Sentencia nº 2240 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 24 de Septiembre de 2002

SALA CONSTITUCIONAL PONENTE-MAGISTRADO: J.E. CABRERA ROMERO

El 18 de mayo de 1999, el ciudadano I.D.B., cédula de identidad Nº 11.931, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 9616, actuando en su carácter de Fiscal General de la República, interpuso ante la extinta Corte Suprema de Justicia, demanda de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas sancionada por el Concejo Municipal del Municipio Junín del Estado Táchira, publicada el 21 de diciembre de 1998, en la Gaceta Municipal del Concejo Municipal del Municipio Junín.

El 25 de mayo de 1999, se dio cuenta del mencionado recurso y se acordó pasarlo al Juzgado de Sustanciación a los fines legales. El 26 de mayo de 1999, se admitió y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se dispuso notificar mediante oficio a los ciudadanos Alcalde del Municipio Junín del Estado Táchira, en su carácter de Presidente de la Cámara Municipal y de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, al Síndico Procurador Municipal de la citada entidad federal. Igualmente, se ordenó emplazar por carteles a los interesados para que concurrieran a darse por citados a partir de la fecha de la publicación del cartel, hasta la oportunidad en que tenga lugar el acto de informes.

En cuanto a la solicitud de que se declare como de mero derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, se ordenó remitir el expediente a la Corte en Pleno para su decisión previa y una vez devueltas las actuaciones, proveer lo conducente.

El 9 de febrero de 2000 se remitió el expediente a la Sala Constitucional. El 21 de febrero de 2000, se dio cuenta en Sala y se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.

El 28 de marzo de 2000, el Juzgado de Sustanciación acordó la continuación del procedimiento ordenado por la Corte en Pleno de la extinta Corte Suprema de Justicia, se acordó notificar al Fiscal General de la República que, conforme a las previsiones sobre competencia contenidas en la nueva Constitución de la República, corresponde a esta Sala Constitucional el conocimiento de la materia de la presente causa e igualmente se ordenaron cumplir las actuaciones acordadas en el auto, sin la previa cancelación de los aranceles judiciales previstos en la Ley que rige la materia, dando cumplimiento al artículo 254 de la Constitución, referida al principio de gratuidad como garantía esencial del derecho a la justicia.

El 6 de marzo de 2001, mediante diligencia, la abogada M.B., actuando en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena y ante las demás Salas, solicitó nuevamente la citación del Alcalde y del Síndico Procurador Municipal del Municipio Junín del Estado Táchira, por no constar en actas sus notificaciones. Solicitud que fue acordada el 27 de marzo de 2001.

Mediante diligencia del 10 de julio de 2001, el Fiscal Segundo del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia, solicitó la publicación del cartel para el emplazamiento de todos los interesados. Dicho cartel fue publicado en el diario El Universal, el 27 de julio del mismo año y consignado en el Tribunal, el día 31 de julio de 2001.

El 21 de noviembre de 2001, fue remitido el expediente a la Sala Constitucional para que resolviera sobre la solicitud del representante del Fiscal sobre el trámite de mero derecho y de urgencia del presente recurso.

El 22 de noviembre de 2001, se dio cuenta en Sala Constitucional y se designó ponente al Magistrado, que con tal carácter, suscribe la presente decisión.

ORDENANZA IMPUGNADA

Según expone el Fiscal General de la República en su escrito, la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas, dictada por el Concejo Municipal del Municipio Junín del Estado Táchira, el 21 de diciembre de 1988, en la cual se establecen una serie de normas, con el objeto de gravar los juegos y apuestas lícitas que consistan en el sorteo de toda clase de bienes por cualquier medio en esa jurisdicción y que sean ofrecidos en venta al público, es un acto normativo con carácter de ley en relación con las materias propias de la competencia municipal.

Argumenta para fundamentar su solicitud por inconstitucionalidad e ilegalidad, que la citada ordenanza en sus artículos 3, 6, 7, 8, 9, 14, 18, 19,20, 21 y 22, adolece de los siguientes vicios:

1. - Inconstitucionalidad por violación del derecho a la defensa:

   Expone que, el artículo 14 de dicha ordenanza, contiene una serie de requisitos que deben cumplir las personas que deseen explotar los juegos y apuestas a que se refiere la misma, y las disposiciones legales en caso de no cumplir con los requisitos, en la cual establece que:

   ...En caso de ser negado el permiso, notificará al interesado mediante Resolución motivada. Una vez verificado el cumplimiento de las formalidades legales, se notificará al interesado de la decisión del Síndico Procurador y se podrá recurrir de conformidad con los medios establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, causando estos trámites una tasa de Quince Mil Bolívares (Bs. 15.000,00)...

   .

   Con respecto a esta disposición de la ordenanza, el solicitante se refiere a lo dispuesto en el artículo 68 de la Constitución de 1961, (art. 26 en la Constitución de 1999), sobre el uso de los órganos de la administración de justicia y el derecho a la defensa. Señala igualmente el criterio de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, quien por la vía del control difuso de la constitucionalidad, ha considerado inconstitucional la exigencia legal del solve et repete, conforme al cual, la posibilidad de impugnar un acto administrativo que imponga una multa, por ejemplo, solo procede cuando se hay pagado o afianzado previamente, por lo cual la Corte ha venido considerando como inconstitucional la exigencia del requisito del solve et repete como condición de admisibilidad de los recursos de nulidad y ha aplicado preferentemente las disposiciones de la Constitución, y se ha abstenido, en los casos sometidos a su consideración, de aplicar las normas y leyes reglamentarias que lo preveían.

   Por lo que estima que el artículo 14 de la Ordenanza impugnada adolece del vicio de inconstitucionalidad, al exigir el solve et repete para poder recurrir conforme a los medios establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia nula de conformidad con lo establecido en el artículo 19, ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

2. Inconstitucionalidad por incompetencia-usurpación de funciones

   Que la ordenanza impugnada adolece del vicio incompetencia, al incurrir el Concejo Municipal del Municipio Junín del Estado Táchira, en usurpación de funciones, porque aun cuando se trata de una autoridad legítima, al dictar esa ordenanza, invade el área de competencia de un órgano perteneciente a la rama del Poder Público Nacional, es decir del Poder Legislativo, ya que solo mediante ley formal, puede regularse lo relativo a las apuestas en general, reserva legal establecida en el artículo 136, numeral 24 de la Constitución de 1961 (artículo 156, numeral 32, Constitución de 1999).

   Considera el Fiscal que, “gravar los juegos y apuestas lícitas que consisten en el sorteo de toda clase de bienes por cualquier medio en dicha jurisdicción y que sean ofrecidos en venta al público” excede el marco de competencia que el parágrafo único del artículo 133 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, le concede al Municipio, ya que le prohibe a los mismos la regulación de las actividades de loterías, hipódromos y apuestas en general, y la ordenanza impugnada, además de gravar los juegos y apuestas, también los crea y regula su funcionamiento, tal como se dispone en el contenido de los artículos 3, 14, numeral 3, 19, 20, 21 y 22 eiusdem.

   Considera el recurrente que si bien existe la colaboración entre entes, la misma no puede extenderse a un punto tal que devenga en inconstitucionalidad e ilegalidad por llegar a usurpar las funciones que conforme a la Constitución y las leyes corresponden a un órgano distinto del que las ejerce, como ocurre en este caso, cuando el Concejo Municipal del Municipio Junín del Estado Táchira, ejerció las funciones que conforme al numeral 24 del artículo 136 de la Constitución de 1961, y contemplada en el artículo 156, numeral 32 de la Constitución vigente, le corresponden al Poder Nacional.

   Finalmente expone el recurrente que conforme al artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos dictados por autoridades manifiestamente incompetentes son nulos

3. -Ilegalidad por ilicitud en el objeto.-

   Argumenta el Fiscal General, que conforme al artículo 18 de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas, uno de los límites de la discrecionalidad con fundamento en el cual se puede decidir la exoneración de los impuestos establecidos en dicha ordenanza, lo constituyen los juegos y apuestas que se realicen con fines de beneficencia pública y por ello dicha ordenanza contendría como regla general, establecer el gravamen a las rifas y apuestas con fines lucrativos y por tanto ilícitos, conforme al criterio que de tales juegos tiene el artículo 535 del Código Penal, en el cual se señala lo que se consideran juegos de envite o de azar.

   Por lo que, al dictarse la ordenanza sin estar conforme a los principios establecidos, el vicio de inconstitucionalidad e ilegalidad estaría presente, pues se estarían violando el artículo 31, numeral 6 de la Constitución, el artículo 133, ordinal 1º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el encabezamiento del artículo 535 del Código Penal.

   Que también adolecen de ilicitud en el objeto, los artículos 6, 7, 8 y 9 de la Ordenanza impugnada, por cuanto crean un impuesto que pecha los juegos y apuestas ilícitas por tener, por regla general, fines lucrativos.

   Termina solicitando se declare la nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio Junín del Estado Táchira, en fecha 21 de diciembre de 1998 por considerar que viola el artículo 68, el 136, numeral 24, el 139, numeral 6, el 31, 117 y el 118 de la Constitución de 1961, así como el numeral 1 y el parágrafo único del artículo 113, y el numeral 3 del artículo 76 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el encabezamiento del artículo 535 del Código Penal, solicitando su pronunciamiento sin relación ni informes por ser el asunto de mero derecho.

   Leído el expediente, pasa la Sala a pronunciarse previas las siguientes consideraciones.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Observa esta Sala que, en el presente caso, ha sido ejercido un recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, contra la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas, sancionada el 21 de diciembre de 1998, por el Concejo Municipal del Municipio Junín del Estado Táchira, razón por la cual pasa esta Sala a pronunciarse acerca de la competencia para conocer este recurso y, con tal propósito, se observa:

   Que la competencia para conocer de casos como el de autos correspondía, de conformidad con lo establecido en los artículos 215, ordinal 4º, y 216 de la Constitución de 1961, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 42, numeral 3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno.

   En tal sentido, las normas constitucionales, antes citadas, disponían lo siguiente:

   Artículo 215.

   Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

   (Omissis)

   4º.- Declarar la nulidad total o parcial de las leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados o Municipios que colidan con esta Constitución; (...)

   (Resaltado de la Sala).

   Artículo 216.

   Las atribuciones señaladas en los ordinales 1º al 6º del artículo anterior las ejercerá la Corte en pleno. Sus decisiones serán tomadas por mayoría absoluta de la totalidad de sus Magistrados. (...)

   .

   Asimismo, el artículo 42 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el artículo 43 de la misma ley, establece como competencia de la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno:

   Artículo 42:

   (omissis)

   ...declarar la nulidad total o parcial de las constituciones o leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos generales de los cuerpos deliberantes de los Estados o Municipios, que colidan con la Constitución

   (Resaltado de la Sala).

   Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 la situación de competencia anterior fue modificada, y, por tal motivo, los aspectos de la ley que se contradicen con lo establecido en la Constitución de 1999, han quedado derogados y adaptados a lo que la Constitución vigente dispone.

   Así, tenemos que la Constitución de 1999, otorga el control concentrado, como juez constitucional, a esta Sala Constitucional, sobre las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional que colidan con la Constitución (artículo 336. 1 constitucional). Igualmente es competencia de esta Sala conocer la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, cuales son aquellos para las cuales la Asamblea Nacional delegó en el Ejecutivo su confección y promulgación (artículo 334.3 constitucional). Además, sobre las Constituciones y leyes estadales, producto de cuerpos deliberantes (consejos legislativos) ejerce la Sala el control concentrado, de acuerdo al numeral 2 del artículo 336 constitucional.

   Dicho numeral trae una puntuación gramatical que se presta a diversas interpretaciones, ya que después de sentar como principio la declaración de la nulidad de las Constituciones y leyes estadales, separa con una coma ambos ordenamientos, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados (consejos legislativos) y Municipios (concejos municipales) con los que los equipara, y agrega que el control concentrado (nulidad total o parcial) se decretará sobre ellos si son dictados en ejecución directa de la Constitución y que colidan con ella.

   Las ordenanzas municipales se dictan, por ejemplo, en ejecución directa de la Constitución, en todo lo que se refiere al artículo 178 constitucional, así como lo ateniente a los ingresos municipales (artículo 179 eiusdem) y a las potestades tributarias del Municipio.

   Siendo el ejercicio de la jurisdicción para el control concentrado (nulidad por inconstitucionalidad), de la competencia de un juez específico para ello, es necesario que la ley disponga cuál es él, tal como lo hace la Constitución vigente con la Sala Constitucional, y ante el silencio de la ley con relación a los otros actos y ordenanzas atacables por nulidad, no pueden quedar tales actos y ordenanzas sin control concentrado.

   Fundado en la propia Constitución y en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ante el silencio de la ley sobre ese otro sector objeto de control concentrado, la Sala había atribuido la competencia a la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, para conocer de las acciones de nulidad por razones de inconstitucionalidad ejercidas contra Ordenanzas Municipales, en sentencias como las dictadas el 11 y 12 de diciembre de 2001, recaídas en los casos Ducharme de Venezuela, C.A., contra la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio S.R. delE.A., y Compañía Occidental de Hidrocarburos Inc. vs. Ordenanza sobre el Régimen de Contingencia., dictada el 23 de noviembre de 2001 (Caso: I.D.B.).

   En sentencia del 7 de junio 2002 (Caso: I.D.B.R. deN. contra la Ordenanza sobre Terrenos y Ejidos de Propiedad Municipal del Municipio Acarigua, Distrito Páez del Estado Portuguesa), la Sala cambió el criterio que hasta ese momento había aplicado para el conocimiento de las demandas contra las Ordenanzas y en ella expuso:

   “...Ahora bien, no obstante lo expuesto, la Sala ha considerado cambiar el criterio expuesto en sentencias anteriores, por considerar que en aras de la seguridad jurídica y el orden procesal existente, el análisis de la situación en cada caso, sin existir el fundamento legal de la ley que así lo justifique, podría llevar a una inseguridad procesal.

   En efecto, la falta de la ley donde se refleje y determine la autonomía municipal, no implica que deba hacerse una distinción entre las ordenanzas, donde pueda haber unas que sean de ejecución directa de la Constitución y otras no, pues conforme a la Disposición Transitoria Décima Cuarta de la Constitución, “...Mientras se dicte la legislación que desarrolle los principios de esta Constitución sobre el régimen municipal, continuarán plenamente vigentes las ordenanzas y demás instrumentos normativos de los Municipios relativos a las materias de su competencia y al ámbito fiscal propio que tiene atribuido conforme al ordenamiento jurídico aplicable antes de la sanción de esta Constitución...”, por lo que la función legislativa del municipio, mientras se dicte dicha ley, debe sujetarse a la legislación preconstitucional, según la disposición transitoria citada.

   El ejercicio de la facultad legislativa que corresponde a los municipios, está limitada por la legislación determinada y su ejercicio puede considerarse derivado de la ejecución de competencias que les son atribuidas directamente por la Constitución. Por otra parte, entre las atribuciones de la Sala Constitucional indicadas en el artículo 336 de la Constitución, en el numeral 2, se establecen tres clases de normas susceptibles de control constitucional concentrado, las estadales, las municipales y cualquier otro acto en ejecución directa de la Constitución, sin que se efectúe ninguna distinción que pueda llevar a concluir que existan normas municipales que no sean controlables constitucionalmente, aunque violen las disposiciones constitucionales existentes, porque ellas no se consideren de ejecución directa de la Constitución.

   En virtud de lo expuesto y en aras de una mayor seguridad jurídica la Sala cambia de criterio, para considerar que el control constitucional de todas las ordenanzas municipales, mientras no se dicte la ley que expresamente establezca otra competencia y procedimiento, será de la competencia de la Sala Constitucional

   .

   En el presente caso, la Ordenanza impugnada es la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Junín del Estado Táchira y sin prejuzgar sobre el fondo del recurso, se observa que la misma tiene por objeto gravar todo lo relativo a los juegos y apuestas, además de regular su funcionamiento, con lo cual se encontraría dentro de los supuestos establecidos en los artículos 178 y 179 de la Constitución, en consecuencia, la Sala sería competente para conocer de la presente acción y así se declara.

   Pasa ahora la Sala a pronunciarse sobre la solicitud del recurrente para que se decida el presente recurso sin relación, ni informes, por ser el asunto tratado, de mero derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que reza:

   Artículo 135:

   A solicitud de parte y aun de oficio, la Corte podrá reducir los lapsos establecidos en las dos secciones anteriores si lo exige la urgencia del caso, y procederá a sentenciar sin mas trámites.

   Se consideraran de urgente decisión los conflictos que se susciten entre funcionarios y órganos del Poder Público.

   La Corte podrá dictar sentencia definitiva, sin relación ni informes, cuando el asunto fuera de mero derecho. De igual modo se procederá en el caso a que se refiere el ordinal 6º del artículo 42 de esta Ley.

   En la norma transcrita están plasmadas dos situaciones excepcionales para el trámite de la acción de nulidad, la reducción de lapsos procesales, previa la declaratoria de urgencia y la no apertura de pruebas con la declaratoria de mero derecho, la cual sólo procede en aquellos casos en que, la controversia está circunscrita a la interpretación o contradicción de normas legales con el texto constitucional. En este último supuesto, conforme a dicho artículo, puede dictarse sentencia sin relación ni informes, con lo cual se permite simplificar el proceso cuando el caso se limite a consideraciones de tipo jurídico, por cuanto se presume que no hay hechos que probar y sobre los que deba producirse un pronunciamiento. La Sala considera que se trata efectivamente de un asunto de mero derecho, para determinar si existe violación de normas constitucionales por la publicación de una Ordenanza Municipal referida a Juegos y Apuestas Lícitas, por parte de un Municipio, por lo que no existiendo hechos que probar, se hace innecesario la apertura de un lapso probatorio y así lo declara.

   Ahora bien, también establece el artículo 135 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de la declaratoria de mero derecho, la posibilidad de que la causa puede decidirse sin relación ni informes. Sin embargo, la Sala ha considerado que aunque se trate de un asunto de mero derecho, tal circunstancia no elimina el interés que algunas personas puedan tener en exponer su opinión sobre el acto impugnado, por lo que no sería posible eliminar el acto de informes, que es el último acto de procedimiento en el cual las partes puedan traer a los autos sus apreciaciones sobre el asunto debatido en el recurso interpuesto.

   La Sala considera que, aunque se trate de una causa de mero derecho, donde no hay hechos que probar, puede haber interés en exponer argumentos en pro o en contra del acto impugnado y estos pueden referirse a aspectos jurídicos, por lo cual, es necesario, salvo que la misma Sala estime que las circunstancias del caso no lo amerite así, que se lleve a cabo el acto de informes, asegurando así la defensa de las partes y de los terceros que decidan intervenir como coadyuvantes.

   Sin embargo, no sucedería lo mismo con la etapa de relación, por cuanto la misma viene a implicar una etapa, para que los Magistrados puedan enterarse de los términos de la controversia, y el estudio de la misma, una vez aportadas las pruebas admitidas y evacuadas y después de recibidas las conclusiones de las partes, pero si en las causas de mero derecho una de las consecuencias de tal declaratoria es la supresión del lapso probatorio, no se justifica la relación en su primera fase, pero si en la segunda fase, para permitir a los Magistrados el examen y análisis del expediente, antes de que se diga “Vistos” y se presente la ponencia del Magistrado Ponente.

   Por ello, considera la Sala, que en el presente caso, se elimina la primera fase la relación y se mantiene la segunda fase, la cual deberá cumplirse conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

   Por lo anterior, la Sala estima pertinente remitir el expediente a la Secretaría de la Sala Constitucional, para la continuación del procedimiento y que a tal fin, se fije la oportunidad en que se deba celebrar el acto de informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117, en concordancia con los artículos 93 y 94 todos de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: