Sentencia nº 1267 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 27 de Octubre de 2015

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: A.D.R.

Expediente número 2015-0328

El 24 de marzo de 2015, se recibió ante la Secretaría de esta Sala Constitucional escrito presentado por el abogado J.J.C.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 29.755, actuando en su carácter de apoderado judicial de las empresas LICORERÍA LA MADRIGUERA DEL CONEJO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas el 17 de noviembre de 2009, bajo el N° 67, Tomo 59-A RM MAT; SURTIDORA SUBERO, S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas el 5 de octubre de 2012, bajo el N° 67, Tomo 69-A RM MAT; EL MESÓN DE S.C., S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas el 13 de noviembre de 2013, bajo el N° 43, Tomo 55-A RM MAT; INVERSIONES EL NEGRO ANTONIO, S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas el 4 de octubre de 2012, bajo el N° 22, Tomo 69-A RM MAT; LICORERÍA Y FESTEJOS S.C., C.A., inscrita por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas el 1 de julio de 1993, bajo el N° 250, folios vto. 216 al 218, Tomo III; DISTRIBUIDORA MAGRUSU 2009, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas el 6 de enero de 2010, bajo el N° 16, Tomo 1-A RM MAT; TASCA RESTAURANT EL LOBO DE ANA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas el 11 de marzo de 2003, bajo el N° 13, del Libro A-3; LA CASA DEL LICOR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas el 2 de octubre de 1998, bajo el N° 15, Tomo A; SURTIDORA S.C., S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas el 4 de octubre de 2012, bajo el N° 16, Tomo 69-A RM MAT; DISTRIBUIDORA GRUMECA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas el 16 de febrero de 2004, bajo el N° 68, Tomo A-3; INVERSIONES LA NEGRA FRANCISCA, S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas el 22 de febrero de 2008, bajo el N° 72, Tomo A-6; EL BODEGÓN DE NICOLASITO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas el 3 de junio de 2008, bajo el N° 51, Tomo 24-A RM MAT; DISTRIBUIDORA MACAREO, S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas el 27 de febrero de 1997, bajo el N° 67, Tomo B; e INVERSIONES PANCHA DUARTE, S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas el 22 de febrero de 2008, bajo el N° 71, Tomo A-6 RM MAT; contentivo del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, conjuntamente con medida cautelar de amparo, contra las normas contenidas en la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Maturín del Estado Monagas, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria número 77 ISSN. 1690-0618 del 28 de octubre de 2014.

El 25 de marzo de 2015 se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado A.D.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por diligencia del 11 de junio de 2015, el apoderado judicial de las empresas antes mencionadas solicitó que se emitiera pronunciamiento sobre la admisión del recurso de nulidad y la medida cautelar solicitada.

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

El apoderado judicial de las empresas demandantes esgrimió como fundamento del presente recurso de nulidad, las siguientes razones de hecho y derecho:

Que el contenido de la Ordenanza impugnada viola normas de rango constitucional y de orden público, por cuanto “(…) en la Ordenanza recurrida no se cumplió con los pasos legales que requiere una Ordenanza de esta naturaleza, para su aprobación y promulgación, según lo prescribe la ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como tampoco se cumplió de igual manera el Reglamento de Interior y Debate del Concejo Municipal Bolivariano [del] Municipio Maturín. Así como tampoco esta Ordenanza se sometió a la consulta popular requerida para su aprobación (…)”.

Que “(…) el artículo 1 de la Ordenanza impugnada creó en ejercicio de la competencia atribuida por el artículo 179, numeral (sic) 2 del Texto Fundamental, sin cumplir con las formalidades de ley … sin ser aprobada por la mayoría simple de los concejales, con las solas firmas del Concejal Presidente y el Secretario General, ambos del Consejo (sic) Municipal del Municipio Maturín, y posteriormente firmado el ejecútese por el ciudadano Alcalde, un impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar … que conforme al artículo 26 de dicha Ordenanza … cuando se lleve a cabo mediante un establecimiento permanente con sede en el Municipio o cuando cualquiera de las operaciones o actos fundamentales que la integran o la determinan, se ha realizado en su territorio”.

Que “(…) en fecha 27 de octubre del año 2014, el ciudadano Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas, ordenó el cumplimiento de la Ordenanza recurrida, no tomando en cuenta que dicho instrumento … no cumplió con [los] requisitos esenciales para su validez, de acuerdo a lo estipulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal por lo siguiente, si bien es cierto que la misma está suscrita por los ciudadanos … Presidente del Concejo Municipal Bolivariano de Maturín, así como del Secretario General, también es cierto que no existe constancia en el contenido, de la exposición de motivos de dicha Ordenanza … que … haya sido sometida … a las 2 discusiones reglamentarias en días diferentes, que deben presidir los 11 concejales que tiene el Concejo Municipal … y por la misma razón tampoco se votó para que se aprobara con la mayoría simple de los concejales … como lo exige el artículo 54 ordinal 1 (eiusdem), violando igualmente el Reglamento de Interior y Debates en su artículo 114 donde establece que se debe[n] realizar dos … discusiones y el artículo 123, ordinal 1 … no se realizaron las consultas de rigor, no tiene la información de los procesos de consulta que debieron realizarse durante la información del proyecto señalado en el ordinal 5 … tampoco esta Ordenanza se consultó a los otros Órganos del Municipio, así como a los ciudadanos y ciudadanas, y a la sociedad organizada de su jurisdicción (…)”; lo cual es causal de nulidad de dicha Ordenanza.

Que el título XV de la Ordenanza impugnada, correspondiente a las disposiciones finales, específicamente al artículo 115, tiene amplias contradicciones, al establecer que “la presente Ordenanza deroga en todas sus partes la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar, del Municipio Maturín del Estado Monagas, publicada en la Gaceta Municipal … Extraordinario N° 86, de fecha 21 de diciembre de 2012, pero después dice excepto lo establecido en los artículos 117 y 120 de la ordenanza derogada, lo cual es incongruente porque si deroga en todas sus partes dicha ordenanza, no puede exceptuar artículos de la ordenanza derogado (sic), porque al derogarla en todas sus partes esta pierde la totalidad de la vigencia”.

Que la Ordenanza recurrida termina con el artículo 116, que “(…) señala la fecha de la entrada en vigencia de la misma, y este no señala que se le haya anexado otro instrumento a la ordenanza cuestionada, pero después de este nos encontramos, que posterior a la firma del Alcalde, existen siete (07) folios que no forman parte del contenido de la Ordenanza, que se introdujeron irregularmente, donde se hace parte de la ordenanza cuestionada posterior al cierre … que se lee o se le describe como un Clasificador de Actividades Económicas, que debe de (sic) declararse inexistente, porque no forma parte de la ordenanza cuestionada, al no ser agregada formalmente a la misma, como anexo”.

Que el artículo 43 del título IV, capítulo I, de la Ordenanza impugnada no puede sobrepasar los límites que tiene establecido constitucionalmente, al no tener la facultad de establecer el pago de impuestos a futuro, por lo que debe ser derogado dicho artículo, por violar lo previsto en el artículo 156 cardinal 13 de la Constitución.

Que “(…) la Ordenanza recurrida, transgrede el principio de legalidad tributaria contenida en la carta (sic) magna (sic), porque en este aspecto la autonomía Municipal no es una posibilidad infinita de actuación por parte del poder local, sino que es un concepto bien definido por el propio texto (sic) fundamental (sic) y sometido a las limitaciones implícitas y explícitas establecidas por este”. Asimismo, indicó que “la autonomía Municipal está sujeta a esta y a la ley, y posee unas manifestaciones específicas conforme [a] lo contenido en su artículo 168. A saber, Autonomía (sic) política normativa, autonomía financiera, autonomía administrativa y personalidad jurídica. Con respecto a la autonomía financiera bajo el régimen instaurado con el nuevo orden constitucional, los ingresos tributarios del municipio (sic) tienen un carácter originario, es decir, atribuidos directamente por el texto (sic) Constitucional”.

Que, “según el principio de legalidad, la imposición municipal requiere de normas dictadas por el Consejo (sic) Municipal ajustadas no solo al entramado normativo de la constitución (sic) referido al sistema tributario [de los] artículos 316 y 317, sino también a las que efectúan el reparto de potestades tributarias entre la República, los Estados y los Municipios, por lo tanto la autonomía tributaria debe ser ejercida por los municipios (sic) con sujeción a las limitaciones de la carta (sic) magna (sic) como leyes, criterio este recogido por esta Sala en la sentencia N° 670 del 6 de julio [de] 2000”.

Que “(…) al dictar la Ordenanza recurrida, el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Maturín, violentó lo establecido en los artículos 54 y 266 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en lo que respecta a las dos discusiones que tuvo que realizarse para aprobarla, así como no se realizó la consulta con los ciudadanos y ciudadanas del Municipio, y en especial a [sus] representantes que son compañías que desarrollan entre otras, la comercialización de bebidas alcohólicas” y vulnera la Constitución, al imponer una modalidad de cobrar impuestos adelantados, ya que si estos no se causan no pueden ser cobrados, de manera que no se pueden crear normas para pagar tributos anticipados.

Que la Ordenanza impugnada incrementó el porcentaje de impuesto de licores en un 3,50%, ya que para el año 2014 el impuesto era de 2,00% y ahora se fijó en un 5,50%.

Que, para demostrar el aludido incremento, se anexaron planillas de declaración de ingresos brutos definitiva estimada de varias de las empresas que representa, donde se demuestra la diferencia en el porcentaje del impuesto a pagar entre los años 2014 y 2015.

Que, “tal como se desprende de los artículos 168 y 179 constitucional, los Municipios gozan de plena autonomía en cuanto a las materias que son de su competencia y, en consecuencia, puede sostenerse que la autonomía constituye una característica esencial del Municipio como nivel político territorial. Pero que tal autonomía debe de (sic) adecuarse a las restricciones que la constitución (sic) y las leyes impongan en aras de preservar la división territorial y los principios contenidos en el texto (sic) fundamental (sic)”.

Finalmente, solicitó que se declare con lugar el presente recurso y se anule la Ordenanza impugnada por ser violatoria de las normas constitucionales, las contenidas en la “Ley Orgánica del Régimen Municipal” y en el Reglamento de Interior y Debates del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Maturín.

Igualmente, solicitó con fundamento en lo expuesto en el artículo 27 de la Constitución, en concordancia con los artículos 1, 2, 5 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se decrete medida de amparo cautelar.

II

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente demanda y, al respecto, observa:

En el presente caso, la parte actora denunció fundamentalmente la inconstitucionalidad e ilegalidad de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Maturín del Estado Monagas, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria número 77 ISSN. 1690-0618 del 28 de octubre de 2014, al considerar que viola las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la “Ley Orgánica del Régimen Municipal” y en el Reglamento de Interior y Debates del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Maturín.

En razón de las circunstancias antes señaladas, y visto que el thema decidendum se centra en la determinación de la inconstitucionalidad o no del referido instrumento legal, la Sala resulta competente, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 334 y 336, cardinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 25, cardinal 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

III

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

En cuanto a la admisión de la presente acción de nulidad, la Sala constata que la demanda incoada satisface los extremos previstos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, de igual forma, no se subsume en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 133 eiusdem, razón por la cual la admite, en cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

En consecuencia de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 135 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar al Síndico Procurador del Municipio Maturín del Estado Monagas y al Presidente del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Maturín del Estado Monagas; asimismo, se ordena notificar del presente fallo a la parte recurrente, al ciudadano Alcalde del referido Municipio, a la ciudadana Fiscal General de la República, al ciudadano Procurador General de la República y al ciudadano Defensor del Pueblo, con el objeto de que presenten escrito de informes acerca de la presente controversia. Por ende, se ordena remitir a los mencionados funcionarios copia certificada del escrito de la demanda, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

De igual manera, en atención al segundo aparte del artículo 135 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se acuerda notificar a la parte actora, por cuanto esta admisión se produjo fuera del lapso previsto en el artículo 132 eiusdem.

Por último, remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para que realice las citaciones y notificaciones ordenadas en el presente fallo, acuerde el emplazamiento de los interesados mediante cartel, el cual será publicado por la parte demandante en uno de los diarios de circulación nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley que rige las funciones de este alto Tribunal y continúe el procedimiento.

La parte solicitante deberá consignar en el lapso previsto en el artículo 137 eiusdem un (1) ejemplar del periódico en el que fue publicado el cartel; el incumplimiento de esta obligación se entenderá como desistimiento del recurso y se ordenará el archivo del expediente, salvo que existan razones de orden público que justifiquen la continuación de la causa.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Determinada la competencia de esta Sala para conocer el presente asunto, resulta pertinente reiterar lo sostenido en la sentencia número 287 del 28 de febrero de 2008, caso: “Morris Sierralta Peraza y Manuel Rojas Pérez”, en los términos siguientes:

(…) Como es jurisprudencia reiterada de esta Sala, la suspensión de los efectos de las normas, así se plantee como protección cautelar por medio del amparo constitucional o por la vía del Código de Procedimiento Civil, constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas.

La situación normal debe ser la opuesta, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez. Actuar de otra forma puede ocasionar más perjuicios que ventajas, con lo que la tutela provisional puede convertirse, lejos de su verdadera justificación, en un mecanismo para desatender disposiciones sobre las que aún resta hacer el pronunciamiento definitivo.

En este caso, la complejidad del asunto en debate amerita un análisis profundo de constitucionalidad acerca de la posibilidad de que mediante decretos leyes se dicten normas de carácter penal, por lo que la opinión de la Sala sobre la no aplicación de las normas cuya nulidad se solicita, mientras se resuelve el fondo de la demanda, conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo. En consecuencia, estima esta Sala que no debe concederse la medida solicitada respecto de los artículos cuya nulidad por inconstitucionalidad se demanda (…)

(negritas propias).

En el caso de autos se ha solicitado medida de amparo cautelar contra la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Maturín del Estado Monagas, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria número 77 ISSN. 1690-0618 del 28 de octubre de 2014.

Al respecto, esta Sala advierte que el contenido de la referida solicitud amerita una revisión que excede del simple análisis de la Ordenanza impugnada, como requisito esencial para acordar una medida cautelar, la cual se caracteriza por su provisionalidad o temporalidad y por su efecto preventivo para proteger los derechos de quien la solicita; en tal sentido, se aprecia que la medida cautelar peticionada guarda plena identidad con la pretensión de fondo, por lo que no resulta posible acordar su procedencia sin entrar a realizar un análisis sobre cuestiones que resultan propias del fallo de mérito de la causa debatida, como lo es la vigencia y aplicación de la misma, motivo por el cual, se niega la medida de amparo cautelar, pues su otorgamiento implicaría ineludiblemente un prejuzgamiento sobre el fondo de lo debatido. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley:

1. - Se declara COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto por el abogado J.J.C.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de las empresas: LICORERÍA LA MADRIGUERA DEL CONEJO, C.A.; SURTIDORA SUBERO, S.R.L.; EL MESÓN DE S.C., S.R.L.; INVERSIONES EL NEGRO ANTONIO, S.R.L.; LICORERÍA Y FESTEJOS S.C., C.A.; DISTRIBUIDORA MAGRUSU 2009, C.A.; TASCA RESTAURANT EL LOBO DE ANA, C.A.; LA CASA DEL LICOR, C.A.; SURTIDORA S.C., S.R.L.; DISTRIBUIDORA GRUMECA, C.A.; INVERSIONES LA NEGRA FRANCISCA, S.R.L.; EL BODEGÓN DE NICOLASITO, C.A.; DISTRIBUIDORA MACAREO, S.R.L.; e INVERSIONES PANCHA DUARTE, S.R.L., ya identificadas, contra las normas contenidas en la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Maturín del Estado Monagas, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria número 77 ISSN. 1690-0618 del 28 de octubre de 2014.

2. - ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.

3. - ORDENA citar al Síndico Procurador del Municipio Maturín del Estado Monagas y al Presidente del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Maturín del Estado Monagas.

4. - ORDENA notificar a la parte recurrente del presente fallo, al ciudadano Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas, a la ciudadana Fiscal General de la República, al ciudadano Defensor del Pueblo y al ciudadano Procurador General de la República, a los fines señalados en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como librar el cartel de emplazamiento a los interesados.

5. - NIEGA la medida de amparo cautelar solicitada.

6. - ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, con el fin de continuar con la tramitación del procedimiento.

Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que practique la citación y las notificaciones ordenadas y continúe la tramitación del procedimiento.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 27 días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Presidenta,

G.M.G.A.

El Vicepresidente,

A.D.R.

Ponente

Los Magistrados y las Magistradas,

F.A.C.L.

L.E.M.L.

M.T.D.P.

C.Z.d.M.

J.J.M.J.

El Secretario

José Leonardo Requena Cabello

Exp. 2015-0328

ADR/