Sentencia nº 1428 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 12 de Julio de 2007

El 8 de noviembre de 2006, el abogado A.C.E., en su condición de apoderado judicial del Maestro Técnico de Tercera (Av), I.A.G.O., ejerció ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acción de amparo constitucional contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

Mediante sentencia N° 179 del 8 de febrero de 2007, esta Sala se declaró incompetente para conocer de la acción ejercida y declinó su conocimiento en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

El expediente contentivo de la presente acción se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo (URDD) el 12 de marzo de 2007 y, en virtud de su distribución, el conocimiento de la causa recayó en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Por sentencia N° 2007-000868 del 24 de abril de 2007, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró inadmisible la acción ejercida de conformidad “(…) con los numerales 1, 2 y 5 (sic) de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”.

El 2 de mayo de 2007, el apoderado judicial del accionante ejerció tempestivamente recurso de apelación contra la sentencia antes mencionada.

II

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Alega el apoderado judicial del actor que su representado sufrió un accidente el 15 de abril de 1996, “(…) al explotarle en la cara un fusil automático liviano (FAL), mientras cumplía funciones de auxiliar de tiro (acto de servicio) en la Base Aérea Capitán M.R., ubicada en Carrizales, Estado Guárico y quien por recomendación de los médicos militares desde 1998 estaba bajo tratamiento oftalmológico, con excelentes resultados en la Clínica Barraquer, Bogotá, Colombia”.

Que su accidente se produjo por fallas atribuidas al desgaste del percutor del fúsil, por lo cual el armamento explotó, ocasionándole excoriaciones en toda la cara y con perforaciones penetrantes en ambos ojos, por lo que fue sometido a operaciones quirúrgicas en los meses de mayo de 1996, septiembre y noviembre de 1998, y el 15 de enero de 1999, “(…) debiendo regresar a control el 2 de marzo y abril de ese mismo año, a los fines de extraerle el aceite de silicón colocado en el ojo izquierdo”.

Que “(…) el tratamiento se interrumpió por falta de presupuesto y permaneció con el aceite de silicón en el ojo izquierdo hasta el 16 de julio de 2000, fecha en la que regresa a la clínica Barraquer y le es diagnosticado retina aplicada membranas epiretinianas en polo posterior e inferior, por lo que tuvo ser intervenido quirúrgicamente para extraerle el aceite de silicón y peeling de membranas, así como también le fue inyectado gas en el ojo izquierdo, permaneciendo en Bogotá dos (02) meses para control post-operatorio. Los médicos tratantes recomiendan que para su total recuperación debe asistir a tratamiento post-operatorio, el cual es bastante largo y requiere de chequeo médico constante”.

Que en agosto de 2000, y a fines de continuar con su tratamiento, es enviado por el Componente Aviación a realizar curso de inteligencia en Bogotá hasta diciembre de ese año, y desde el 15 de febrero de 2001 hasta el 14 de febrero de 2002 es nombrado auxiliar de la Agregaduría Aérea en la Embajada de Venezuela en la República de Colombia.

Que obtuvo un préstamo y de su propio peculio “(…) se operó y se mantuvo en control médico en Colombia, regresando al país el 13 de julio de 2002”.

Que el “(…) ciudadano General de División R.C.L., Comandante General de la Aviación desde el 2003, ha dado instrucciones para que se le facilite a [su] representado la continuidad de su control médico que desde el 13 de julio de 2002 viene solicitando (…)”.

Que “(…) ante la ausencia de una respuesta oportuna y veraz solicitada reiteradamente desde julio de 2002, y ante el temor grave y cierto de perder la vista en ambos ojos, [su] representado el 01 de diciembre de 2005, a través de su Órgano Regular solicitó audiencia al ciudadano Ministro de la Defensa, y sin ser elevada su petición al ciudadano Ministro, las represalias en su contra se endurecieron y de hecho recibió como respuesta un trato poco humanitario, ya que fue sacado del Componente Aviación y colocado bajo las ordenes (sic) del ciudadano General de Brigada (Ej) Director del Despacho del referido Ministerio, quien a su vez el 13 de julio de 2006 lo remitió a la Dirección General Sectorial de Justicia Militar de ese Ministerio para posteriormente ser destacado en el Departamento de Procesados Militares de Occidente con sede en la Cárcel de S.A., Estado Táchira, situación que lejos de solucionarle su problema de salud, lo distancia de su familia y lo coloca en un estado de debilidad jurídica en franca amenaza de grave violación de sus derechos fundamentales a la Salud y a la Integridad Física, Psíquica y Moral, pudiéndole causar un daño irreparable a su persona y a su familia, todo por el solo y justo hecho de solicitar que se le facilite la continuidad de su tratamiento médico oftalmológico”.

Que en “(…) julio de 2002, el tratamiento fue interrumpido abruptamente por las autoridades militares del componente aviación. El 01 de diciembre de 2005, a través de su respectivo Órgano Regular, solicitó audiencia al ciudadano Ministro de la Defensa motivado a que no recibió respuesta a las anteriores solicitudes”.

Que “(…) es el caso que sólo [ha] recibido un trato discriminatorio, y en lugar de una respuesta oportuna y eficiente, el 13 de julio de 2006 fue enviado en Comisión de Servicio al Departamento de Procesados Militares en la Cárcel de S.A., Estado Táchira, quedando en su condición de discapacitado visual distanciado de su familia y en la comisión grave y cierta de no continuar con el tratamiento médico requerido, y por ende perder la vista en ambos ojos (…)”.

Que se encuentran amenazados de violación los derechos constitucionales “(…) a la salud, y el derecho a la integridad personal, por abstracción el derecho a la vida estipulados en los artículos 83 y 46 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...) y, en los artículos 4 y 5 (numerales 1 y 2 ) de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos ‘Pacto de San J. deC. Rica’ vigente desde el 14 de junio de 1997”. Que, igualmente, se encuentran amenazados los derechos de su representado referidos a la prohibición de trato discriminatorio y del derecho a ser indemnizado con fundamento en los artículos 21 y 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De la misma forma denunció la infracción del derecho de petición y oportuna respuesta, consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que “(…) es procedente una medida de protección que suspenda la amenaza de causarle un daño mayor a la integridad personal de [su] representado mientras se dicte un fallo definitivo en la presente solicitud de amparo constitucional. Por esta razón, con fundamento en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y los artículos 585 y 588, parágrafo único del Código de Procedimiento Civil [solicita] que por vía supletoria se decrete con urgencia: SUSPENDER LA COMISIÓN DE SERVICIO EN QUE SE ENCUENTRA [SU] REPRESENTADO EN EL CENTRO NACIONAL DE PROCESADOS MILITARES DE OCCIDENTE UBICADO EN LA CÁRCEL DE S.A., ESTADO TÁCHIRA, Y SE ORDENE AL MINISTERIO DE LA DEFENSA MANTENERLO BAJO CONTROL MÉDICO EN EL SERVICIO DE SANIDAD MILITAR”.

Finalmente, pidió se ordene al Ministerio del Poder Popular para la Defensa cesar inmediatamente con la amenaza de violación de los derechos constitucionales y “(…) a los fines que le sean restituidos sus derechos constitucionales al estado o la situación mejor parecida a la que se encontraba al momento que comenzó dicha amenaza se ordene enviarlo con prontitud a la Clínica Barraquer en la ciudad de S.F. deB., República de Colombia, de acuerdo a las circunstancias del tratamiento oftalmológico que establezcan los médicos tratantes”.

III

DEL FALLO APELADO

El acto decisorio apelado lo constituye la sentencia N° 2007-000868 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 24 de abril de 2007, que declaró: (i) su competencia para conocer de la acción de amparo e (ii) inadmisible la pretensión de tutela constitucional incoada de conformidad con “(…) los numerales 1, 2 y 5 (sic) de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”. Para arribar a su veredicto, la mayoría sentenciadora razonó como sigue:

…omissis…

(…) observa esta Corte que el accionante conjuga dos situaciones, acciones y omisiones que obedecen a circunstancias y hechos distintos y que merecen diferenciación, ya que si bien se trata del ejercicio de la acción, entendida como el derecho subjetivo que tienen los ciudadanos de solicitar la intervención de los órganos jurisdiccionales para declarar la voluntad abstracta de ley en el caso concreto, y con ello resolver una controversia jurídica, no es menos cierto que se trata de supuestos de hecho o circunstancias ocurridas en tiempos distintos con consecuencias relevantes para el pronunciamiento de este Órgano Jurisdiccional.

Por una parte, sostiene que el Ministerio de la Defensa, le está vulnerando su derecho a la salud por haber interrumpido el tratamiento oftalmológico que recibía en la República de Colombia y que fue suspendido en fecha 13 de julio de 2002, solicitando a este juzgador que ‘…ordene enviarlo con prontitud a la Clínica Barraquer en la ciudad de S.F. deB. en la República de Colombia…’, y por la otra, pretende que le sea suspendida la comisión de servicio por encontrarse en una condición delicada de minusvalía, con lo cual el Director General Sectorial de Justicia Militar del Ministerio de la Defensa, amenaza con violentar su derecho a la integridad física, psíquica y moral.

En relación con el primer punto, este Órgano Jurisdiccional está en la obligación de apuntar que la pretensión solicitada a través de la tutela de amparo, no es inmediata, posible y realizable por parte del sujeto identificado como presunto agraviante, debido a que el Estado venezolano, no ya el Ministerio de la Defensa ni el Director General Sectorial de Justicia Militar, ha desarrollado una política pública en materia de salud y ha concebido todo un sistema público nacional de salud para garantizarle a todos los venezolanos, su derecho de recibir atención médica de calidad y de forma totalmente gratuita, obedeciendo a los supremos mandatos que dispuso el artículo 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).

…omissis…

Como puede apreciarse, el sistema público nacional de salud, está integrado por varios entes u órganos responsables que coadyuvan en la consecución del único objetivo posible y deseable: garantizar el derecho a la salud de toda persona que se encuentre en el territorio nacional, a través de una atención médica eficaz -preventiva o curativa-, inmediata y de calidad.

En consecuencia, si el ciudadano I.A.G.O. tiene a su disposición todo un sistema y una estructura médica a través de la cual puede obtener tratamiento oftalmológico, inclusive una política social concretada en la denominada ‘Misión Milagro’, esta Corte forzosamente debe declararla inadmisible de conformidad con el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

Por otra parte, señala el accionante que el Ministerio de la Defensa, le vulnera su derecho a la integridad física, psíquica y moral al haber sido nombrado en comisión de servicio a la orden del Ministerio del Interior y Justicia en el Centro Nacional de Procesados Militares de la Cárcel de S.A., ubicado en el Estado Táchira.

…omissis…

Por su parte, la Sala Constitucional ha señalado que si el accionante en amparo cuenta con vías judiciales ordinarias que le permitan un restablecimiento eficaz y oportuno de la situación jurídica infringida, debe desecharse por inadmisible, la vía del amparo. En este sentido, se observa que el accionante tiene la posibilidad cierta de restablecer lo que considera ha sido un desconocimiento de su derecho a la integridad física, psíquica y moral, a través del ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo que acordó la referida Comisión en el Centro Nacional de Procesados Militares de la Cárcel de S.A., por tratarse de una situación administrativa surgida con ocasión de una relación de empleo público.

…omissis…

En consecuencia, no evidenciándose ninguna urgencia o violación flagrante que amerite la tutela de amparo para el accionante, esta Corte declara su inadmisibilidad con base en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, destacando la posibilidad que tiene el accionante de ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial para dilucidar su situación administrativa. Así se decide.

Por último, el ciudadano I.A.G., denunció como conculcado su derecho a la libertad personal al haber sido puesto bajo arresto durante ocho (8) días por haber contraído una deuda en la República de Colombia.

Sobre dicha denuncia debe precisarse que al haber cesado la violación o amenaza de violación del derecho a la libertad personal del ciudadano I.A.G.O., no existiendo ninguna posibilidad cierta para este Órgano Jurisdiccional de restablecer una situación jurídica que ya se concretó verificándose plenamente sus efectos, debe declararse inadmisible con base en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así también se decide.

En consecuencia, esta Corte declara inadmisible la acción de amparo ejercida por el ciudadano I.A.G.O. contra el Director General Sectorial de la Dirección de Justicia Militar del Ministerio de la Defensa, por encontrarse incursa en las causales de inadmisibilidad contempladas en los numerales 1, 2 y 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide

.

IV

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

El 20 de junio de 2007, el apoderado judicial del accionante consignó tempestivamente ante esta Sala el escrito contentivo de los argumentos que sustentan el recurso de apelación en el cual expuso:

Que “(…) la apreciación hecha por la Corte en cuanto al Sistema Nacional de Salud como una garantía para la restitución eficaz y oportuna de la vista a [su] representado, no obedece a la realidad; y, que la aplicación en este caso de las causales de inadmisibilidad 2 (sic) del artículo 6 de la LOASDGC (sic), viola la garantía de la tutela judicial efectiva”.

Que “[en] los respectivos Informes Médicos solicitados por las autoridades del Componente Aviación y que se señalan en Escrito (sic) de la acción de amparo consta que [su] representado es remitido a la Clínica Barraquer, en Bogotá por los médicos militares tratantes motivado a la falta de capacidad tecnológica en el país para una intervención quirúrgica adecuada que le restituya la vista en ambos ojos, razón por la cual, la aplicación en este caso de la causal de inadmisibilidad estipulada en el numeral 2 del artículo 6 de la LOASDGC, no es procedente, de lo contrario, estaríamos frente a una franca violación del derecho de [su] representado a tener oportunamente acceso a una tutela judicial efectiva que lo ampare en el pleno ejercicio de su derecho a la salud, integridad personal y del trabajo”.

Respecto del señalamiento que hace el a quo en torno a la existencia de otras vías procesales ordinarias para tutelar la situación denunciada, señala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo “(…) está obviando que el fondo del amparo no es otro que UNA AMENAZA EMINENTE (sic) DE VIOLACIÓN GRAVE A SU DERECHO A LA SALUD; INTEGRIDAD FÍSICA, PSÍQUICA Y MORAL; Y AL TRABAJO, pues, no se trata de una simple relación de empleo público (…) que se trata de una posibilidad, cierta e inmediata que de concretarse le causaría grave daño irreparable a [su] representado, entre éstos, lesión a la salud, integridad personal y al trabajo, como consecuencia de la actitud negativa de estos funcionarios que sistemáticamente le violan a [su] representado su Derecho de Petición de ser oído oportunamente, o al menos, recibir una respuesta motivada de la solicitud que hiciera por órgano regular de audiencia con el ciudadano Ministro de la Defensa a los fines que se le faciliten los medios y la autorización respectiva para continuar con su tratamiento e intervención quirúrgica en Bogotá conforme a las recomendaciones de sus médicos militares”.

Sobre la petición cautelar destaca que la misma quedó sin efecto pues “(…) el ciudadano Tcnel (Ej) G.N.A.G., Jefe del Departamento de Procesados Militares de la Cárcel de S.A. mediante comunicación OPINIÓN DE COMANDO N° 01-07 DE FECHA 14 DE ABRIL DE 2007 solicitó la transferencia de [su] representado a la Dirección Sectorial de Justicia Militar a los fines que se le realicen los trámites administrativos correspondientes a su Componente Aviación. Esta decisión se origina principalmente porque [su] representado presentó problemas relacionados con la salud, por la pérdida de la visión, para el cumplimiento de sus labores asignadas en dicho centro penitenciario (…)”. Que “(…) esta decisión oportuna tomada por el ciudadano Director del Centro Nacional de Procesados Militares de S.A. es un claro desconocimiento de la situación de riesgo en que se encontraba [su] representado en dicho centro penitenciario y que la Corte niega cuando declara NO EVIDENCIAR NINGUNA URGENCIA, violentándose la Garantía Constitucional de Acceso a la Tutela Judicial Efectiva, situación que si bien deja sin efecto la medida cautelar innominada solicitada, eso no significa que la amenaza inminente de causarle un daño grave haya desaparecido, por el contrario, sigue vigente hasta tanto no exista un mandamiento judicial que ordene cesar la amenaza denunciada y se le coloque en la situación jurídica violentada, o, en la más parecida a la que se encontraba al momento que comenzó dicha amenaza; es decir, que se le debe dar continuidad a la solicitud de audiencia con el ciudadano Ministro de la Defensa a los fines que se le asignen con urgencia los recursos y autorización requerida para continuar con su tratamiento médico, o en caso de negativa, recibir una respuesta motivada” (Destacado del original).

En torno al pronunciamiento relativo a la aplicación de la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, acota que “(…) si bien es cierto que en los antecedentes narrados en el Capítulo de los Hechos del Libelo de la Acción interpuesta se menciona la privación de libertad de la cual fue objeto [su] representado, sólo se hace como narrativa de antecedentes que evidencian la situación dolosa de la administración pública en contra de [su] representado, siendo ésta la razón por la cual no se hace ninguna solicitud de libertad al respecto, sin embargo la Corte se pronunció sobre una inexistente solicitud de libertad personal declarándola inadmisible según el 1 numeral (sic) del artículo 6 del mencionado texto legal, incurriendo en el vicio de ultrapetita”.

Sobre la base de los anteriores señalamientos, el apoderado judicial del actor solicita que se declare con lugar el recurso de apelación ejercido.

V

DE LA COMPETENCIA

Como premisa procesal, pasa esta Sala a fijar su grado de competencia jurisdiccional para conocer del presente asunto y al efecto observa:

Conforme a la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y a tenor del artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala es competente para conocer las apelaciones ejercidas contra los fallos de los Tribunales Superiores que actuaron como primera instancia en los procedimientos de amparo constitucional, las Cortes de lo Contencioso Administrativo y las C. deA. en lo Penal, ya que según la norma invocada, hasta tanto se dicte la ley que regule la jurisdicción constitucional, rige la normativa especial -Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales- y las interpretaciones vinculantes dimanadas de esta Sala, según lo dispuesto en el artículo 335 constitucional.

En ese orden, visto que la apelación bajo examen se incoó contra un fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 24 de abril de 2007, que resolvió como primera instancia constitucional una acción de amparo constitucional, esta Sala, cónsona con los criterios atributivos de competencia fijados jurisprudencialmente (Vid. Sentencias N° 1 del 20 de enero de 2000, caso: “Emery Mata Millán” y N° 87 del 14 de marzo de 2000, caso: “Elecentro y Cadela”),y según lo dispuesto en el artículo 5.19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, asume el conocimiento en segundo grado de jurisdicción del presente asunto. Así se decide.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Respecto de la tempestividad del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada el 24 de abril de 2007 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es de observar que por diligencia suscrita el 2 de mayo de 2007, ejerció el correspondiente recurso de apelación, el cual fundamentó tempestivamente. En virtud de dicha actuación procesal, se tiene que operó la notificación tácita del mencionado fallo y, en consecuencia, dicho medio de gravamen se tiene como interpuesto dentro del plazo de tres días fijado legalmente para su incoación, conforme al artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

No obstante lo anterior, esta Sala observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo omitió remitir el cómputo del plazo para la interposición del recurso de apelación, conforme al criterio fijado por esta Sala en su sentencia N° 3.027 del 14 de octubre de 2005, caso: “César A.C.O.”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.314 del 15 de noviembre de 2005, motivo por el cual se exhorta al mencionado órgano jurisdiccional ajustar su actividad a los lineamientos dictados por la Sala con carácter vinculante, ello con el propósito de uniformar el tratamiento procesal de las acciones de amparo constitucional dado por los tribunales de la República.

Precisado lo anterior, esta Sala para decidir sobre el mérito del asunto observa:

La pretensión de tutela constitucional se dirige a obtener un mandato judicial que constriña al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, por órgano de sus autoridades competentes, a enviar con prontitud al actor a la Clínica Barraquer en la ciudad de S.F. deB., en la República de Colombia, para darle continuación al tratamiento oftalmológico que sigue, en virtud de las lesiones sufridas en ambos ojos derivadas de la explosión de un fusil automático cuando éste realizaba funciones de auxiliar de tiro en el polígono de la Base Aérea “Capitán M.R.”, ubicada en El Sombrero, Estado Guárico, el 15 de abril de 1996. Asimismo, requiere cautelarmente que se suspendan los efectos jurídicos de la comisión de servicios que le fue asignada para cumplir funciones en el Centro Nacional de Procesados Militares de Occidente (S.A.).

Funda su acción en la amenaza de violación de los derechos a la salud, a la integridad personal y a la vida, reconocidos por los artículos 83 y 46.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 4 y 5, numerales 1 y 2, de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La primera instancia constitucional al juzgar sobre la pretensión, la declaró inadmisible al apreciar la concurrencia de tres de las causales contenidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales: (i) respecto de la pretendida amenaza al derecho a la salud del accionante, estimó que la misma no era inmediata, posible y realizable por el presunto agraviante -Ministerio del Poder Popular para la Defensa-, conforme a lo prescrito en el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales pues “(…) el ciudadano I.A.G.O. tiene a su disposición todo un sistema y una estructura médica a través de la cual puede obtener tratamiento oftalmológico, inclusive una política social concretada en la ‘Misión Milagro’ (…)”; (ii) sobre la idoneidad del mecanismo procesal empleado para hacer valer lo pretendido por el actor, la mayoría sentenciadora de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estimó que “(…) el accionante tiene la posibilidad cierta de restablecer lo que considera ha sido un desconocimiento de su derecho a la integridad física, psíquica y moral, a través del ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo que acordó la referida Comisión en el Centro Nacional de Procesados Militares de la Cárcel de S.A., por tratarse de una situación administrativa surgida con ocasión de una relación de empleo público”, por lo cual operaba la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica antes mencionada y (iii) con relación a la “denuncia” de que al actor le había sido conculcado su derecho a la libertad personal, el juzgador constitucional consideró que le era imposible restablecer una situación jurídica que ya se había concretado, verificándose plenamente sus efectos, por lo cual dicha pretensión era inadmisible a tenor de lo estipulado en el numeral 1 del artículo 6 eiusdem.

En el escrito de fundamentos a la apelación, el apoderado judicial del accionante insiste en la idoneidad de la acción de amparo constitucional para que el Ministerio del Poder Popular para la Defensa facilite los medios y la autorización respectiva a los fines que el actor continúe con su tratamiento y con las operaciones quirúrgico-oftalmológicas en Bogotá según las recomendaciones dadas por los médicos militares que le han tratado. Por otra parte, desestimó la aplicación de la causal contenida en el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales pues, en su criterio, es del conocimiento público la deficiencia del Sistema Nacional de Salud y apuntó que no realizó petición concreta respecto de la libertad de su representado, pues dicha mención la hizo a modo de antecedente y, por tanto, no se justifica el análisis que realizó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al aplicar el numeral 1 del artículo 6 de la misma Ley Orgánica, incurriendo en el vicio de ultrapetita.

Con el propósito de examinar el veredicto dado por la primera instancia constitucional, esta Sala observa que el hecho generador de las amenazas a los derechos y garantías constitucionales del actor se centra en la falta de continuidad del tratamiento oftalmológico a que debe someterse, en virtud de las lesiones sufridas por un accidente ocurrido el 15 de abril de 1996, al explotarle en la cara un fusil automático liviano (FAL) cuando realizaba funciones de auxiliar de tiro en el polígono de la Base Aérea “Capitán M.R.”, ubicada en el Sombrero, Estado Guárico. En tal sentido, se denuncia que el Ministerio del Poder Popular para la Defensa no le ha brindado los medios técnicos y económicos para ello.

Sobre este particular, visto de la documentación cursante en autos que el ciudadano I.A.G.O. ostenta el grado de Maestro Técnico de Tercera, adscrito al Componente Aviación, es menester hacer referencia a las previsiones contenidas en la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, vigente desde su publicación en la Gaceta Oficial N° 35.752 del 13 de julio de 1995, y aplicable al Componente Aviación en tanto parte integrante de la Fuerza Armada Nacional (ex artículo 4 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales). El objeto de este instrumento jurídico, según su artículo 1, es establecer “(…) el régimen de seguridad social del personal de Oficiales, Suboficiales Profesionales de Carrera y Tropa Profesional de las Fuerzas Armadas Nacionales y un sistema de protección que comprende el cuidado integral de la salud, pensiones y demás beneficios”.

Sobre el régimen de seguridad social preconstitucional desarrollado por la mencionada ley ordinaria aplicable a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, debe destacar la Sala que la misma mantiene su vigencia hasta tanto se dicte la ley orgánica que desarrolle el mandato establecido en el artículo 328 constitucional.

En tal sentido, el Capítulo II del mencionado texto legal, intitulado “Del Cuidado Integral de la Salud”, establece normas dirigidas a preservar el cuidado integral de la salud del personal castrense, no sólo en lo relativo a la prevención de enfermedades e infortunios, sino también abarca su diagnóstico, tratamiento y rehabilitación por intermedio del órgano creado para velar por su aplicación, cual es el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), competente en materia de bienestar y seguridad social dentro de las Fuerzas Armadas Nacionales. De tal forma, los artículos 7 y 8 de la mencionada ley prescriben:

ARTÍCULO 7º. Se entiende por cuidado integral de la salud, la prestación de los servicios que tengan como fin su conservación y fomento, la prevención de las enfermedades, el diagnóstico y tratamiento precoz y la rehabilitación, según las determinaciones de esta Ley y de su Reglamento.

ARTÍCULO 8º. El personal militar en situación de actividad, disponibilidad, o de retiro con goce de pensión, recibirá protección integral de su salud, incluyendo atención médica ambulatoria y hospitalaria, los servicios auxiliares, a domicilio, atención odontológica, farmacéutica, protésica y ortopédica, a través de los organismos competentes en materia de bienestar y seguridad social de las Fuerzas Armadas Nacionales.

Estos organismos deberán suministrar lo necesario para que los hospitales militares y similares puedan cumplir con lo dispuesto en este artículo, incluyendo la cancelación de gastos ocasionados en organismos privados, cuando los servicios no se puedan satisfacer dentro de la organización sanitaria militar.

Los familiares con derecho, indicados en los artículos 2º y 3º de esta Ley y los que gocen de pensión de invalidez y de sobreviviente, la recibirán por intermedio del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA).

…omissis…

(Subrayado del fallo).

En virtud de las disposiciones parcialmente transcritas existe indubitablemente una obligación del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, por órgano del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), de garantizar el cuidado integral de la salud a sus miembros afiliados, razón por la cual las prestaciones que exige el actor son perfectamente realizables por el órgano de la Administración Pública Nacional señalado como agraviante, argumento éste que impide subsumir la acción en la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

Ahora bien, respecto de la querella funcionarial como mecanismo procesal idóneo para canalizar la pretensión del actor, la cual sirvió como argumento para subsumir la acción en la causal de inadmisibilidad de la acción contemplada en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se observa que dicho órgano jurisdiccional obvió las excepciones que ha fijado la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación de esta causal, más cuando en el presente caso el bien jurídico tutelado por el ordenamiento primario lo constituye el derecho a la salud del actor, como manifestación del derecho a la vida que postula el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En un supuesto similar al planteado, esta Sala destacó aquellas excepciones a la regla contenida en el numeral 5 del artículo 6 de la ley especial que rige la materia, entre las cuales se encuentra la irreparabilidad del daño alegado en virtud del ejercicio de los medios judiciales a que haya lugar, cuando se compromete seriamente el derecho a la salud de aquel que invoca la necesidad de la tutela constitucional, pues en la circunstancia planteada, la lesión oftalmológica descrita podría llevar a la pérdida irreparable de la vista del actor, lo cual no podría revertirse a través de la sentencia definitiva dictada en el juicio ordinario a que haya lugar. En el mencionado precedente, expresó la Sala:

Ahora bien, la Sala de manera reiterada ha señalado que la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que la vía judicial ordinaria haya sido instada y que respecto de la decisión recaída en dicho juicio, hayan sido agotados los medios recursivos procedentes (siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha); o b) Ante la evidencia de que el uso de las vías judiciales o los recursos procesales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no diera satisfacción a la pretensión deducida.

De acuerdo a lo precedente, la acción de amparo puede proponerse sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado. Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa; cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; cuando el no agotamiento o su ineptitud fueren producto de un error en la decisión objeto de apelación o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales tanto en vía de acción principal como en vía de recurso.

En el caso bajo examen la presunta lesión al derecho a la salud es consecuencia de la omisión imputada a los presuntos agraviantes en otorgarle el permiso correspondiente a los fines de tratarse de manera apropiada la lesión física sufrida en el servicio activo.

Con respecto a lo anterior, la Sala advierte que para enervar los efectos de la omisión de pronunciamiento de algún órgano de la Administración obligado a responder alguna petición concreta realizada por un administrado, existe en el ordenamiento jurídico una vía procesal específica para revisar la legalidad o constitucionalidad de dicha la conducta, medio éste constituido por la llamada acción contencioso-administrativa de abstención o carencia prevista en el numeral 23 del artículo 42 y numeral 1 del artículo 182 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, la Sala también aprecia lo expuesto por el accionante referido a que la conducta omisiva denunciada, causa de manera continuada, un deterioro progresivo a su estado de salud.

Del análisis de la situación planteada se deduce que, en este caso, el ejercicio de la acción por abstención o carencia, puede conllevar a empeorar la condición del solicitante y, eventualmente, devenir irreparable la lesión constitucional que se alega infringida, debido al progresivo y acelerado agravamiento de su estado de salud.

En virtud de lo anterior, la Sala juzga que se encuentran dadas las circunstancias de hecho y de derecho que justifican la tramitación de la acción de amparo interpuesta sin que haya sido agotada la vía judicial ordinaria, y así se declara

(Vid. Sentencia de esta Sala N° 554 del 22 de marzo de 2002, caso: “Francisco J.P.T.”).

En aplicación del precedente trascrito y visto que del caudal probatorio que acompaña la acción de amparo constitucional, se refleja la irreparabilidad de los efectos que la situación denunciada por el accionante pueda producir, pues la lesión oftalmológica es continua y degenerativa, considera la Sala que existen elementos suficientes que crean la convicción de la necesidad que tiene el actor de emplear el mecanismo de tutela constitucional como medio expedito, breve y eficaz frente al ejercicio de los recursos procesales que el ordenamiento jurídico prevé, razón por la cual esta Sala rechaza los argumentos empleados por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para inadmitir la acción propuesta conforme a lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

Asimismo, respecto a la pretendida violación del derecho a la libertad personal del actor, la Sala considera que, tal como lo expuso el actor en su escrito de apelación, no cabía pronunciamiento alguno en este aspecto pues no consta en el libelo algún pedimento específico en este sentido como pretensión principal, sino esgrimido por el quejoso a modo de antecedente del caso y de manera referencial. En consecuencia, esta Sala considera que hubo una errónea apreciación de las pretensiones esgrimidas y, por tanto, tampoco comparte la aplicación hecha por el a quo de la causal contenida en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Finalmente, en lo relativo a la pretensión cautelar de suspensión de efectos de la comisión de servicios que le fue asignada al actor para cumplir funciones en el Centro Nacional de Procesados Militares de Occidente (S.A.), a través del Oficio N° 935794 del 26 de mayo de 2006, suscrito por el Director del Despacho del Ministro del Poder Popular para la Defensa, esta Sala considera que resulta inoficioso cualquier pronunciamiento en virtud que el propio accionante reconoce en su escrito de apelación el decaimiento de su objeto, en virtud de la señalada revocatoria de la comisión de servicios.

Desvirtuados entonces cada uno de los fundamentos empleados por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para inadmitir la pretensión de tutela constitucional, esta Sala debe declarar con lugar la apelación interpuesta por el por el abogado A.C.E., en su carácter de apoderado judicial del Maestro Técnico de Tercera (Av), ciudadano I.A.G.O., contra el fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 24 de abril de 2007, que declaró inadmisible la pretensión de tutela constitucional incoada de conformidad con “(…) los numerales 1, 2 y 5 (sic) de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”, la cual se anula. En consecuencia, se ordena la remisión del expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo a los fines que, aquella que resulte competente según su sistema de distribución, admita y tramite la acción de amparo constitucional incoada. Así se decide.

VII

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la apelación ejercida por el abogado A.C.E., en su carácter de apoderado judicial del Maestro Técnico de Tercera (Av), ciudadano I.A.G.O., ya identificados, contra el fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 24 de abril de 2007, que declaró inadmisible la pretensión de tutela constitucional incoada de conformidad con “(…) los numerales 1, 2 y 5 (sic) de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”, la cual se anula. En consecuencia, se ORDENA la remisión del expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se admita y tramite la presente acción de amparo constitucional.

Publíquese y Regístrese. Remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 12 días del mes de julio de dos mil siete (2007). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

Ponente

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº 07-0743

LEML/i.-