Sentencia nº 348 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 14 de Julio de 2009

Cuando la ciudadana Juez del Tribunal Juez A.M., al momento de decidir, se abstuvo de pronunciarse y decidir sobre la falta de competencia, atribución y deber de la Fiscal Auxiliar del Fiscal 22º del Ministerio Público, titular del proceso, del Circuito Judicial referido.

Cuando la Sentenciadora, se abstiene de decidir sobre la flagrante violación de los derechos del imputado por parte de representación (sic) fiscal de la Fiscalía 22 del Ministerio Público up supra, cuando ‘no practicó las diligencias de investigación que le solicitó la defensa en su oportuno (sic) legal, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125, ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal; medios de defensa que debieron de ser decididos por la Juez, de previo y especial pronunciamiento, por ser ellos violatorios de Derechos Constitucionales y Garantías Procesales del imputado, decisión que será relatada en el escrito.

En los dictámenes de los Jueces (Ponente, Control) se observa notoriamente la existencia de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudican ostensiblemente la imagen del poder judicial, la paz pública, la decencia e institucionalidad democrática venezolana, en el presente caso, los Miembros y el Ponente de la Corte de Apelaciones que suscriben la decisión, desatendieron y decidieron erradamente el fundamento legal del recurso de apelación ejercido, que se puede definir la decisión dictada tan inexacta e impúdica, que lo emiten sobre un punto que ni siquiera fue alegado ni propuesto por esta defensa, y en su lugar, fundamentaron su decisión en un falso supuesto que no sabemos de donde lo obtuvieron, sabiendo aún que con tal sólo leer el fundamento legal… que es tan claro y preciso que con revisar los medios de pruebas promovidos por la defensa, eran elementos suficientes para decidir conforme a derecho, recordando esta defensa que la Imagen del Poder Judicial, la P.P., la Decencia e Institucionalidad Democrática Venezolana son partes también de una sana administración de justicia…”.

Luego, los accionantes continuaron analizando los requisitos de procedencia del avocamiento y concluyeron: “… Por lo cual, en el caso in comento se observa que sí concurren los supuestos de procedencia antes señalados, esto por cuanto fue totalmente controvertido y decidido el recurso ejercido, existiendo escandalosa irregularidad procesal, pues, como lo referiremos expresamente, el ponente que conoció el recurso de apelación y demás miembros, lo declararon inadmisible fundamentando su decisión en un supuesto que no fue alegado por la defensa y así se podrá evidenciar en el expediente cuando la actuación a la que se hará referencia sea objeto de estudio…”.

Acto seguido, en un Capítulo titulado “FUNDAMENTOS QUE FUERON ALEGADOS EN EL RECURSO DE APELACIÓN”, los peticionarios alegaron: “… el recurso de apelación ejercido por la defensa a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Miranda… se fundamentó en totalidad en razón y virtud al derecho a la Defensa que asiste al imputado de autos, nuestro defendido… en el Capítulo III del recurso, se le solicitó a la digna Corte la ‘Nulidad del Acto de Audiencia Preliminar celebrada el 30 de octubre del 2008’, de acuerdo lo establecido en los artículos 190 y 191 del Orgánico Procesal Penal (sic), en concordancia con los artículos 195 y 196 ejusdem, a su vez le solicitamos, que declarara nula de toda nulidad absoluta la decisión dictada por la Jueza A.M., a cargo del tribunal en mención; decisión contenida en el acto de audiencia preliminar celebrada en la fecha supra mencionada (…)

PRIMER FUNDAMENTO

Se le fundamentó a la Corte de Apelaciones, que la Juez, Dra. A.M., en su decisión de la que se recurrió, contenida en la audiencia preliminar celebrada el 30 de octubre del 2008, al decidir incurrió en los siguientes hechos; la sentenciadora se abstuvo, silenció, inmutó y obvió de pronunciarse sobre el primer punto previo alegado como medios de defensa en el escrito de oposición de excepciones y contestación de la acusatorio (sic) fiscal, por estar ello vinculado con la falta de pronunciamiento sobre la falta de competencia, atribución y deber de la Fiscal Auxiliar del Fiscal 22º del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal in comento, como titular del proceso; este primer fundamento, tuvo como asiento legal en los hechos y en el derecho que a continuación se invocan:

1-A.- En virtud del escrito acusatorio firmado por la abogada F.Á., Fiscal Auxiliar del Fiscal 22º del Ministerio Público de la citada Circunscripción Judicial, a cargo del Fiscal del proceso, Dr. J.A.M.P.; la misma quien actuaba en el proceso como Fiscal Auxiliar, carecía de competencia, atribución y deber, para firmar el escrito acusatorio ya que al hacerlo ésta incurría en la violación del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que incurría sucesivamente la Fiscal Auxiliar en extralimitación de sus atribuciones y deberes, concordantemente con el abuso de poder, todo por actuar fuera de su competencia, por suscribir una actividad o acto procesal que no era de su estricta competencia, deber y atribución, lo que en consecuencia derivaba de un acto violatorio de atribución y deber, atribuida de manera exclusiva al Fiscal del P. delM.P., siendo el titular del despacho Fiscal de la Fiscalía 22º, el Dr. J.A.M.P. (…)

SEGUNDO FUNDAMENTO.

Respetables Magistrados, de esta digna Sala, el segundo fundamento que se le esgrimió a la Corte de Apelaciones citada, para su conocimiento tuvo su basamento en el siguiente hecho:

2-A.- Cuando la Juez, Dra. A.M., en su decisión de la que se recurrió contenida en la Audiencia Preliminar supra citada, no decidió, ni se pronunció sobre el pedimento que hizo esta defensa, cuando manifestamos en el acto de la Audiencia Preliminar que se celebraba, que se estaba en presencia de la flagrante violación de uno de los derechos mas sagrados del acusado, realizado por parte de la representación fiscal de la Fiscalía 22 del Ministerio Público, como lo es el derecho a solicitar al referido Ministerio las practicas de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le hacían en su contra, derecho que prevé el artículo 125, ordinal 5º del citado Código Orgánico Procesal Penal, concordante con lo dispuesto en los artículos 8º, 12º y 13º, ejusdem, en relación a los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 49 de la Carta Magna, sobre el debido proceso y derecho a la defensa; en este sentido, la defensa acotó a la Corte por medio del recurso ejercido, que entre los días 24 y 30 de abril del 2008, solicitó al Dr. J.A.M.P., Fiscal 22º del Ministerio Público, Extensión Valles del Tuy, estado Miranda, mediante escritos coherentes solicitudes de practicas de diligencias de investigación, que se consignaron ante el Tribunal de la causa en fechas 25 y 30 de abril del citado año… siendo que las diligencias solicitadas debieron ser practicadas por la Fiscalía, pero que sin explicación y motivo alguno fueron totalmente obviadas por la Fiscalía e inmutadas por la juez al momento de decidir… Se informó al Colegiado de Justicia, que en virtud de la falta de pronunciamiento por parte de la Juez del tribunal ‘a quo’, al no manifestarse sobre la flagrante violación de los derechos comentados y cometidos por la Vindicta Pública, estábamos en presencia de la violación de Normas de Carácter Constitucional y Procesal Nacional e Internacional…”.

De igual forma, los accionantes en avocamiento, señalan como motivo de procedencia de su acción, lo siguiente: “… Una vez que se le dio cuenta a la Corte de Apelaciones sobre el recurso ejercido por esta defensa, lo cual tuvo lugar en fecha 02 de diciembre del 2008, se le signa (sic) la Causa Nº 7226-08, y se designó como Ponente al Dr. L.A.G.R., quien el 21 de enero del 2009, dice ‘Vistos’ al recurso de apelación presentado por la defensa en su carácter de defensores privados del ciudadano J.M.S.B., en contra de la decisión dictada en fecha 30 de octubre del 2008, por el Tribunal Tercero de en (sic) Funciones de Control del Circuito Judicial Penal en mención; quien procede a citar los puntos en los cuales la Juez a-quo dictó su decisión, invocando a su vez en ellos los fundamentos legales que fueron esgrimidos por esta defensa en el recurso ejercido; y al final de ello, el Juez Ponente supra mencionado dicta su fallo declarando inadmisible el Recurso de Apelación interpuesto por esta defensa en contra de la decisión dictada en fecha 30 de octubre de 2008 por el Tribunal a-quo, mediante el cual decretó auto de apertura a juicio, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 331 y 437 literal ‘c’ del Código Orgánico Procesal Penal (…)

El fundamento legal de esta defensa para solicitar ante esta honorable Sala de Casación Penal, el avocamiento en contra de la decisión dicta (sic) por el ponente y demás miembros de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial in comento, en fecha 21 de enero del 2009; es en virtud, que el Dr. L.A.G.R., en la decisión que dictó, se abstuvo, silenció, inmutó y obvió de pronunciarse sobre los fundamentos legales esgrimidos por la defensa en el recurso de apelación ejercido oportunamente; los fundamentos legales invocados en el recurso, están relacionados y contenidos en puntos previos como medios de defensa alegados en el escrito de oposición de excepciones y contestación del fondo acusatorio fiscal, como se indicó antes, que debieron ser decididos de especial y previo pronunciamiento en la audiencia preliminar por la juez del tribunal del ‘a-quo’, vinculados los mismos como se dijo antes, con la falta de competencia, atribución y deber de la fiscal auxiliar del Fiscal 22º del Ministerio Público de ese Circuito Judicial Penal, quien es el titular del proceso; y cuando la misma se abstuvo de decidir la flagrante violación de los derechos del imputado por parte de la Fiscalía 22 del Ministerio Público del Circuito Judicial ya citado; y porque el Fiscal de la investigación (Fiscal 22), no practicó las diligencias de investigación solicitadas por la defensa en su oportuno (sic) legal, conforme a lo que prevé el artículo 125, ordinal 5º, del Código Orgánico Procesal Penal; hechos estos que evidencian totalmente la violación de los Derechos Constitucionales y Garantías Procesales del acusado, constituidas como Normas de Orden Público Constitucional y Procesal de cabal cumplimiento…”.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica que le confiere a cada una de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, la facultad para conocer, de oficio o a instancia de parte, cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre, en los tribunales de instancia. La figura analizada está regulada en el artículo 18, apartes décimo, undécimo, decimosegundo y decimotercero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

La Sala de Casación Penal, respecto a la referida disposición legal, ha establecido: “… Del artículo recién copiado se observa que la figura del avocamiento es absolutamente excepcional, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia. Por tanto, la Sala Penal advierte que es imposible sustituir los recursos ordinarios y extraordinarios por el avocamiento. La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ratifica -en el aparte undécimo del artículo 18- ese carácter excepcional del avocamiento, porque lo manda aplicar con suma prudencia y sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y (conjunción copulativa) se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido: está claro, entonces, que esta última circunstancia, es decir, la atinente a los mencionados recursos, debe estar acumulada a las anteriores para que el avocamiento sea procedente…” (Sentencia Nº 075, del 5 de abril de 2005, Expediente Nº 04-0584).

Al respecto, la Sala ha señalado con reiteración que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes.

De los recaudos que fueron consignados por los peticionarios en copias certificadas, se evidencia que en la causa se practicaron las actuaciones procesales siguientes:

El 8 de mayo de 2008, la abogado F.Á., Fiscal Auxiliar Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, presentó escrito formal de acusación, contra el ciudadano J.M.S.B., por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en el artículo 405 y 277, respectivamente, del Código Penal, con la circunstancia agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 8, 9 y 11 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), señalando en dicho escrito, como hechos acusados, los siguientes: “… En fecha 21-03-08 a las 03:00 p.m., aproximadamente, la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) de 14 años de edad, acompañó hasta la empresa Laboratorio FISA C.A., ubicada en la prolongación de la calle Falcón adyacente al Terminal de Pasajeros de S.T. delT.M.I. del estado Miranda, a su amiga y vecina DEYANIRA VELAZCO MARÍN y al hijo de ésta a llevarle comida a su esposo J.M.S.B., quien se desempeñaba como vigilante en la mencionada empresa, una vez en las instalaciones de la misma, el imputado de autos comió en el escritorio que está dentro de la garita de vigilancia, luego de almorzar, él comenzó a darle vueltas en una moto de un compañero de trabajo dentro de la misma compañía a su hijo de un año de edad, luego el imputado de marras detuvo la moto, se bajó y se sentó en las escaleras que conducen hacia dicha garita, al lado de su esposa DEYANIRA VELAZCO MARÍN y la víctima adolescente y allí comenzaron a conversar sobre cosas atinentes al barrio, en ese momento el imputado de autos le dice a su esposa DEYANIRA VELAZCO MARÍN ‘LA VOY ASUSTAR’ se levanta y saca su arma de reglamento tipo revólver, marca JAGUAR, serial C46926, calibre 38 SPL, y apunta a la adolescente víctima y ella exclama ‘CUIDADO’ e inmediatamente ella mete su mano derecha como mecanismo de defensa, lo cual lamentablemente resultó insuficiente ya que el imputado de marras al accionar su arma de reglamento le causa una herida en la cara externa de la mano derecha que le traspasa la región dorsal de la misma mano, y la hiere mortalmente en la región ocular derecha con pérdida del globo ocular cayendo la hoy occisa sobre el pavimento en posición decúbito lateral izquierdo; al escuchar la detonación los compañeros de trabajo del imputado vigilantes F.P.J.L. y HERNÁNDEZ FREITE J.V. se acercan a las escaleras que conducen a la garita de vigilancia y observan el cuerpo sin vida de la víctima, tendido en el suelo, al mismo tiempo le preguntaban al imputado J.M.S.B. qué había ocurrido y éste le contestaba corriendo de un lado a otro ‘la maté’ ‘la maté’; y huye del lugar en veloz carrera; resultando aprehendido a pocos minutos por funcionarios policiales adscritos a la División de Patrullaje Vehicular de la Región Policial de S.T. delI.A. del estado Miranda en el Terminal de pasajeros de la localidad, luego que fuese convencido tanto por su concubina como por los funcionarios policiales que se entregara a la autoridad, por cuanto su intención era la de huir hacia un destino desconocido, pretendiendo con ello burlar la acción de la justicia…”.

El 26 de mayo de 2008, los defensores del ciudadano acusado J.M.S.B., consignaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy (para que fuera remitido al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del referido Circuito Judicial Penal), escrito de oposición de excepciones y contestación al fondo de la acusación fiscal. En dicha oportunidad, los defensores opusieron, entre otros puntos, las excepciones siguientes: “… Primer Punto Previo.

De la Falta de Competencia, Atribución y Deber de la Fiscal Auxiliar del Fiscal 22º del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, Titular del Proceso.

Solicitud de Nulidad del Escrito Acusatorio.

Ciudadana Juzgadora, con todo el respeto que Usted se merece, esta defensa se ve en la necesidad de manifestar, interponer y solicitarle a este Honorable Tribunal como en efecto lo hacemos, se sirva Decretar la Nulidad del Escrito Acusatorio, presentado en contra de nuestro defendido, y consignado ante este Tribunal en fecha 08 de mayo del año en curso, por parte de la ciudadana Fiscal Auxiliar Abog. F.Á., quien en esta fase del proceso en su carácter del Fiscal Auxiliar del Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, Dr. J.A.M.P., Fiscal Titular de Proceso, todo por la Falta de Competencia, Atribución y Deber de la ciudadana Fiscal Auxiliar, ya que al presentar el escrito acusatorio, incurre en la violación del Debido Proceso previsto en el artículo 49 del Texto Constitucional, incurriendo sucesivamente la referida Fiscal Auxiliar en extralimitación de sus atribuciones y deberes, concordante con el abuso de poder, todo por actuar fuera de su competencia, al presentar y suscribir una actividad o acto procesal que no es de su competencia, deber y atribución, lo que en consecuencia deriva un acto violatorio de una atribución y deber, atribuida de manera exclusiva al Fiscal del Ministerio Público del Proceso, en este caso, el titular del Despacho Fiscal de la Fiscalía 22º, Dr. J.A.M.P., Fiscal Titular de Proceso, incurriendo en una evidente usurpación de funciones legales y constitucionales del Ministerio Público (…)

Segundo Punto Previo.

Solicitud de Nulidad del Escrito Acusatorio.

Ciudadana Juez, con todo el respeto que Usted se merece, esta defensa se ve en la estricta necesidad de interponer y solicitarle a este respetable Tribunal, se sirva Decretar la Nulidad del Escrito Acusatorio, todo en virtud de la flagrante violación de uno de los derechos más sagrados que tiene el imputado como lo es el derecho a solicitar al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, tal como lo establece el artículo 125, ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto y establecido en los artículos 8, 12 y 13 ejusdem, con estricta concordancia con lo que prevé los numerales 1, 2 y 3 del artículo 49 del texto Constitucional, referido al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa; en el caso que hoy nos ocupa, entre los días 24 y 30 del mes de abril del año 2008, esta defensa presentó y solicitó al Dr. J.A.M.P., Fiscal 22º del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, estado Miranda, sendos escritos relacionados con la solicitud de la practica de varias diligencias de investigación, escritos que fueron consignados ante este digno Tribunal en fechas 25 y 30 de abril del año en curso y anexos en el expediente ya citado y los cuales damos aquí por reproducidos; en las solicitudes de la practica de diligencias, en cada una de ellas se señaló la pertinencia y necesidad de las mismas, que no eran otras que buscar la verdad del hecho y esclarecerlo, pero por un acto negligente del Ministerio Público quedó cerrada toda posibilidad…”.

El 30 de octubre de 2008, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, se celebró la Audiencia Preliminar, acto en el cual, el referido Juzgado, respecto a la acusación fiscal y a las excepciones opuestas por la defensa, dictó los pronunciamientos siguientes: “… PRIMERO: En relación al numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en el caso y proceso seguido al imputado J.M.S. y de la revisión del escrito acusatorio que tal escrito de la fiscalía ha dado cumplimiento al artículo 326 en el numeral 1, en segundo lugar ha realizado una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos, ha realizado los fundamentos de convicción que la motivan y ha señalado la calificación jurídica y ha realizado el señalamiento del precepto jurídico aplicable que es encuadrable en los hechos toda vez que el homicidio intencional conlleva una mixtura entre la culpa y el dolo señalado por nuestra doctrina y jurisprudencia patria, admite este juzgador el delito como es el de homicidio intencional en grado de dolo eventual ya que se conjugan circunstancias varias referidas al modo lugar y tiempo y acoge la precalificación de porte ilícito de arma de fuego, realiza los fundamentos de los medios probatorios el juez debe examinar la licitud, la pertinencia y necesidad de los medios probatorios por ser lícitos legales y pertinentes los cuales en este acto admite todos los medios de pruebas testimoniales y documentales señalados en el escrito acusatorio, el Ministerio Público ofreció y arrojó fundamentos serios para ello. SEGUNDO: En cuanto a la presentación de la excepción prevista en artículo (sic) 28 numeral 4 literal i lo declara inadmisible ya que fue presentado (sic) fuera del lapso establecido en el artículo 328 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que el Ministerio Público presentó la acusación conforme el artículo 250 ejusdem y fijó audiencia en fecha 02-06-2008 y fue presentado el referido escrito de excepción el día 26 de mayo de 2008 lo cual fue es (sic) extemporáneo y se declara inadmisible no obstante a fin de garantizar las peticiones de las partes y detectar lo solicitado por la defensa en cuanto a la nulidad de la actuación del Ministerio Público en presentar el escrito acusatorio el fiscal auxiliar este juzgado considera que el Ministerio Público la presenta con las facultades que le otorga la norma adjetiva penal como titular de la acción penal en consecuencia no se observa ni se aprecia que se ha violado alguna disposición constitucional y se declara sin lugar la nulidad hecha por la defensa privada, en cuanto a las pruebas promovidas por la defensa privada no obstante de haber sido presentadas las excepciones extemporáneas, este tribunal en aras de debido proceso y conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal donde el proceso debe tener por norte la verdad de los hechos este tribunal admite las pruebas ofrecidas por la defensa privada tanto las testimoniales como las documentales habiéndose realizado y verificado todo el proceso, este tribunal en cuanto a la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal ‘i’ del Código Orgánico Procesal Pena, por incumplimiento de los requisitos de los ordinales 2, 3, 4 y 5 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, opuesta por la defensa pública (sic) privada, se declara sin lugar y en consecuencia se desestima la solicitud de que se decrete el sobreseimiento de la presente causa y la libertad plena del ciudadano J.M.S. BRACHO… ya que lo que expuso el Fiscal Veintidós del Ministerio Público en esta audiencia que ratificó el escrito de acusación presentado oportunamente imputándole la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 405 y 277 del Código Penal para la fecha de los hechos con las circunstancias agravantes específicas señaladas en el artículo 77 ordinales 8, 9 y 11 ejusdem y la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y perpetrado en perjuicio de (IDENTIDADA OMITIDA), se admite la misma en su totalidad… CUARTO: Se ordena la apertura del juicio oral y público, lo cual se realizará por auto separado, de conformidad con las exigencias del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal…”

El 5 de noviembre de 2008, los defensores del ciudadano acusado J.M.S.B., interpusieron recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados por el Juzgado de Control en la Audiencia Preliminar, relacionados con las excepciones opuestas. De manera particular, alegaron ejercer el referido recurso de apelación: “… conforme a lo que prevé el artículo 447 numeral 5 ejusdem contra la decisión dictada y contenida en el Acta de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 30 de octubre del 2008, ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy… ya que la ciudadana Juez a cargo del referido Tribunal al momento de decidir se abstuvo de pronunciarse sobre los puntos previos como medios de defensa alegados en el escrito de oposición de excepciones y contestación al fondo de la acusación fiscal, los mismos relacionados con: Primero: Cuando se abstuvo de pronunciarse sobre la falta de competencia, atribución y deber de la Fiscal Auxiliar del Fiscal 22º del Ministerio Público de ese Circuito Judicial Penal, Titular del Proceso que fue alegada, y Segundo: Cuando se abstiene de decidir sobre la flagrante violación de los derechos del imputado por parte de representación (sic) Fiscal de la Fiscalía 22 del Ministerio Público de ese Circuito Judicial Penal, cuando la Vindicta Pública se abstuvo de no practicar las diligencias de Investigación que le hiciera la defensa oportunamente, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125, ordinal 5to. del Código Orgánico Procesal Penal; medios de defensa estos que debieron de ser decididos por la Juez, como previo y especial pronunciamiento, por la violación de los derechos constitucionales y las garantías procesales del acusado, establecidas como normas de orden público constitucional y procesal de estricto cumplimiento; evidenciándose que la ciudadana Juez incurre en falta de ilogicidad manifiesta (sic) y motivación en su decisión…”.

El 21 de enero de 2009, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, integrada por los ciudadanos jueces Rubén Darío Morante Hernández, L.A.G.R. (ponente) y M.O.B., declaró INADMISIBLE el recurso de apelación ejercido, en los términos siguientes: “… La fase intermedia o preliminar tiene por objeto la celebración de la Audiencia Preliminar, en la cual el Tribunal de Control una vez finalizada esta deberá admitir total o parcialmente la acusación propuesta por el Ministerio Público o de la víctima y ordenar su enjuiciamiento, y en caso de no admitirla deberá sobreseer, en esta etapa del proceso el Tribunal de Control también puede ordenar corregir vicios de forma de la acusación, resolver excepciones, homologar acuerdos reparatorios, ratificar, revocar, sustituir o imponer medidas cautelares, ordenar la practica de pruebas anticipadas, sentenciar conforme con el procedimiento de admisión de los hechos.

Ahora bien, se observa del escrito de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho… Defensores Privados del ciudadano J.M.S.B., entre otras cosas las siguientes (…)

Al respecto debe señalarse que dicho alegato de la defensa, en el caso que hoy nos ocupa evidentemente recurre del auto que acordó en la Audiencia Preliminar el pase a Juicio de la presente causa.

Ahora bien, los artículos 331, 437 literal ‘c’ y 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

En sentencia Nº 1303 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de junio de 2005, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, el mismo se pronuncia de la siguiente forma (…)

En consecuencia, considera este órgano jurisdiccional de alzada, que el auto de apertura a juicio no tiene apelación, por lo que de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo establecido en el artículo 437 literal ‘c’ eiusdem, se debe declarar INADMISIBLE el presente Recurso de Apelación. Y ASÍ SE DECLARA…”.

De lo expuesto precedentemente se evidencia que los defensores del ciudadano acusado J.M.S.B., alegaron presuntas infracciones ocurridas en el proceso seguido a su representado, tales como, que habían presentado varias excepciones oponiéndose a la admisión de la acusación fiscal, que en la Audiencia Preliminar el Juzgado en Función de Control omitió pronunciarse respecto a ellas, así como, que la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación por ellos interpuesto contra las decisiones tomadas en la referida Audiencia Preliminar, no contestó sus planteamientos.

En primer término, respecto a las excepciones opuestas por la defensa del ciudadano acusado J.M.S.B., durante la Fase Intermedia del proceso, la Sala observa que, efectivamente, dichos defensores, presentaron varias excepciones oponiéndose a la admisión de la acusación, entre las cuales cuestionaron las actuaciones practicadas durante la investigación por lo que estimaron que no estaban llenos los requisitos formales para intentar dicha acusación. De manera particular, los peticionarios en su solicitud de avocamiento, se refieren a dos de las excepciones opuestas, la relacionada con la falta de competencia del representante del Ministerio Público para presentar la acusación y que dicho representante fiscal no practicó todas las diligencias por ellos solicitadas durante la investigación. Los accionantes aseveraron en su solicitud que el Juzgado de Control no se pronunció respecto a esas excepciones en particular.

De las actuaciones que constan en la causa, se evidencia que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, el 30 de octubre de 2008, al celebrar la Audiencia Preliminar, sí se pronunció respecto a dichas excepciones. El referido Juzgado, respecto a la falta de competencia del representante del Ministerio Público y a su actuación durante la investigación, dictaminó que dichas excepciones habían sido presentadas de manera extemporánea por lo que resultaban inadmisibles, pero a pesar de ello, entró a examinarlas y decidió que: “… a fin de garantizar las peticiones de las partes y detectar lo solicitado por la defensa en cuanto a la nulidad de la actuación del Ministerio Público en presentar el escrito acusatorio el fiscal auxiliar este juzgado considera que el Ministerio Público la presenta con las facultades que le otorga la norma adjetiva penal como titular de la acción penal en consecuencia no se observa ni se aprecia que se ha violado alguna disposición constitucional y se declara sin lugar la nulidad hecha por la defensa privada…”. De igual forma, el referido Juzgado en esa oportunidad, respecto al resto de las excepciones presentadas por la defensa oponiéndose a la admisión de la acusación, dictaminó que: “… en cuanto a la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal ‘i’ del Código Orgánico Procesal Pena, por incumplimiento de los requisitos de los ordinales 2, 3, 4 y 5 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, opuesta por la defensa pública (sic) privada, se declara sin lugar y en consecuencia se desestima la solicitud de que se decrete el sobreseimiento de la presente causa y la libertad plena del ciudadano J.M.S. BRACHO…”.

De lo anterior se desprende que las excepciones opuestas por la defensa, durante la Fase Intermedia del proceso, fueron desestimadas en el acto de la Audiencia Preliminar por el Juzgado en Función de Control, de hecho, en todos los supuestos, el mencionado órgano jurisdiccional declaró sin lugar las solicitudes de nulidad -mediante la vía de excepciones- presentadas por la defensa del ciudadano acusado.

Habiéndose desestimado las excepciones opuestas por la defensa en el acto de la Audiencia Preliminar, los peticionarios cuentan con otro mecanismo de impugnación consagrado en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cual: “Excepciones oponibles durante la fase de juicio oral. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:… 4.- Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de control al término de la audiencia preliminar.

Las excepciones durante esta fase deberán interponerse, por la parte a quien corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 344, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 346.

El recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar las excepciones sólo podrá interponerse junto con la sentencia definitiva”.

En un caso similar al que nos ocupa y reiterando lo dispuesto en el artículo antes transcrito, la Sala Constitucional decidió: “… Ahora bien, esta Sala observa, respecto a la denuncia atribuida a la actuación del Ministerio Público, esto es, referida los defectos de forma de la acusación planteada contra el ciudadano… por la comisión del delito de legitimación de capitales, que de los autos del expediente se constata que, el 21 de diciembre de 2006, durante la celebración de la audiencia preliminar, el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia declaró, entre otras consideraciones, sin lugar la excepción prevista en el literal i del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual los defensores del quejoso precisaron que (…)

Esta excepción se corresponde con lo señalado en la acción de amparo, es decir, con la denuncia referida a que la acusación del Ministerio Público adolece de defectos de forma, y la misma puede ser opuesta, por haberse declarado sin lugar en la audiencia preliminar, en la fase de juicio nuevamente, conforme lo dispone el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se precisa que, ante esa posibilidad de intentar nuevamente dicha excepción en el proceso penal, la presente acción de amparo deviene inadmisible conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez que a través de la nueva interposición de la excepción puede obtenerse lo que aquí se pretende. Así se declara…” (Sentencia Nº 1346, del 27 junio de 2007).

De todo lo expuesto se evidencia, que los peticionarios en avocamiento no han agotado todos los mecanismos de impugnación que la Ley les confiere a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, en virtud de que al oponer la nueva excepción pueden obtener lo que aquí se pretende. Aunado a lo anterior cabe agregar que, una vez dictada resolución judicial al respecto, contra ella la defensa también tendría a su disposición los recursos legales pertinentes de impugnación, siempre que dicha decisión le sea desfavorable.

En segundo término, respecto al alegato de que la Corte de Apelaciones no le dio respuesta a los planteamientos contenidos en el recurso de apelación por ellos interpuestos, la Sala observa que, el referido recurso de apelación fue interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en el acto de la Audiencia Preliminar, de manera particular, impugnaron los pronunciamientos dictados en ese acto respecto a las excepciones opuestas por la defensa.

Tal como se expresó precedentemente, todas las solicitudes de nulidad opuestas por la defensa fueron declaradas sin lugar por el Juzgado en Función de Control en el acto de la Audiencia Preliminar. Es contra ese fallo que los defensores ejercieron recurso de apelación.

Del propio escrito de los peticionarios en avocamiento, se desprende que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, declaró inadmisible el referido recurso al considerar irrecurrible en apelación la decisión impugnada, basándose en lo dispuesto en el artículo 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y en la sentencia Nº 1303 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 20 de junio de 2005, con carácter vinculante.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal: “… Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:… 2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio…”.

De igual forma, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005, con carácter vinculante, estableció cuáles son los pronunciamientos dictados en Audiencia Preliminar que pueden ser impugnados mediante el recurso de apelación por causar gravamen irreparable y cuáles no pueden serlo, en los términos siguientes: “… la Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquellas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia (…)

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem (…)

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional…” (Resaltado de la Sala).

De lo expuesto precedentemente se evidencia que, la decisión dictada en Audiencia Preliminar, mediante la cual se desestime alguna excepción opuesta, es inimpugnable o irrecurrible mediante el recurso de apelación, por expresa disposición del artículo 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no causa gravamen irreparable, tomando en consideración que dicha excepción puede ser opuesta nuevamente en la fase de juicio, tal como lo dispone el artículo 31 numeral 4 del mencionado código adjetivo penal, criterio reiterado por el citado artículo 447 numeral 2 eiusdem.

En consecuencia, la Sala observa que, en el caso que nos ocupa, no resultó acreditado de manera alguna que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, haya desatendido o mal tramitado el recurso ordinario de apelación que los interesados ejercieron, por el contrario, su decisión estuvo debidamente fundamentada en las disposiciones legales que regulan la materia y en la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Aunado a lo anterior, respecto al fallo dictado por la Corte de Apelaciones, lo que en definitiva alegan los peticionarios en avocamiento, es que esa instancia debió pronunciarse sobre el fondo del recurso, es decir, sobre todos los puntos alegados en el recurso de apelación, pero de su propia narración se evidencia que la decisión impugnada declaró inadmisible el recurso de apelación porque la decisión era irrecurrible en apelación, lo cual denota que la denuncia de avocamiento está dirigida a lo que debió haber decidido la Corte de Apelaciones en el supuesto que hubiese declarado admisible el referido recurso, de allí que el argumento resulte etéreo e intangible.

En el desarrollo de los procesos penales pueden presentarse graves violaciones, pero no por ello las partes deben recurrir directamente a la vía del avocamiento, desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso. Así se desprende, de lo dispuesto en el artículo 18, apartes decimoprimero y decimosegundo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: “… Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico… y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido (…)

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que… así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos…”.

En razón de lo anteriormente expuesto, la Sala observa, que no están demostradas, como condiciones concurrentes, las escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que violen el debido proceso y que pongan en peligro la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana. Aunado a ello, considera que en el presente caso, no han sido agotados todos los medios de impugnación previstos dentro del proceso, pues tal y como se señaló anteriormente, el avocamiento constituye una vía excepcional para la resolución de las situaciones señaladas y requiere que las partes en el proceso hayan agotado las vías ordinarias y extraordinarias idóneas para su restablecimiento o solución.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal declara INADMISIBLE la presente solicitud de avocamiento, interpuesta por los defensores del ciudadano J.M.S.B.. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE la solicitud de avocamiento interpuesta por los ciudadanos abogados S.S.V.S., J.R.C.D. y J.G.R.Q., defensores del ciudadano J.M.S.B..

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio de 2009. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

Ponente

Los Magistrados,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

H.M.C.F.

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams

AVO09-222.