Sentencia nº 0394 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 26 de Abril de 2016

Fecha de Resolución26 de Abril de 2016
EmisorSala de Casación Social
PonenteMarjorie Calderón Guerrero
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Doctora M.C.G.

En el juicio que por homologación de pensión de jubilación sigue el ciudadano J.C.F.F., titular de la cédula de identidad número V-224.521, representado por los abogados A.E.I.M., H.S.N., A.C.C., O.R.R., M.d.J.P. y C.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números, 62.984, 58.596, 22.924, 19.718, 83.935 y 145.986, respectivamente, contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1977, bajo el N° 1, tomo16-A, y posteriormente, por cambio de domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Quinto del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 19 de septiembre de 1997, bajo el N° 39, tomo 152-A-Qto., representada por el abogado A.d.A.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.804, el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo por apelación de ambas partes, en sentencia publicada el 9 de julio de 2014, declaró con lugar ambos recursos de apelación y parcialmente con lugar la demanda, modificando la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, de fecha 2 de mayo de 2014, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra esta decisión de Alzada, la parte actora anunció y formalizó oportunamente recurso de casación. Hubo contestación.

En fecha 7 de agosto de 2014, se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Magistrada Sonia Coromoto Arias Palacios.

El 28 de diciembre de 2014, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.165 extraordinaria, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela designó a las Magistradas y Magistrados principales M.M.T., M.C.G., E.G.R. y D.M.M., quienes tomaron posesión de sus cargos el 29 de diciembre de 2014. Posteriormente, mediante auto de fecha 12 de enero de 2015, se reasignó la ponencia de la presente causa a la Magistrada M.C.G..

En fecha 12 de febrero de 2015, con la elección de las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala quedó formalmente reconstituida de la manera siguiente: Presidenta Magistrada M.C.G., Vicepresidenta Magistrada M.M.T., Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, Magistrados E.G.R. y D.A.M.M., conservando la ponencia la Magistrada M.C.G. quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 23 de diciembre de 2015, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.816, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, designó como Magistrado de esta Sala de Casación Social al Dr. J.M.J.A., quien tomó posesión de su cargo, quedando conformada la Sala de la siguiente manera; Presidenta Magistrada M.C.G., Vicepresidenta Magistrada M.M.T. y los Magistrados, E.G.R., D.A.M.M. y J.M.J.A..

El 12 de abril de 2016, a la 1:30 p.m. se celebró la audiencia pública y contradictoria prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cumplidas las formalidades legales, la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria y la emisión de la decisión inmediata contemplada en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

-I-

Con fundamento en el ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denunció el formalizante el vicio de incongruencia positiva en la modalidad de extrapetita.

Alega la recurrente que en el caso de marras se demandó la homologación de pensiones de jubilación desde el mes de septiembre de 2008, en virtud de la existencia de una demanda anterior, la cual fue notificada a la demandada el 26 de septiembre de 2011; que el Sentenciador de alzada condenó el pago de unas cantidades de dinero diferentes a las que fueron pedidas, modificando la cantidad de meses por los cuales debe homologarse la pensión de jubilación, sin que la parte demandada se opusiera; que se demanda el pago de las diferencia de pensiones de jubilación insolutas desde el mes de septiembre de 2008, toda vez que en 2011 la parte actora intentó una demanda, que fue notificada el 26 de septiembre de ese año y que quedó desistida, interrumpiéndose la prescripción.

Aduce que, la recurrida ordena el cálculo de las pensiones de jubilación desde el 8 de noviembre de 2013, fecha en la que se notificó la demanda de autos, y no desde septiembre de 2008, fecha en la que se configuran los 3 años anteriores a la fecha de notificación de la primera demanda, como fue expresado en la demanda y reconocido por la demandada, configurándose una discrepancia entre lo alegado por las partes y lo decidido.

La Sala observa:

En general la incongruencia positiva puede resultar de fundamentar la decisión en razones de hecho no alegadas por las partes, u otorgar al demandante más de lo pedido (ultrapetita); o una cosa diferente de la pedida (extrapetita). En ninguno de estos casos la decisión se atiene a la pretensión deducida o a las defensas o excepciones opuestas.

Si bien el juez está atado a los hechos alegados por las partes, conforme al principio admitido iura novit curia está obligado a aplicar libremente el derecho. Expresión de este principio es la potestad que tiene el juez del trabajo de ordenar el pago de conceptos distintos a los requeridos, cuando estos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar el pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que estas son inferiores a las que corresponda al trabajador, así lo dispone el artículo 6° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De manera que el juez no puede suplir hechos no alegados por las partes, pero si puede elaborar argumentos de derecho para fundamentar la decisión, en eso consiste la labor jurisdiccional.

En la presente denuncia, el formalizante alega que, aunque demandó la homologación de las pensiones de jubilación desde septiembre de 2008, la sentencia impugnada ordenó el ajuste desde el 8 de noviembre de 2013, sin expresar las razones de esa determinación, lo que apunta más bien al vicio de inmotivación y no al de incongruencia. No obstante, en aras de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, la Sala procede al examen de la delación.

En este sentido, se observa que la parte actora demanda la homologación de las pensiones de jubilación desde el 26 de septiembre de 2008, toda vez que en agosto de 2011, presentó una primera demanda con el mismo objeto, contra Banesco Banco Universal, la cual fue notificada el 26 de septiembre de 2011, juicio que a la postre terminó por desistimiento.

Sobre este aspecto de la pretensión, la sentencia recurrida estableció lo siguiente:

  1. - En primer lugar pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la procedencia de los puntos de apelación de la parte actora:

A.- En su PRIMER PUNTO DE APELACIÓN, la parte actora manifestó que apela de la aplicación extemporánea de una convención colectiva, que la Juez en su sentencia dice “…No resulta procedente, en consecuencia, la petición del accionante de pretender la aplicación de la última convención colectiva celebrada por el Banco Unión 1998/1999 en la que el parágrafo único de la citada cláusula modificó el porcentaje del salario básico de egreso de un 85% a un 100%, por cuanto esa mejora del beneficio entró en vigencia 9 años después de que el Sr. Flores había sido jubilado…”; que partiendo de ese supuesto de hecho, el accionante fue jubilado en el año 1987, que han debido producirse varias convenciones colectivas; que lo que pretenden es que se homologue al salario básico de un trabajador activo como ya ha venido sucediendo, que pretende es que se establezca que nunca se le pagó la jubilación al trabajador; que cuando se hizo la Inspección Judicial, (sic) se establecieron unos salarios; que la Juez pretende aplicar una convención que no existe, del año 92 a unos salarios actuales, sabiendo que en el medio hay una convención colectiva que beneficia más al trabajador, porque está la jubilación con el 100% del salario básico homologado que nunca se hizo; que cuando la Juez entra en el error de aplicar una convención colectiva que está derogada por una que mejora la condición del trabajador, viola la Tutela Efectiva, (sic) la Irrenunciabilidad de los Derechos del Trabajador, (sic) el Principio de Igualdad, el artículo 509 de la LOT, que beneficia a los trabajadores que no están en el sindicato, que sigan la cláusula que beneficia más al trabajador. Por su parte la demandada ante esta Alzada, que la sentencia de la juez es clarísima , que la cláusula 23 del Banco Unión es una cláusula confusa, que no prevé mecanismo alguna (sic) para la homologación o ajuste hacia el futuro; que el banco la sumió hasta el año 2002 y se siguió pagándolas jubilaciones, que el actor se jubiló en el año 87, cuando había convención colectiva bianual, que era el 85% de salario básico de separación, que había que restarle lo que percibía como pensión de vejez por el Seguro Social; que con la nueve (sic) Constitución han debido ponerse las pilas y señalar que si ella dice que ninguna jubilación puede ser inferior al salario mínimo, entonces ajustarla, pero que no se hizo en el año 99; que su propuesta ha sido pagarle ellos un salario mínimo, sin descontarle la pensión de jubilación, de manera que estas persona (sic) tuvieran 02 salarios mínimos; que con un salario mínimo estaba todo claro, cero asistencia de la máquina judicial; que no entendió porque (sic) si la convención colectiva cuando se jubilo (sic) dice que el 85%, la recurrida no puede hablar de otra cifra o de otra convención colectiva progresiva.

  1. En este estado considera quien decide traer a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció:

    (Omisis)

  2. En consecuencia, y en aplicación del criterio jurisprudencial anteriormente citado, recaído en un caso análogo al presente y cuya parte demandada resulta ser la misma en el presente caso, considera quien decide que la pensión de jubilación que percibe el ciudadano J.C.F.F., (sic) Titular (sic) de la cédula de identidad N° V-224.521, debe ser reajustada en proporción a los incrementos que hubiere otorgado la empresa sobre este beneficio, en la medida en que se produzcan aumentos de salario para los trabajadores activos, que desempeñen el mismo cargo del accionante; por lo que se ordena experticia complementaria del fallo a practicarse por un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, (sic) el cual se trasladará a la sede de la demandada, a los fines de solicitar la información respecto a los salarios básicos de los homólogos activos devengados (que se determinó en la inspección judicial realizada por el Tribunal A-quo, (sic) que es el cargo de CONSULTOR DE GESTIÓN DE PROCURA, por ser un cargo de funciones similares a la que desempeñó el actor al momento de su egreso) desde la fecha en la cual parte demandada fue notificada de la demanda incoada en su contra, es decir, el 08 de noviembre de 2013, hasta la fecha de la experticia; y las pensiones pagadas a los actores durante el mismo período. Asimismo deberá solicitar información al IVSS a los fines de que le suministre del monto de las pensiones pagadas a los actores durante el mismo período. Con dicha información deberá calcular el ajuste de pensión de la siguiente manera: le debe aplicar el porcentaje de jubilación al salario básico del homólogo activo del actor, a esa suma le debe restar la pensión del IVSS recibida y al resultado deducirle la pensión recibida por Banesco, esto de acuerdo a la sentencia in comento. ASÍ SE ESTABLECE.

    De la lectura del texto transcrito, aprecia la Sala que la recurrida no estima la pretensión del demandante en cuanto a la homologación de la pensión de jubilación desde el 26 de septiembre de 2008 y ordena el ajuste a partir de la fecha de notificación de la demanda, sin expresar las razones o motivos por los que estableció esta última fecha como punto de partida para determinar el período a considerar a los fines de la homologación ordenada, por ello, la sentencia resulta obviamente inmotivada, tanto más, en cuanto que la parte actora explicó con detalles las razones por las que pide que la homologación se efectúe a partir del 26 de septiembre de 2008.

    De manera que, la sentencia recurrida infringió el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al no observar las formas procesales establecidas en él y no cumplir con la finalidad de resolver la controversia con suficientes garantías para las partes, impidiendo el control de la legalidad del fallo.

    Por las razones expuestas, la denuncia se declara procedente. Así se decide.

    Al ser declarada la procedencia de la denuncia examinada resulta inoficioso el examen de las otras.

    De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declara nulo el fallo recurrido, por lo que la Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

    DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

    ALEGATOS DE LAS PARTES:

    El demandante alega que prestó servicios para la sociedad mercantil Banco Unión C.A. desde el 15 de julio de 1952 hasta el 15 de julio de 1987 cuando le fue otorgada la jubilación, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo; que el Banco Unión se fusionó con Caja Familia Entidad de Ahorro y Préstamo, y paso a denominarse Unión Caja Familia C.A. Banco Universal, cambiando su denominación a Unibanca Banco Universal C.A., denominándose actualmente Banesco Banco Universal C.A.

    Aduce que la demandada ha reconocido el beneficio de jubilación mas no así la homologación de la pensión con el salario actual del cargo que ocupaba para la fecha en que fue jubilado, que era jefe de compras; que la demandada nunca ha dejado de pagarle la pensión y que por ello se ha interrumpido la prescripción de manera recurrente y continuada; que el 15 de agosto de 2011 presentó una demanda por ajuste de pensión de jubilación, la cual fue admitida el 19 de septiembre del mismo año y notificada a la demandada el 26 del mismo mes; que el referido juicio fue tramitado en el expediente N° AP21-L-2011-4320 y terminó por desistimiento el 11 de enero de 2013, por lo que la prescripción fue interrumpida con efectos hasta septiembre de 2008.

    Señala que el monto de la pensión de jubilación es el equivalente al 100% del salrio básico, que para la fecha en que se le otorgó el beneficio era de Bs. 40.000 (hoy Bs. 40), pero nunca ha sido homologada y cuando exige su homologación obtiene como respuesta que la cláusula 23 de la Convención Colectiva no es aplicable, por cuanto desaparecería su pensión de jubilación; que ello ha provocado una desmejora notable en su condición socioeconómica, ya que para la fecha de la jubilación su salario era equivalente a 19.2 salarios mínimos de la época y hoy es muy inferior a 1; que si se considera que la pensión de vejez se homologa al salario mínimo, al no ajustarse la de jubilación al salario básico del cargo, se está creando una distorsión que le produce un daño patrimonial.

    Continúa exponiendo, que en diferentes oportunidades ha solicitado la homologación, pero la única oferta que ha recibido de la demandada es la posibilidad de recibir 1 salario mínimo; que esa oferta constituye una desmejora inaceptable, pues la pensión de jubilación quedaría en cero, ya que el neto a pagar es la diferencia que resulte de restarle lo recibido por la de vejez.

    Con base en estos hechos demanda el pago de los conceptos siguientes:

    Por concepto de homologación de la pensión de jubilación desde el 26 de septiembre de 2008 hasta la fecha en que la demandada cumpla con la obligación que genera lo pretendido, la cantidad de un millón ochocientos treinta y cinco mil quinientos cuarenta y dos bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 1.835.542,69).

    Demandó igualmente los intereses de mora y la indexación monetaria.

    La demandada admite que el demandante obtuvo el beneficio de jubilación en el Banco Unión C.A.; que por efecto de la absorción ella asumió la obligación de pagar el respectivo beneficio al demandante; que ha venido pagándole al demandante la cantidad de Bs. 40, sin descontar nunca lo correspondiente a la pensión de vejez otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

    Alega que, de acuerdo con la cláusula 23 de la Convención Colectiva de Trabajo del Banco Unión 1998-1999, la pensión vitalicia para el trabajador que sea jubilado es del 85% de su salario básico de separación; que no tiene obligación legal ni convencional de homologar la pensión de jubilación al supuesto salario básico correspondiente a cargos similares que puedan desempeñar trabajadores activos.

    Niega que el monto de la pensión de jubilación sea el equivalente al 100% del salario básico de separación; que el demandante desempeñase el cargo de jefe de compras cuando fue jubilado y que el salario básico de separación sea la cantidad de Bs. 40.000; que el demandante tenga derecho a la homologación pretendida.

    En general niega y rechaza cada uno de los reclamos del demandante.

    En el caso concreto, del análisis de la demanda y de la contestación, ha quedado establecido el beneficio de jubilación y el monto que actualmente paga la demandada por concepto de pensión. Por lo que la controversia se contrae a determinar la procedencia de la homologación y la determinación del porcentaje de salario equivalente a la pensión.

    Ahora bien, visto que los aspectos controvertidos son puntos de derecho, las partes no asumen carga probatoria alguna.

    Establecidos los límites de la controversia corresponde a esta Sala decidirla, previa las consideraciones siguientes:

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    De la homologación:

    La parte demandante pretende la homologación de la pensión de jubilación al salario básico correspondiente a cargos similares que puedan desempeñar trabajadores activos de la demandada, desde el 26 de septiembre de 2008 hasta la fecha en que la demandada cumpla con la obligación que genera lo pretendido; por su parte, la demandada alega que el demandante no tiene derecho a la homologación.

    En el contexto planteado, resulta pertinente poner de manifiesto que la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia Nº 3 de fecha 25 de enero de 2005 (caso: CANTV), al a.l.d. contendidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció el derecho de los jubilados a percibir los aumentos en sus pensiones de jubilación en forma proporcional a los incrementos salariales, en los términos siguientes:

    El concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público-sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, como es el caso, determinando que, según lo dispuesto en dicha norma, el monto que pagan los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones a sus beneficiarios no puede ser inferior al salario mínimo urbano. En este contexto cabe destacar que, el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares.

    (Omisis)

    En ese sentido, la Sala considera que la pensión de jubilación, por definición, si bien debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, no puede ser inferior al salario mínimo urbano, tal y como lo ordena el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que, en el caso de autos, al no tomarse en cuenta ni considerar el cumplimiento de la disposición constitucional para el cálculo de las pensiones de jubilación, se vulneró ese derecho constitucional.

    Ciertamente, como se ha indicado en diversas oportunidades, la Sala no puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental en su artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...)

    (Omisis)

    Esta noción de jubilación fue infringida en el caso de autos, por cuanto, como se observó anteriormente, la pensión de jubilación de los demandantes, en aquellos casos que resulte inferior al salario mínimo urbano, debe igualarse al mismo para así dar efectividad y contenido al postulado plasmado en el artículo 80 de la Carta Fundamental. De la misma manera, las pensiones que reciban los jubilados y pensionados deberán incrementarse en la medida en que se produzcan aumentos para los trabajadores activos. Así se decide.

    En ese mismo orden, esta Sala de Casación Social, en un caso similar, mediante sentencia N° 886 del 16 de octubre de 2013 (caso: Oly Rangel y otros contra Banesco Banco Universal), estableció lo siguiente:

    En relación con la procedencia o no del ajuste de la pensión reclamada por cada uno de los demandantes conforme al incremento del salario básico de los trabajadores activos en los cargos respectivos y en los porcentajes establecidos en el libelo de la demanda, la clausula 23 de la convención Colectiva suscrita entre el Banco Unión S.A.C.A. y la Federación Nacional de Sindicatos de Trabajadores del Banco Unión (FESINTRABU) establece que:

    (Omisis)

    En efecto, de acuerdo con el contenido de la cláusula contractual, parcialmente transcrita, la pensión vitalicia para el trabajador que sea jubilado será el equivalente al cien por ciento (100%) de su último salario básico. No obstante, de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Seguro Social, cuando los trabajadores que empiecen a gozar de la pensión de vejez sean jubilados, la empresa sólo les pagará el complemento necesario para que la suma total que reciban por concepto de pensión de vejez y jubilación, sea equivalente al cien por ciento (100%) de su último salario básico.

    Al respecto, en un caso similar al de autos, esta Sala en sentencia N° 0285 de fecha 13 de marzo de 2008, caso A.C.C. contra Banesco Banco Universal, C.A., y conforme al criterio establecido en sentencia de fecha 29 de mayo de 2000, caso C.J.P. vs. Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela, ordenó el pago de las pensiones de jubilación a partir de la ruptura del vínculo de trabajo hasta la efectiva ejecución, a razón del último salario básico devengado a cuyo monto ordenó deducir lo percibido por la actora por pensión de vejez, pagada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya pensión ordenó reajustar en proporción a los incrementos que hubiere otorgado la empresa sobre este beneficio, en la medida en que se produzcan aumentos de salarios para los trabajadores activos, que desempeñen el mismo cargo.

    Ahora bien, por cuanto la demandada manifestó que en la empresa demandada no existe un tabulador de cargos; que los incrementos salariales se realizan de acuerdo con la certificación de los incrementos para la categoría de empleados no evaluados para el período 2000-2009, la cual fue consignada con las pruebas y no fue valorada; y; que los aumentos son personales y dependen a características propias de cada trabajador y responden a un comportamiento mediante una evaluación del desempeño del trabajador o empleado activo, sin señalar los salarios básicos correspondientes para cada uno de los accionantes; y, como los actores no indicaron en el libelo los salarios de los homólogos activos, ni la pensión pagada por Banesco; ni consta en los cuadros anexos en el libelo la información para todos los accionantes, se ordena experticia complementaria del fallo a practicarse por un único experto que será designado por el tribunal de Ejecución si las partes no pudieren acordarlo, el cual se trasladará a la sede de la demandada a los fines de solicitar la información respecto a los salarios básicos de los homólogos activos devengados desde el 8 de octubre de 2006 hasta la fecha de la experticia; y, las pensiones pagadas a los actores durante el mismo período. Asimismo deberá solicitar información al IVSSS a los fines de que le suministre del monto de las pensiones pagadas a los actores durante el mismo período. Con dicha información deberá calcular el ajuste de pensión de la siguiente manera: le debe aplicar el porcentaje de jubilación establecido en esta sentencia al salario básico del homólogo activo de cada actor; a esa suma le debe restar la pensión del IVSS recibida y al resultado deducirle la pensión recibida por Banesco.

    Adicionalmente, se ordena a la demandada pagar, a partir de la declaratoria de ejecución del presente fallo, dicha pensión de forma vitalicia, regularizando el pago que corresponda en forma mensual, más el disfrute del resto de los beneficios complementarios o inherentes a la jubilación.

    Se desprende de los criterios jurisprudenciales transcritos, que es obligatoria la homologación de las pensiones de jubilación en proporción a los incrementos de salarios que se produzcan para los trabajadores activos, que desempeñen el mismo cargo.

    Ahora bien, la parte actora manifestó en el escrito de demanda la imposibilidad de obtener información sobre un trabajador activo homólogo. Sin embargo, mediante inspección judicial practicada en la sede de la demandada, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 21 de abril de 2014, se dejó constancia de que la estructura de cargos de Banesco es distinta a la que tenía el Banco Unión y que no existe un tabulador de salarios para cargos u oficios; que existe es un salario mínimo y otro máximo asignado a cada cargo o puesto de trabajo, así como un salario promedio, que dependerá de la evaluación o desempeño del trabajador; que el puesto de trabajo o cargo más similar en la estructura de Banesco, desde el año 2008 hasta la fecha, al que afirma el actor en su libelo de demanda como Jefe o Gerente de Compras es de CONSULTOR DE PROCURA -folio setenta y seis del expediente-. En el momento de practicarse la inspección, la demandada consignó, para formar parte de la misma, un cuadro en el que se reflejan los salarios mínimo y promedio del mencionado cargo desde 2008 hasta 2014.

    En cuanto al período por el cual se efectuará el ajuste ordenado, se debe tener presente que, por un lado, la parte actora adujo que el 15 de agosto de 2011 presentó una demanda por ajuste de pensión de jubilación, que fue admitida el 19 de septiembre del mismo año y notificada a la demandada el 26 del mismo mes; que el referido juicio fue tramitado en el expediente N° AP21-L-2011-4320 y terminó por desistimiento el 11 de enero de 2013, por lo que pide que la homologación se efectúe desde el 26 de septiembre de 2008; y, por otro, la demandada nada alegó sobre el particular. Por ello deben tenerse por admitido los hechos afirmados por la parte actora.

    Determinado lo anterior, se ordena ajustar la pensión que percibe el demandante, generadas desde el 26 de septiembre de 2008, así como las pensiones futuras, en la misma medida en que se haya aumentado y se aumente el salario básico para los trabajadores activos que desempeñen el cargo “Consultor de Procura”.

    Del monto de la pensión:

    Aduce la parte actora que el monto de la pensión de jubilación es el equivalente al 100% del salario básico del trabajador para el momento en que se le otorga el beneficio; por su parte la demandada niega que el monto de la pensión sea el equivalente al 100% del salario básico y sostiene que de acuerdo con la cláusula 23 de la Convención Colectiva de Trabajo del Banco Unión vigente para la fecha en que le fue otorgada la jubilación al demandante, la pensión vitalicia para el trabajador que sea jubilado es del 85% de su salario básico de separación.

    Sobre el particular, se observa que constituye un hecho no controvertido que el monto de la pensión otorgada al demandante equivale al 85 % de su último salario básico, lo cual se corresponde con lo dispuesto en la cláusula N° 23 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para entonces, que disponía textualmente lo siguiente:

    (…)

    La pensión vitalicia para el trabajador que sea jubilado será de ochenta y cinco por ciento (85%) de su salario básico de separación con tal que lo haya devengado durante el último año de servicio, en el entendido que de conformidad con el Artículo 95 (sic) de la Ley del Seguro Social el monto de la pensión a pagar por la Empresa (sic) será la diferencia entre la pensión de vejez a pagar por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o cualquier otro beneficio similar, y el citado 85 % del sueldo básico de separación del trabajador jubilado.

    La cláusula transcrita parcialmente fue reformada en la Convención Colectiva de Trabajo 1998-1999 y el porcentaje de equivalencia de la pensión fue llevado de 85% a 100% del salario básico.

    A los fines de resolver este aspecto de la controversia es preciso tener presente que universalmente el Derecho del Trabajo es reconocido como un Derecho Social, y más recientemente, dado el auge del proceso de constitucionalización de los derechos de los trabajadores, como un Derecho Social Constitucional.

    Así, la Constitución de de la República consagra y discrimina los elementos que conforman el Derecho del Trabajo como son, entre otros: los principios de intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores -artículo 89, numerales 1 y 2-; el principio in dubio pro operario -artículo 89, numeral 3- y la prohibición de discriminación -artículo 89, numeral 5-. Estos principios e instituciones propias son, precisamente, la manifestación y concreción de la autonomía de este nuevo Derecho Social Constitucional del Trabajo, que se expresa en una metodología y sistema de interpretación propios basados en los principios de intangibilidad y progresividad, de in dubio pro operario y de primacía de la realidad.

    Sobre estos principios esta Sala de casación Social, en sentencia N° 989 del 17 de mayo de 2007 (caso: M.M. contra CVG Bauxilum C.A.), estableció lo siguiente:

    En este orden de ideas, se debe dar especial consideración al trabajador como débil jurídico y económico, y al trabajo como hecho social que goza de la protección especial del Estado y que se rige por una serie de principios tales como la intangibilidad y la progresividad de los derechos de los trabajadores y el in dubio pro operario, entre otros.

    (Omisis)

    Sentado lo anterior, observa la Sala que los vocablos intangibilidad y progresividad comprenden dos acepciones apartes. La intangibilidad puede entenderse adjetivamente en el sentido que no debe ni puede tocarse; la progresividad se entiende como cualidad de progresivo que significa que avanza, favorece el avance o lo procura o que progresa o aumenta en cantidad o perfección. De allí que, los derechos de los trabajadores en cuanto intangibles no pueden alterarse o modificarse luego de haberse establecidos; y que de modificarse se debe favorecer su avance o progreso.

    De este modo, dentro de los fundamentos esenciales de los derechos de los trabajadores hay que resaltar la irregresividad y su correlativa progresividad. La legislación laboral debe desarrollar el beneficio en caso de haber alteración en las normas protectoras de los trabajadores.

    La intangibilidad y progresividad en el orden constitucional se relaciona íntimamente con el principio interpretativo in dubio pro operario, por lo que el significado y alcance dado debe efectuarse de la manera más favorable para el trabajador.

    En ese mismo orden, mediante sentencia N° 675 del 11 de agosto de 2015 (caso: C.M. y otros contra Banesco Banco Universal C.A.), la Sala señaló, sobre el derecho que tienen los jubilados a percibir aumentos en sus pensiones de jubilación en sujeción a las estipulaciones contenidas en las convenciones colectivas de trabajo, lo siguiente:

    Como corolario de lo antes expuesto, ha de señalarse que en un Estado Social, de Derecho y de Justicia, comprometido con la promoción del bienestar general, donde la seguridad social aparece como una garantía institucional que otorga sostenibilidad al derecho a la pensión para asegurar una vida acorde con el principio de dignidad humana, por lo que al constituir la jubilación en sentido general una institución que integra la seguridad social, que se origina o es consecuencia del tiempo de servicio prestado por el trabajador al empleador aunado a la edad del mismo, en la misma se encuentra presente el principio de progresividad y tal como lo sostiene la Sala Constitucional en sentencia nº 3 de fecha 25 de enero de 2005 acogida por esta Sala de Casación Social en sentencia n° 816 del 26 de julio del mismo año, les asiste a los jubilados “el derecho a percibir aumentos en sus pensiones de jubilación en forma proporcional a los incrementos salariales que reciben los trabajadores activos de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela, en sujeción a las estipulaciones contenidas en las Convenciones Colectivas de Trabajo.

    (…) Visto así, concluye la Sala que se devendrá aplicar el mismo en la medida en que el ajuste de la pensión de jubilación otorgada sea inferior al salario mínimo nacional, es decir, que en el supuesto que este sea más favorable que el cálculo, debe primar el mismo, no así para aquéllas que superen el mencionado salario mínimo nacional. Así se establece.

    Adicionalmente, se ordena a la demandada pagar, a partir de la declaratoria de ejecución del presente fallo, dicha pensión de forma vitalicia, regularizando el pago que corresponda en forma mensual a cada jubilado, más el disfrute del resto de los beneficios complementarios o inherentes a la jubilación.

    Además, los principios de seguridad jurídica e igualdad de trato exigen, como presupuesto de aplicación material, que las autoridades dispensen la misma protección y trato a quienes se encuentren bajo idéntica situación de hecho; por ello no puede admitirse que existan jubilados que, aunque hayan accedido al beneficio en idénticas condiciones, se les determine su pensión en forma diferenciada, es decir, utilizando distintas bases de cálculo y no una idéntica.

    Visto así, en estricta sujeción a los criterios jurisprudenciales antes citados e inspirada esta Sala en el derecho de igualdad así como en los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos de los trabajadores, expectativa plausible y seguridad jurídica, concluye que se debe reajustar la base reguladora de la pensión de jubilación -salario básico de separación- que recibe el actor no solo en proporción a los incrementos que hubiere otorgado la empresa sobre el mismo a los trabajadores activos que ostenten el cargo del demandante, sino también en proporción al incremento que reciba el porcentaje de equivalencia respecto al salario como mejora del beneficio, por tanto, se ordena el reajuste de la base de cálculo de la pensión para fijarla en un 100% del salario básico.

    En consecuencia, se ordena homologar la pensión que percibe el demandante, generadas desde el 26 de septiembre de 2008, así como las pensiones futuras, en la misma medida en que se haya incrementado y se aumente el salario básico para los trabajadores activos que desempeñen el cargo “Consultor de Procura”. Todo lo cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo practicada por un único experto designado por el tribunal al que corresponda la ejecución, quien deberá solicitar a la demandada información sobre el salario básico mes a mes correspondiente al mencionado cargo desde la fecha arriba señalada hasta la fecha de realización de la experticia; asimismo deberá solicitar información al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales sobre el monto de las pensiones de vejez pagadas mes a mes al demandante en el mismo período.

    Para calcular el ajuste, el experto procederá de la manera siguiente: a la cantidad equivalente al 100% del salario básico correspondiente a cada mes le deducirá el monto de la pensión de vejez recibida por el demandante en el respectivo mes, y al resultado le deducirá la cantidad de Bs. 40, pagada por la demandada.

    Adicionalmente, se ordena a la demandada pagar, a partir de la declaratoria de ejecución del presente fallo, dicha pensión de forma vitalicia, regularizando el pago que corresponda en forma mensual al jubilado, más el disfrute del resto de los beneficios complementarios o inherentes a la jubilación.

    Se ordena el pago de los intereses de mora causados desde la fecha en que se acordó el ajuste de la pensión, 26 de septiembre de 2008, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, practicada por el experto designado por el Tribunal, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela mensualmente.

    Asimismo, se ordena la corrección monetaria de las diferencias de las pensiones de jubilación, calculadas mes a mes, a partir del 26 de septiembre de 2008 hasta la ejecución del fallo, la cual se determinará mediante experticia practicada por el experto designado, quien ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas.

    En caso de incumplimiento voluntario en el pago del ajuste de las pensiones objeto de la presente demanda, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, publicada el 9 de julio de 2014; SEGUNDO: NULO el fallo recurrido; y, TERCERO: CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.C.F.F., contra la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A.

    Se condena en las costas del proceso a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    La Magistrada Mónica Gioconda Misticchio Tortorella no firma la presente decisión por cuanto no estuvo presente en la audiencia pública y contradictoria.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de abril de dos mil dieciséis. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

    La Presidenta de la Sala y Ponente,

    _______________________________

    M.C.G.

    La-

    Vicepresidenta, Magistrado,

    __________________________________ _____________________________

    MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

    Magistrado, Magistrado,

    _______________________________ _________________________________

    D.A. MOJICA MONSALVO J.M.J.A.

    El Secretario Temporal,

    _____________________________

    J.R.M. SALINAS

    R.C. N° AA60-S-2014-001186.

    Nota: Publicada en su fecha a las

    El Secretario,

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