescindencia de los vicios observados.

   Se mantienen los efectos de las medidas de privación judicial preventiva de libertad, impuestas el 28 de julio de 2009, en contra de los ciudadanos O.A.A.M., L.D.M.G., L.A.R.G., N.J.B. y J.G.G., por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques.

   La defensa de los ciudadanos J.G.G. y L.D.M., también alegó aspectos que tienen que ver con la valoración de las pruebas, argumentos que corresponden a la fase de juicio del proceso penal, a saber:

   ...Pese al hecho y a la circunstancia de que la victima sobreviviente de los hechos no reconoció a mis defendidos en el reconocimiento en rueda de individuos, llevado a cabo como prueba anticipada, además de expresar a viva voz en la audiencia preliminar que mis representados no se encontraban en el lugar donde sucedieron los hechos porque él no los vio, y que la persona que le efectuó los disparos se encontraba solo, tales alegatos no fueron tomados en consideración por el Juez de Control, quien a toda costa pretende hacer justicia con las personas equivocadas que son inocentes y que no se les puede atribuir el hecho por el cual el Ministerio Público los acuso, lo cual lejos de hacer justicia, esta creando una enorme impunidad, toda vez, que los verdaderos autores y cómplices de los hechos por los cuales se le sigue proceso penal a mis defendidos, se encuentran en libertad...(sic)

   .

   Asimismo, el solicitante señaló que el Juez de Control, no le informó a sus defendidos, las medidas alternativas a la prosecución del proceso:

   El juez de control, en la audiencia de presentación del día 28 de julio del corriente año, en la audiencia para ‘oír al imputado’, no les impuso de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, incumpliendo el contenido de la sentencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de julio del año 2003, número 236, lo cual se traduce en quebrantamiento al debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...(sic)

   .

   Ahora bien, con respecto a estas denuncias, importa acreditar, en atención a la naturaleza y consecuencias de la decisión emitida por la Sala en el presente caso, que anula la audiencia preliminar y la acusación fiscal presentada, y ordena retrotraer el proceso, hasta la realización de un nuevo acto de imputación en fase de investigación, sería inoficioso entrar a resolver las mismas.

   Para esto, conviene resaltar, que el proceso penal permitirá a las partes disponer de los, medios, recursos y actuaciones para hacer valer sus pretensiones, en obsequio de la búsqueda de la verdad y la justicia.

   En base a los fundamentos que anteceden, es menester concluir, que la Sala se encuentra frente a una causa, (como lo denunció el solicitante), en la cual existen violaciones constitucionales, que perjudican la majestad e imagen del Poder Judicial.

   En consecuencia, las condiciones válidas y concurrentes requeridas para el avocamiento, están cumplidas a cabalidad, siendo obligante para la Sala de Casación Penal declarar con lugar, la solicitud propuesta. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: