Sentencia nº RC.00699 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 27 de Noviembre de 2009

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. Nro. 2009-000216

Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ.

En el juicio por indemnización de daños y perjuicios seguido por la sociedad mercantil INVERSIONES 747 C.A., representados judicialmente por el abogado A.R.R., M.A.G. contra CORP BANCA C.A. BANCO UNIVERSAL, representados judicialmente por los abogados R.Á.V., A.P., M.C.S., A.P.A. y L.G.M.M.; el Juzgado Superior Octavo Accidental en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, dictó sentencia en reenvío en fecha 17 de septiembre de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda parcialmente con lugar la acción intentada por la parte demandante y parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada.

Contra la referida sentencia de la alzada, la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido mediante auto de fecha 15 de abril de 2009, y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

I

Con fundamento en lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los ordinales 3º y 4º del artículo 317 eiusdem, el formalizante denuncia la falta de aplicación los artículos 148 y 361 parágrafo primero eiusdem, al considerar el formalizante que la sentencia recurrida no estableció “los efectos de la relación jurídica litigiosa frente a los litisconsortes necesarios y la excepción perentoria por falta de cualidad”; y a tal efecto señaló lo siguiente:

…De conformidad con el ordinal del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los ordinales 3º y 4º del artículo 317 ejusdem denuncio la infracción por falta de aplicación de los artículos 148 y del parágrafo primero del artículo 361 del mismo Código adjetivo, relacionados, el primero, con la regla que establece los efectos de la relación jurídico litigiosa frente a los litisconsortes necesarios y el segundo, con la excepción perentoria de la falta de cualidad.

Consagra de esta forma el legislador el litisconsorcio necesario, cuya necesidad de configuración fue invocada en el escrito de contestación como presupuesto de procedencia de la defensa de falta de cualidad pasiva, pues en el caso que nos ocupa era estrictamente necesario la incorporación al juicio de todos aquellos que participaron en lo hechos alegados por la parte actora y, por ende, tienen interés directo en la controversia, como lo es el caso de los ciudadanos J.L.R.O. y O.I.V.R., ex-trabajadores de la empresa demandante, a quienes la sentencia les atribuyó – como es lo cierto-, participación directa en el hecho ilícito alegado en el libelo por la parte actora…

Esto es propio de las reclamaciones de reparación de daños y perjuicios por el hecho ilícito de varias personas que actúan en conjunto. No podría una sola de ellas ser la única demandada, siendo necesario que el litisconsorcio de todos los actores en la comisión del daño venga integrado y que la sentencia se pueda extender a todos ellos en un solo sentido.

…Omissis…

Es por ello que la relación jurídica litigiosa que ocupa este proceso debe ser resuelta de modo uniforme para todos los involucrados, en la producción del daño que se alega, al punto de que, los efectos de las actuaciones de unos se extiendan a los otros, y que, en este caso concreto mal puede constituirse válidamente el litigio si falta uno de ellos, situación esta que no puede ser subvertida por las partes, ni por el órgano jurisdiccional.

Sin embargo, el Juez de alzada, a pesar de haber establecido en la sentencia que los prenombrados ciudadanos (J.L.R.O. y O.I.V.R.) habían concurrido como copartícipes del hecho ilícito denunciado por el actor, inexplicablemente, la alzada declara la imposibilidad de conformación de un litisconsorcio necesario bajo el injustificado argumento de que tal excepción no podría operar ni ser opuesta al tercero que ni siquiera fue al Banco. Y era más bien lo contrario, al constatar que varias personas habían actuado en conjunto en la comisión del hecho ilícito y que no todas habían sido demandadas para responder del mismo, necesariamente debía desecharse la pretensión por cuanto el único demandado no podía cargar con la legitimidad de los demás.

Al haber decidido como lo hizo, la alzada procedió con total absoluta prescindencia de la norma que regula expresamente los efectos del litisconsorcio pasivo necesario como en efecto lo es el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, el cual, de haber sido aplicado, habría conllevado a su vez a la declaratoria con lugar de la excepción de falta de cualidad pasiva opuesta por nuestra mandante, mediante la debida aplicación del artículo 361 ejusdem, en virtud de que tal como se evidencia del propio texto de la sentencia recurrida, no se integró válidamente el proceso con todas aquellas personas involucradas en la comisión del daño, y sobre quienes,-necesariamente-, la sentencia debe producir un efecto directo y uniforme, todo lo cual pone en evidencia que los artículos 148 y 361 del Código de Procedimiento Civil, fueron flagrantemente quebrantados por falta de aplicación, dejando por tanto a la sentencia desprovista de la legalidad formal a la que debe sujetarse su dispositivo...

. (Negritas del texto)

De la precedente transcripción de la formalización, se evidencia que el recurrente denuncia la falta aplicación de los artículos 148 y 361 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, por parte del juez de alzada, lo cual ocurrió, según expresa, cuando estableció en la sentencia que era “imposible” declarar la conformación del litisconsorcio pasivo necesario, al demandante que no asistió a la entidad bancaria, para la apertura de la cuenta corriente, lo cual no consideró en el dispositivo la pluralidad de sujetos “…en la comisión del daño, y sobre quienes, -necesariamente-, la sentencia debe producir un efecto directo y uniforme…”; igualmente declaró, que los ciudadanos “J.L.R.O. y O.I.V.R., ex-trabajadores de la empresa demandante, eran copartícipes del hecho ilícito denunciado por el actor”, manifestando por último, que el juez de la recurrida de haber aplicado las normas antes mencionadas, hubiese declarado con lugar la excepción de falta de cualidad pasiva.

Para decidir, la Sala observa:

Las denuncias por infracción de ley, deben ser fundamentadas en la ocurrencia de algunas de las hipótesis de infracción previstas en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se describen los errores de fondo o de juzgamiento en que puede incurrir el órgano jurisdiccional cuando aplica el derecho, de cómo que cuando se delata la transgresión de una norma jurídica por errónea interpretación, se hace por haberse incurrido en un error acerca del contenido y alcance de un precepto jurídico; por falsa aplicación, cuando el supuesto abstractamente considerado en la norma jurídica, no coincide con el hecho subsumido por el juez; y, por falta de aplicación cuando se de de aplicar al caso concreto una norma jurídica o se le da aplicación a una derogada.

Así, esta Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades que la infracción en la que incurre el juez por falta de aplicación de una norma jurídica vigente, ocurre cuando no la subsume en la resolución de la controversia planteada por las partes en el proceso sometido a su jurisdicción. De allí, que el recurrente debe delatar en su formalización que existe una norma que se enmarca en el caso concreto y es determinante en el dispositivo del fallo (sentencia Nro. 007, de fecha 16 de enero de 2009, caso: C.P.B. contra M.A.P.O..

En el presente caso, expresa el formalizante que la recurrida incurrió en el vicio de falta de aplicación del artículo 148 del Código de procedimiento Civil, al declarar “…la imposibilidad de conformación de un litisconsorcio necesario bajo el injustificado argumento de que tal excepción no podría operar ni ser opuesta al tercero que ni siquiera fue al Banco…” y manifestó que “…de haberlo aplicado, habría conllevado a su vez a la declaratoria con lugar de la excepción de falta de cualidad pasiva opuesta…” en la contestación de la demanda, “… mediante la debida aplicación del artículo 361 ejusdem…”

De las anteriores consideraciones, esta Sala observa, que la recurrida expresó en la dispositiva, lo siguiente:

…Sin embargo, la demandada no obstante aceptar que abrió la cuenta corriente, sostiene que no tiene cualidad para afrontar una demanda de nulidad de la mencionada cuenta. Para decidir el tribunal observa: En ninguna parte del petitorio libelar la actora pidió la nulidad de la cuenta corriente. Veamos: en el tercer petitorio, cuando se refiere a un concepto similar, la actora califica la apertura de la cuenta como “irrita”, pero en modo alguno pide que convenga en ello, sino que es una opinión de la representación actora. No obstante, la deficiente redacción del petitorio primero, cuando se pide al banco convenir en que esa cuenta corriente es “ilegítima”, es lo que origina el enredo procesal de sostener que no es posible a la demandada convenir en esa supuesta “ilegitimidad”, sin llamar a juicio a todos los firmantes del contrato de cuenta corriente, esto es según la demandada, la pretensión es inviable porque el actor no demandó también a sus ex-trabajadores J.L.R.O. y O.I.V.R., pues, así lo entiende este juzgador- una potencial condenatoria en daños no la podría afrontar sólo el banco sin hacerla extensiva a los mencionados ciudadanos, con lo cual, según esta tesis, habría también que demandar a los trabajadores y supervisores de la propia demandada que firmaron allí, ya que, “ es un acto complejo donde concurren muchas voluntades”. Vaya criterio rebuscado. El suscrito lo ve así: Cuando una entidad bancaria hace una oferta pública de su servicio de cuenta corriente, o tarjeta de crédito, etc., publicándola en la prensa nacional y, además autenticándola en una notaría donde cualquier interesado puede obtener una copia está diciendo: “Esta son mis condiciones si usted quiere ser mi cliente. Tómelas o no se acerque por aquí”. Luego, tratándose en esencia de un contrato de adhesión, cuando una persona jurídica o natural se presenta a la agencia y firma sus contratos, se entiende que aceptó la oferta y formalizó la convención que regirá sus relaciones futuras. Pero esto no puede operar ni ser opuesto al tercero que ni siquiera fue al Banco y, peor aun, le falsificaron su firma. En este caso, habiéndose cometido un ilícito extracontractual con quien no fue parte en una operación: ¿Como puede configurarse un litisconsorcio necesario con delincuentes o infractores de la ley? Eso sería igual obligar al peatón lesionado a que demande al conductor del vehículo que lo atropelló, cuando sólo demandó al propietario. Es un asunto potestativo, salvo que expresamente lo exija la ley. Si la entidad bancaria considera que esa responsabilidad que se le reclama no puede ser declarada sino frente a los delincuentes debió haberlos llamado en saneamiento, pero no lo hizo, como era su derecho. Volviendo al caso, cuando la actora demanda que la cuenta abierta es ilegítima, en mi opinión, lo hace porque en el procedimiento de su apertura: la propia institución bancaria no observó su oferta pública de contratación en cuenta corriente, en tanto sus empleados se conformaron con unas simples fotocopias de los Estatutos Sociales de la Sociedad actora, cuando debió requerir otros documentos “fehacientes y, lo más grave nunca exigió la presencia del única administrador de INVERSIONES 747, C.A. En consecuencia, habiéndose demostrado que el único administrador de la Sociedad actora no se adhirió al contrato de cuenta corriente que, por cierto, no es ningún “acto donde convergen muchas voluntades”, pues, es un simple contrato de adhesión, diseñado para hacerlo entre dos partes: Banco y cliente; es imposible que pueda conformarse ningún litisconsorcio necesario, pues no hay ninguna comunidad necesaria de intereses en este aspecto, donde la ley exija un pronunciamiento expreso frente a un sujeto procesal múltiple…”.(Resaltado por la Sala).

De la anterior transcripción parcial del texto de la recurrida, se desprende que el juez de alzada dictó su fallo con fundamento en que el administrador de la sociedad mercantil INVERSIONES 747 C.A., ciudadano E.F.F.O., no se había adherido al contrato de cuenta, “… ni siquiera fue al Banco y, peor aun, le falsificaron su firma…” toda vez que, la cuenta abierta era ilegítima, por cuanto la entidad bancaria debió considerar el procedimiento para su apertura, establecido en la oferta pública, respecto de lo cual, señaló que “…era imposible que pudiera conformarse ningún litisconsorcio necesario…”.

Al respecto, tenemos que el formalizante denunció la infracción por falta de aplicación de los artículos 148 y 361 parágrafos primero del Código de Procedimiento Civil, que establecen lo siguiente:

…Artículo 148: Cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se extenderán los efectos de los actos realizados por lo comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo.

Artículo 361: En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar…

.

De la transcripción parcial e interpretación de los artículos invocados se desprende que el demandado podrá invocar en la contestación de la demanda su falta de cualidad, toda vez, que no posee la titularidad de un derecho para accionar ante la pretensión propuesta por el demandante, por cuanto, forzosamente corresponde ejercerla conjuntamente por la existencia de una relación jurídico procesal integrada por la pluralidad de sujetos.

Ahora bien, la figura procesal del litisconsorcio, es producto de la acumulación subjetiva, en razón a la pluralidad de actores y/o demandados, que actúan en un proceso judicial, constituyéndose en partes. De allí que, el litisconsorcio puede ser voluntario o facultativo de conformidad con el dispositivo contemplado en el literal b y c del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil y necesario o forzoso contemplado en el literal a) del articulo 146 del eiusdem.

Sobre el particular, cabe señalar que la doctrina de esta Sala, ha establecido de manera reiterada que el litisconsorcio necesario, se origina en razón de la naturaleza del vínculo de la relación jurídica por disposición de ley o por estar de manera implícita en ella, en donde necesariamente la pretensión comprende un caso de legitimación, por cuanto no se permite la cualidad dividida, por la existencia de la pluralidad de sujetos o partes, que deben ser llamadas a juicio para ejercer su derecho, defensas y excepciones, a los fines de obtener un pronunciamiento único por el órgano jurisdiccional, para que surta efectos jurídicos a todos los sujetos procesales. (Sentencia Nro. 207, de fecha 20 de abril de 2009, caso: C.J.S.D. contra: Autoyota, C.A. y Otra).

De manera que, esta ausencia o falta de los sujetos interesados activos o pasivos en el vínculo procesal provoca una sentencia de mérito, desestimatoria de la tutela judicial solicitada en la demanda, por la falta en la relación procesal uno de los sujetos que debía integrarla.

Sin embargo, es necesario aclarar, que la cualidad es una forma de legitimación a la causa, y otorga la posibilidad a la persona que intenta la pretensión y a la que se le reclama el derecho, tener la titularidad para ejercer la acción, dicho en otras palabras, es el vínculo existente entre los sujetos procesales -accionante y accionado-, con la demanda objeto de la pretensión y la titularidad del derecho; no obstante, la cualidad, debe distinguirse del litisconsorcio, pues, en esta institución jurídica conforma la pluralidad de partes procesales, que actúan conjuntamente en un litigio, por existir un vínculo en la relación jurídico entre ellas, pudiendo ser activo, demandantes por un lado o pasivos demandados del otro.

Seguidamente, esta Sala considera fundamental dilucidar, la naturaleza jurídica de la responsabilidad solidaria pasiva, que se encuentra regulada en el artículo 1.221 del Código Civil, y expresamente establece la pluralidad de codeudores obligados por una prestación única, dicha responsabilidad “…no adquiere el carácter de indivisibilidad…” -artículo 1.256 Código Civil- de la obligación, pues, el pago hecho por uno de los coobligados libera a los demás de la prestación, en este sentido, podrá el accionante exigir el cumplimiento íntegro a cualquiera de los deudores, en consecuencia, el demandado o deudor no podrá requerir la presencia en juicio de los demás coobligados.

Conforme a lo establecido, esta Sala estima, si bien es cierto que el daño causado a la sociedad mercantil INVERSIONES 747 C.A., en donde ocurrieron pluralidad de sujetos, es decir, los empleados de la entidad bancaria CORP BANCA C.A. BANCO UNIVERSAL y de la víctima, existe una solidaridad del daño causado, sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico, faculta al afectado, propone su acción contra uno de los agentes o contra todos, es decir, no es indispensable demandarlos a todos ellos conjuntamente, existe una relación solidaria entre las personas señaladas como causantes del daño por tanto, si solo una de las personas es demandada y es condenada a pagar a la víctima, podrá intentar una acción para exigir de los otros responsables el pago de la parte que les corresponde en la indemnización a la víctima.

A tal efecto, esta Sala observa que la recurrida consideró que en el caso sometido a su jurisdicción “…era imposible que conformarse ningún litisconsorcio necesario, pues no había ninguna comunidad necesaria de intereses...”, que pudiera ser subsumible en la norma y exigirá un pronunciamiento sobre la pluralidad de sujetos responsables en la comisión de un hecho ilícito ajeno.

En efecto, el juez superior estableció en la sentencia que la acción judicial intentada a uno de los agentes causantes del daño “…era un asunto potestativo, salvo que expresamente lo exija la ley…”, por tanto, no era necesario demandar a las personas solidariamente responsables.

De tal manera que, esta Sala evidencia que el juez superior al declarar en la sentencia que no se conformaba en este caso, la necesidad de un litisconsorcio pasivo necesario, es incuestionable, además, que haya desestimado la falta de cualidad, al establecer que CORP BANCA C.A. BANCO UNIVERSAL, es la llamada a estar en el juicio.

De todo lo antes expuesto, esta Sala observa que la recurrida no infringió el artículo 361 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, por no haber declarado la falta de cualidad pasiva del demandado, y el artículo 148 euisdem, por cuanto determinó la no conformación de un litisconsorcio necesario pasivo. Por tal motivo, esta Sala desestima la denuncia, por cuanto el supuesto contemplado en las normas infringidas no guarda relación con lo razonado por la recurrente. Así se establece.

II

Con fundamento en lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los ordinales 3º y 4º del artículo 317 eiusdem, el formalizante denuncia que la recurrida infringió el artículo 1.189 del Código Civil por error de interpretación, y el encabezado del artículo 1.195 eiusdem, por falta de aplicación; y a tal efecto señaló lo siguiente:

…De conformidad con el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los ordinales 3º y 4º del artículo 317 ejusdem, denunciamos la infracción del artículo 1.189 del Código Civil, por error de interpretación, el cual regula el supuesto de compensación de culpas, como circunstancia atenuante de la responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito, así como la obligación de reparación de daños en los casos en que la víctima haya contribuido a causarlo y, asimismo, denunciamos la infracción del encabezamiento del artículo 1.195 del Código Civil por falta de aplicación, que establece la solidaridad de la obligación reparatoria de los daños causados con ocasión de un hecho ilícito imputables a varias personas.

…Omissis…

En este orden de ideas, si bien es cierto que el juez Superior eligió acertadamente la norma apropiada para estimar la pertinencia de la defensa de concurrencia de culpas opuesta por esta representación, como en efecto lo es el artículo 1.189 del Código Civil, no es menos cierto, que yerra en la interpretación de su contenido y alcance, lo cual se pone de manifiesto en el momento en que la recurrida establece una limitación a la culpabilidad compartida que había atribuido expresamente en cabeza de la propia demandante (por virtud de una imprevisión in eligiendo del Presidente de la Sociedad actora, para escoger a sus colaboradores), en concurrencia con los empleados de Corp Banca; pues, solo le bastó tomar en consideración –única y exclusivamente- la pretensión indexatoria, para confrontarla con la imprevisión in eligiendo del Presidente de la Sociedad actora, para proceder a desecharla, con total y absoluta prescindencia del resto de las pretensiones reclamadas en el libelo, para luego proceder en el dispositivo a una declaración de condena al cumplimiento de la obligación reparatoria en contra de nuestra mandante, cuando lo cierto es que, conforme a la hipótesis abstracta prevista en esa misma norma, “Cuando el hecho de la víctima ha contribuido a causar el daño, la obligación de repararlo se disminuirá en la medida en que la víctima ha contribuido a aquel”; de tal manera que, una correcta interpretación sobre el verdadero alcance de la citada disposición legal debe hacerse en el sentido de que el concurso de culpas debe ser aplicado a la totalidad de la obligación reparatoria sin limitación de ningún tipo, y por ende, en el presente caso, ha debido incluir tanto a la obligación de pago de Bs. 39.678,50, como a la obligación de los intereses de al tipo del DOCE (12) por ciento anual…

…lo que permitiría a su vez, determinar la disminución o reducción de la obligación en sus justas dimensiones, según la contribución y participación que hayan tenido los civilmente responsables en la producción del daño que se les atribuye bajo la condición de coautores del hecho ilícito…

…Omissis…

Por otra parte, al incurrir el Juez de Alzada en infracción legal que acabamos de denunciar por errónea interpretación del artículo 1.189 del Código Civil, trajo como consecuencia que se produjera otro error de juzgamiento al momento de establecer y valorar los hechos en el presente juicio, por lo que igualmente, de conformidad con el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los ordinales 3º y 4º del artículo 317 ejusdem, denunciamos la infracción del encabezamiento del artículo 1.195 del Código Civil, por falta de aplicación, el cual establece la solidaridad de la obligación reparatoria de los daños causados como motivo de un hecho ilícito imputable a varias personas…

Efectivamente si el juez hubiese interpretado correctamente el artículo 1.189 del Código Civil, en los términos expuestos con anterioridad, ante el hecho de haber declarado procedente la excepción de concurrencia de culpas entre la parte actora y demandada, según lo declarado expresamente tanto en la parte motiva, como en el numeral cuarto del dispositivo, ha debido hacer una determinación precisa sobre la disminución de la obligación reparatoria de la víctima, de suerte que le permitiera, a su vez establecer igualmente el alcance o grado de responsabilidad en el cumplimiento de la obligación reparatoria a cargo de nuestra representada…

. (Resaltado del texto).

De la precedente transcripción del escrito de formalización, se evidencia que el recurrente denuncia el error de interpretación del contenido y alcance del artículo 1.189 Código de Procedimiento Civil, por parte del juez de alzada, lo cual ocurrió, según expresa, cuando estableció en la sentencia “…una limitación a la culpabilidad compartida que había atribuido expresamente en cabeza de la propia demandante…”, en base a la “…imprevisión in eligiendo del Presidente de la sociedad mercantil...”, por cuando a su decir, una correcta interpretación “…debe hacerse en el sentido de que el concurso de culpas debe ser aplicado a la totalidad de la obligación reparatoria…”.

Igualmente, denuncia el error de derecho en juzgar los hechos, al manifestar que la recurrida incurrió en el error de interpretación del artículo 1.189 del Código Civil “…trajo como consecuencia que se produjera otro error de juzgamiento al momento de establecer y valorar los hechos…”.

Por consiguiente, denuncia, también, la falta de aplicación del artículo 1.195 del Código Civil ya que al no establecer en la sentencia la responsabilidad solidaria, “…habría arribado a una conclusión totalmente distinta, al punto de reducir o disminuir la condena de nuestra representada a la mitad…”.

Para decidir se observa:

Ahora bien, que la presente denuncia el formalizante delata el vicio por error de interpretación de la norma, error de derecho en juzgar los hechos y la falta de aplicación, lo cual se evidencia una mezcla indebida de denuncias.

En efecto, es preciso señalar, a los fines de anunciar el recurso de casación, de conformidad con lo contemplado en el ordinal 2º del artículo 313 y del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, debe cumplirse debidamente con los extremos para demostrar el vicio delatado con una exposición de razones, donde deberá subsumir el vicio –error de interpretación, falta de aplicación, falsa aplicación o violación de una máxima de experiencia- presuntamente cometido por la recurrida y la consecuencia jurídica que debe ser determinante en el dispositivo del fallo; igualmente, para examinar actas que conforman el expediente y evidenciar el error de derecho cometido por el juez superior en juzgar lo hechos aportados y alegados en el proceso, deberá ser delatado mediante el contexto los artículos 313 ordinal 2° y 320 del Código de Procedimiento Civil, precisando que se basa en el establecimiento de los hechos; de la apreciación de los hechos; del establecimiento de las pruebas; o de la apreciación de las pruebas, con el fin de entender con mayor claridad, lo que verdaderamente se quiere expresar, para que esta Sala pueda garantizar al justiciable una tutela efectiva que garantice el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos para la resolución de un conflicto mediante una sentencia justa.

No obstante, del análisis exhaustivo de la denuncia, presentada en el escrito de formalización, y con el fundamento a los derechos constitucionales y a la tutela judicial efectiva, esta Sala considera que la delación va dirigida al vicio de error de interpretación del artículo 1.189 del Código Civil, por cuanto la recurrida debió considerar la concurrencia de culpas lo cual debió “… ser aplicado a la totalidad de la obligación reparatoria...”.

Para decidir se observa:

El recurso de casación por infracción ley establecido en el ordinal 2º del artículo 313 de Código de Procedimiento Civil, contempla los errores de juzgamientos cometido por el juez en la sentencia, cuando en conocimiento de la norma jurídica existente y subsumible al caso concreto bajo análisis, la elige acertadamente y hace derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido y significado, desnaturalizando el sentido propio. (Sentencia dictada Nro. 106, de fecha 9 de marzo de 2009, en juicio de V.M. y otro, contra Constructora Virisma C.A., y otros).

En el presente caso, el recurrente denunció la infracción del artículo 1.189 del Código Civil, disposición que prevé la disminución de reparación de obligación, cuando la víctima haya contribuido a causar el daño, por cuanto “…solo bastó tomar en consideración- única y exclusivamente- la pretensión indexatoria, para confrontarla con la actuación in eligiendo de presidente de la sociedad actora...” lo cual manifestó que la obligación debió aplicarse a toda la obligación o al resto de la pretensiones reclamadas.

De las anteriores consideraciones, esta Sala observa, que la recurrida expresó en la dispositiva, lo siguiente:

En cuanto a la concurrencia de culpas el tribunal observa: mediante estas consideraciones, el suscrito ha sostenido que si los funcionarios del banco demandado hubieran observado su reglamentación interna, apegándose a la exigencia de los requisitos formales y documentales establecidos por la institución, tanto en su oferta pública de contrato de cuenta corriente, como en sus manuales de instrucción; nada hubieran hecho los delincuentes civiles en perjuicio de las partes. Sin embargo, este juzgador ha meditado sobre la defensa opuesta por la demandada, encontrándola pertinente en forma parcial, ya que: aun cuando los ciudadanos Realza y Vásquez a mi parecer, y conforme a las pruebas de autos actuaron en forma autónoma de su patrono pero en combinación con los trabajadores de la entidad bancaria, es evidente que el ciudadano A.F., único administrador y accionista de la sociedad demandante, incurrió en una imprudencia al no extremar sus medidas y requisitos de reclutamiento y selección de los mencionados ciudadanos, quienes en definitiva, demostraron estar apartados de los cánones morales de ciudadanos con educación por encima a la medida ordinaria de la población, en especial, el ciudadano J.L.R., de profesión ingeniero. En tal virtud, esta imprevisión in eligiendo del Presidente de la sociedad actora, para escoger a sus colaboradores, la toma prudencialmente este juzgador para, conforme al artículo 1.189 del Código Civil, no acordar la indexación judicial peticionada por el actor, más si los intereses demandados; debiendo entonces soportar a medias la devolución de la cantidades dinerarias reclamadas…

. (Subrayado de la Sala).

De la reproducción parcial del texto de la recurrida, se desprende que el juez de alzada dictó su fallo con fundamento a la concurrencia de culpas por cuanto los funcionarios del “… banco demandado hubieran observado su reglamentación interna, apegándose a la exigencia de los requisitos formales y documentales establecidos por la institución, tanto en su oferta pública de contrato de cuenta corriente… ” no se habría producido el daño, estableciendo responsabilidad a la parte accionante, por haber incurrido “…en una imprudencia al no extremar sus medidas y requisitos de reclutamiento y selección…” de sus empleados, en consecuencia, determinó “…conforme al artículo 1.189 del Código Civil, no acordar la indexación judicial peticionada por el actor…”.

Por último, condenó a la entidad bancaria a “… la devolución de la cantidades dinerarias reclamadas…”, más los intereses demandados.

Al respecto, en el artículo 1.189 del Código Civil, se establece lo siguiente:

Artículo 1.189: Cuando el hecho de la víctima ha contribuido a causar el daño la obligación de repararlo se disminuirá en la medida en que la víctima ha contribuido aquel.

De la transcripción e interpretación del artículo anterior, se desprende la concurrencia de culpas, que surgen del resultado dañoso producto de la intervención de la víctima, donde se le acredita el nexo causal entre una acción u omisión entre el sujeto y el perjuicio causado; en consecuencia, si la víctima fue una de las personas que contribuyó a que se causara el daño, se procederá a la distribución proporcional la responsabilidad u obligación de indemnizar o reparar el daño, la cual será incluida conjuntamente con todos los corresponsables, en razón, de que la existencia del hecho u omisión es exterior o adicional, al agente del daño lo que favoreció causalmente a que se produjera el daño.

De allí que, esta disminución o reducción de la responsabilidad dependerá de la gravedad de la culpa de la víctima, y será el órgano jurisdiccional quien determinará subjetivamente, el monto de la indemnización o reparación por parte del agente causante del daño.

Precisado lo anterior esta Sala, considera oportuno aclarar que la indexación judicial o corrección monetaria, constituye el ajuste de acuerdo al índice general de precios establecido por el Banco Central de Venezuela, producto de la inflación, sin embargo, la solicitud ante el órgano judicial no es un hecho controvertido o discutido en el proceso, sino que comporta la actualización del monto condenado, alterando la cantidad reclamada en la pretensión de manera sustancial, para adecuar el valor de la condenatoria, proporcionalmente al momento de la realidad económica presente en el momento de dictarse la sentencia.

Ahora bien, de la sentencia recurrida, la Sala observa que el juez superior estableció la concurrencia de responsabilidad, declarando que el presidente de la sociedad mercantil demandante, contribuyó en la comisión del daño y declaró la culpa in eligiendo de sus sirvientes y dependientes.

En efecto, el juez superior al establecer el hecho de la víctima condenó a CORP BANCA C.A. Banco Universal, al reembolso del dinero depositado y retirado más los intereses del doce (12%) anual generados en la cuenta corriente ilícita, y del mismo modo, negó la indexación judicial solicitada por la parte demandante, por la contribución en la producción del daño conforme al artículo 1.189 del Código Civil.

Ciertamente, la sentencia recurrida, destaca los efectos del hecho de la victima en la producción del daño, no obstante, yerra en la interpretación y aplicación de la norma pertinente al caso, en el sentido de que debió establecer la proporcionalidad o reducción del monto a indemnizar por la concurrencia de culpas, a la obligación de valor solicitada en el libelo de la demanda.

Por tanto, esta Sala indica que, en el caso de compensación de culpas por el hecho de la víctima, el juzgador debe realizar la reducción de la indemnización, sobre el monto exigido para reparar el daño producido por el agente, en consecuencia, el tribunal no podrá negar o exonerar parcial o totalmente la indexación judicial, como reducción de la obligación indemnizatoria, por cuanto, en primer lugar, la misma sólo se práctica sobre la obligación demandada o sobre el monto a indemnizar, en segundo lugar, conlleva la actualización o ajuste del valor del daño, de acuerdo a los fenómenos inflacionarios, y por último, al no ser un hecho controvertido o discutido en el proceso, no es objeto de litigio.

Con base a los anteriores razonamientos, esta Sala declara con lugar la denuncia de infracción del artículo 1.189 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, la reducción por el hecho de la víctima solo influye sobre el monto de la obligación de indemnización de daños y perjuicio demandados y no sobre la indexación judicial. Así se establece.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara, CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la representación judicial de CORP BANCA C.A. BANCO UNIVERSAL contra la sentencia dictada en reenvío el 17 de septiembre de 2008, por el Juzgado Superior Octavo Accidental en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas. En consecuencia, ANULA el fallo recurrido, y ordena al Tribunal Superior que resulte competente, dictar nueva decisión acogiendo la doctrina aquí establecida. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No procede la condena en costas del recurso de casación, por haber resultado procedente el ejercicio de este medio procesal extraordinario.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Octavo Accidental en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, anteriormente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre de dos mil nueve. Años: 199º de la

Independencia y 150º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta-ponente,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nro. AA20-C-2009-000216 Nota: Publicado en su fecha a las

Secretario,