Sentencia nº 14 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Plena de 8 de Abril de 2010

SALA PLENA

PONENTE: L.A. SUCRE CUBA

EXPEDIENTE N° AA10-L-2008-000156

Mediante oficio signado con el número 1079-08 del 21 de julio de 2008, el Juzgado Séptimo de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió al Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia el escrito presentado por el Ministerio Público mediante el cual solicitó la desestimación de la denuncia presentada contra el Contralor General de la República, ciudadano CLODOSVALDO RUSSIAN, por la presunta comisión del delito contra el patrimonio público previsto en el artículo 68 de la Ley Contra la Corrupción. Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por el precitado tribunal, a través de la cual se declaró incompetente para conocer dicha solicitud, declinado el conocimiento del asunto en el Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 377 y 381 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 13 de agosto de 2008, se dio cuenta en Sala Plena de la anterior solicitud, designándose ponente al Magistrado L.A. SUCRE CUBA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, luego de las siguientes consideraciones:

I

DE LA DENUNCIA PRESENTADA CONTRA EL

CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA

El 30 de junio de 2008, el ciudadano O.J.P.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.201.842, presentó ante el Ministerio Público escrito mediante el cual denunció al Contralor General de la República, ciudadano Clodosvaldo Russián, por los hechos que se indican a continuación:

“… el pasado 25 de febrero de 2008, el ciudadano Contralor General de la República, Coldosvaldo Russián, acudió a la sede del C.N.E. (…) a quien entregó un listado de ciudadanos presuntamente inhabilitados por la Contraloría General de la República para el ejercicio de la función pública, incluyendo a quien suscribe el presente escrito, y donde mediante oficio solicitó no se les permitiera postularse a cargo alguno de elección popular y de manera muy particular en las venideras elecciones del 23 de noviembre de los corrientes (…)

Luego de culminado el encuentro con las autoridades del C.N.E., el contralor General de la República a través de los medios de comunicación ofreció detalles sobre el mismo, informando que efectivamente había entregado un listado de ciudadanos que en su opinión no hicieron buenos manejos de fondos públicos bajo su responsabilidad y por lo tanto el despacho a su cargo había procedido a inhabilitarlos para el ejercicio de la función pública, en el marco de lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría, por lo que no podían estos ciudadanos postularse para participar en procesos electorales organizados por el CNE, procediendo a nombrar a alguno de los que engrosaban esta lista y públicamente mencionó mi nombre y apellido, como una de las personas que en el marco de sus derechos constitucionales no podría participar en las venideras elecciones del próximo 23 de noviembre de los corrientes. (…)

Ciertamente, de manera discriminatoria el ciudadano Contralor General de la República, Clodosvaldo Russián, acordó en mi contra la sanción administrativa de inhabilitación para el ejercicio de la función pública, el día 30 de marzo de 2004, según resolución N° 01-00-120 de este despacho; pero 07 meses después, específicamente el día 31 de octubre del mismo año participé, previo cumplimiento de los extremos legales, en los comicios regionales en los cuales me postulé como candidato a Diputado al C.L. del estado Miranda por la circunscripción N° 4, y al resultar favorecido con la gracia popular fui formalmente proclamado como Legislador del estado Miranda por las autoridades del C.N.E., sin que ningún ciudadano, incluyendo al doctor Clodosvaldo Russián, objetara mi participación en ninguna de las fases de este proceso electoral (…) por lo que no entiendo el empeño del Contralor General de la República en intentar impedir, al margen de lo establecido en los artículos 42 y 65 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mi participación en venideros procesos electorales, poniendo de manifiesto una actitud malsana y alevosa que solo busca en claro abuso de su función contralora, perjudicarme electoralmente de cara a los comicios que se avecinan. Situación irregular que debe investigarse, como en efecto formalmente solicito se investigue, en el marco de lo establecido en el artículo 68 de la Ley Contra la Corrupción…” (Sic).

II

DE LA SOLICITUD DE DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA

PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO

El 14 de julio de 2008, la ciudadana D.C.L., actuando en su carácter de Fiscal Vigésima (20°) del Ministerio Público, presentó ante el Juzgado Séptimo de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, escrito mediante el cual solicitó la desestimación de la denuncia presentada contra el Contralor General de la República, por las siguientes razones:

“… mal podría invocar el denunciante que el Contralor está incurso en la presunta comisión de un hecho punible previsto y sancionado en el 68 de la ley contra la corrupción cuando él mismo admite en el escrito de denuncia que el fue sujeto de una sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas. Y además su condición actual no está dentro de los supuestos establecidos en la ley en comento.

(…)

Es criterio de esta Representación Fiscal, que si la actuación de los funcionarios públicos puede subsumirse dentro de una disposición legal vigente, y este caso contenida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal como es este caso en particular, seria incongruente que al aplicarla incurra en infracción alguna y mucho menos en la que establece el artículo 68 de la Ley Contra la Corrupción.

Considera quien aquí suscribe que la actuación del Contralor General de la República, está ajustada a Derecho, ya que se ampara en las previsiones del artículos 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en el cual se le atribuye de manera exclusiva y excluyente, que cuando un funcionario incurre en una irregularidad administrativa, previa investigación, debe imponérsele entre otras sanciones, la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas.

Las presentes actuaciones, plantean la Desestimación de la denuncia por considerar que el hecho denunciado no reviste carácter penal…”.

III

COMPETENCIA DE LA SALA PLENA

El artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

(…)

3. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del (…) Contralor o Contralora General de la República (…) y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva.

(…)

La atribución señalada en el numeral 1 será ejercida por la Sala Constitucional; las señaladas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena…”.

Por su parte, el artículo 5.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señala:

“Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

(…)

2. Declarar, en Sala Plena, si hay o no mérito para el enjuiciamiento (…) del Contralor o Contralora General de la República (…) y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva”.

A propósito de la competencia de la Sala Plena para conocer del antejuicio de mérito, la Sala Constitucional, mediante sentencia número 1331 del 20 de junio de 2002 (Caso: T.A.Á.), expresó:

“…Corresponderá al Ministerio Público, con base en lo que investigue, la proposición formal del antejuicio de mérito o los demás actos conclusivos del proceso penal establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, y la Sala Plena obrará como juez que resolverá lo conducente.

Si la Sala Plena no declara el archivo o el sobreseimiento, ordenará la interposición del antejuicio de mérito en un tiempo determinado, y si el Fiscal General no cumple, solicitará que el suplente lo incoe y, de éste no existir, procederá a nombrar un Fiscal que lo interponga…”.

Así las cosas, corresponde a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia no solo conocer de la solicitud de antejuicio de mérito contra el Contralor o Contralora General de la República y declarar si hay o no méritos suficientes para su enjuiciamiento, sino también conocer de cualquier otra solicitud que presente el Ministerio Público en torno a la investigación fiscal.

En virtud de ello, la Sala Plena se declara competente para conocer de la solicitud de desestimación de la denuncia presentada contra el Contralor General de la República, de conformidad con el artículo 266, ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y así se declara.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “El Ministerio Público, dentro de los treinta días siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al Juez o Jueza de control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción esté evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso. Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada”.

De la citada norma se infiere que la desestimación de la denuncia debe ser solicitada dentro de los treinta (30) días siguientes a la recepción de la misma, cuando el hecho no revista carácter penal; cuando la acción esté evidentemente prescrita; cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso; y cuando los hechos objeto del proceso constituyan delitos cuyo enjuiciamiento sólo procede a instancia de parte agraviada.

Bajo este contexto, se observa que el Ministerio Público ha solicitado la desestimación de la denuncia presentada contra el Contralor General de la República, ciudadano Clodosvaldo Russián, al estimar que los hechos en que se fundamenta la misma no revisten carácter penal.

Así pues, esta Sala Plena debe verificar si los hechos denunciados revisten o no carácter penal, para luego considerar si la solicitud de desestimación de la denuncia está ajustada a derecho o no. En este sentido, es menester advertir que una vez hecha la declaratoria de responsabilidad administrativa, corresponde al Contralor General de la República, por expresa disposición del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, acordar la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitución del declarado responsable, en atención a la entidad del ilícito cometido, e imponer, atendiendo a la gravedad de la irregularidad cometida, su inhabilitación para el ejercicio de las funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años, caso en el cual deberá remitir la información pertinente a la dependencia responsable de la administración de los recursos humanos del ente u organismo en el que ocurrieron los hechos para que realice los trámites pertinentes.

En este caso, el denunciante admite haber sido inhabilitado para el ejercicio de las funciones públicas al expresar en el contenido de su denuncia, lo siguiente: “…Ciertamente (…) el ciudadano Contralor General de la República, Clodosvaldo Russián, acordó en mi contra la sanción administrativa de inhabilitación para el ejercicio de la función pública, el día 30 de marzo de 2004, según resolución N° 01-00-120 de este despacho…”; siendo que la conducta que cuestiona al funcionario público denunciado es la participación que éste ha hecho al órgano electoral respecto de las referidas inhabilitaciones.

Así las cosas, es evidente que la conducta del Contralor General de la República no puede ser constitutiva de delito alguno, toda vez que la misma se enmarca dentro de las funciones que le son propias, vale decir, inhabilitar del ejercicio de las funciones públicas al declarado responsable de un ilícito administrativo, atendiendo, claro está, a la gravedad de la irregularidad cometida, y remitir la información respectiva a la dependencia responsable.

De manera que la situación descrita no puede considerarse como una acción típica del delito a que se refiere el artículo 68 de la Ley Contra la Corrupción ni de ningún otro delito; y menos aún cuando el denunciante no tenía ni tiene el carácter de candidato sino más bien de simple aspirante a candidato.

Por consiguiente, la desestimación que ha sido solicitada por el Ministerio Publico respecto a la denuncia formulada contra el Contralor General de la República resulta absolutamente procedente, en tanto que los hechos denunciados no revisten carácter penal alguno, y así se decide.

V

DECISIÓN

Por tales razones, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la desestimación de la denuncia presentada contra el Contralor General de la República, ciudadano CLODOSVALDO RUSSIÁN, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ordena la devolución de las actuaciones al Ministerio Público, a los fines de su archivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 302 eiusdem.

Publíquese y regístrese. Notifíquese la presente decisión al ciudadano CLODOSVALDO RUSSIÁN, en su carácter de Contralor General de la República. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el salón de Despacho de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los (25) día del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

O.A. MORA DÍAZ L.A. SUCRE CUBA

Los Directores,

EVELYN MARRERO ORTIZ Y.A. PEÑA ESPINOZA

E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ Y.J.G.

L.M. HERNÁNDEZ ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

D.N. BASTIDAS J.R. PERDOMO

P.R. RONDÓN HAAZ L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI ANTONIO R.J.

C.A.O. VÉLEZ B.R. MÁRMOL DE LEÓN

ALFONSO VALBUENA CORDERO EMIRO G.R.

R.A. RENGIFO C. F.R. VEGAS TORREALBA

J.J. NÚÑEZ CALDERÓN L.A.O.H.

H.C. FLORES L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN MIRIAM MORANDY MIJARES

ARCADIO DELGADO ROSALES

La Secretaria,

O.M. DOS SANTOS P.

Exp. Nº AA10-L-2008-000156

Quien suscribe, Magistrado P.R.R.H., manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes términos:

Mediante el pronunciamiento del cual se discrepa, la mayoría sentenciadora declaró, a solicitud del Ministerio Público, con lugar la desestimación de la denuncia que interpuso el ciudadano O.J.P.T. en contra del Contralor General de la República Clodosvaldo Russián, por la supuesta comisión del delito de favorecimiento electoral, que tipificó el artículo 68 de la Ley Contra la Corrupción, por cuanto, “…es evidente que la conducta del Contralor General de la República no puede ser constitutiva de delito alguno, toda vez que la misma se enmarca dentro de las funciones que le son propias, vale decir, inhabilitar del ejercicio de las funciones públicas al declarado responsable de un ilícito administrativo, atendiendo, claro está, a la gravedad de la irregularidad cometida, y remitir la información respectiva la dependencia responsable”. Así, este voto salvante estima pertinente la reiteración de su voto salvado al acto decisorio de la Sala Constitucional n.° 1265, del 5 de agosto de 2008, mediante el cual se desestimó la pretensión de nulidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. En ese voto salvado se expusieron las consideraciones siguientes:

2.5 También desestimó la mayoría la delación de la injuria a los artículos 42 y 65 de la Constitución y el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En este sentido, la sentencia que precede afirmó que la sanción que se impone de acuerdo con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal no es una sanción política, sino administrativa y que “surte efectos para el desempeño de la función administrativa, indistintamente de cuál sea el origen; esto es, por concurso, designación o elección popular”. Asimismo, el fallo expresó:

…la sentencia penal a que aluden los artículos 42 y 65 de la Constitución de la República de Venezuela inhabilita para el ejercicio de los derechos políticos. En cambio el Contralor General de la República no inhabilita políticamente, sino que la inhabilitación es para el ejercicio de funciones públicas (…) es decir, que como consecuencia de la inhabilitación se restringe la aptitud para ser funcionario público, como sería la restricción derivada de la mayoridad o de los extranjeros para determinados cargos públicos, debiéndose recalcar que es cualquier funcionario público, incluso los de elección popular, de modo tal que el sancionado no puede ser funcionario, y por conexión necesaria tampoco gobernante (subrayado añadido).

Ya quien rinde esta opinión divergente de la que prevaleció para la aprobación del juzgamiento antecedente, tuvo oportunidad de establecer su criterio en relación con la violación a los derechos políticos de las venezolanas y venezolanos por parte de la norma objeto de la demanda de autos, la cual reitera:

…no ofrece dificultad alguna la comprensión de que la nacionalidad venezolana otorga a quienes la detenten la ciudadanía, la cual, a su vez, los hace titulares “de derechos y deberes políticos”, “de acuerdo con e(sa) Constitución” (artículo 39) -y no de conformidad con la ley (reserva constitucional)-, Constitución que, en el mismo artículo, sólo acepta como límites al ejercicio de la ciudadanía la inhabilitación política y la interdicción civil ¿Cuáles son esos derechos políticos? Los que se describen en el Capítulo IV “De los derechos políticos y el referendo popular”, Sección primera: de los derechos políticos y cualesquiera otros que se consideren inherentes a la persona humana.

Los artículos 40 y 41 precisan a quién y cómo pertenecen los derechos políticos (“a los venezolanos y venezolanas, salvo las excepciones establecidas en e(sa) Constitución”) y las diferencias a su respecto entre los venezolanos y venezolanas por nacimiento y por naturalización.

Por último, el constituyente cerró la sección que dedicó a la ciudadanía con el artículo 42 según el cual, como fue expuesto, quien pierda o renuncie a la nacionalidad pierde la ciudadanía y el ejercicio de la ciudadanía o de alguno de los derechos políticos sólo puede ser suspendido por sentencia judicial firme en los casos que determine la ley, es decir, que la única manera de perder el derecho al ejercicio de los derechos políticos –atributos de la ciudadanía y, ésta, de la nacionalidad-, que es en lo que consiste una inhabilitación política (artículo 39), es que recaiga una sentencia judicial firme en los casos que determine la ley.

En efecto, se insiste, para el salvante, la claridad de la norma constitucional no deja lugar a interpretaciones ambiguas: el ejercicio de los derechos políticos, esto es, de aquellos que recoge el Capítulo IV, Título III de la Constitución, como son el derecho a la participación política (artículo 62), el derecho al sufragio activo (artículos 63 y 64), el derecho al sufragio pasivo o derecho al ejercicio de cargos de elección popular (artículo 65) y todos los demás derechos que recoge ese Capítulo y que, aún cuando no estén expresamente contenidos en él, se consideren inherentes a la persona humana y sean de naturaleza política, sólo pueden ser suspendidos por sentencia judicial firme en los casos que determine la ley, sentencia cuyo dispositivo contendrá, necesariamente, la inhabilitación política.

Esa norma se complementa, además, con los artículos 65 de la Constitución y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El primero establece:

No podrán optar a cargo alguno de elección popular quienes hayan sido condenados o condenadas por delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones y otros que afecten el patrimonio público, dentro del tiempo que fije la ley, a partir del cumplimiento de la condena y de acuerdo con la gravedad del delito

.

Ahora bien, sostuvo la mayoría que esa norma no impide que existan otras causales de restricción, por ley, del ejercicio del derecho al ejercicio de cargos de elección popular. Por el contrario, el salvante considera que ese artículo 65 debe analizarse a la luz de la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999, la cual fue especialmente clara cuando dispuso, respecto de los derechos políticos, lo siguiente:

El derecho a desempeñar funciones públicas y ejercer cargos de elección popular se les otorga de manera igualitaria a los electores venezolanos y venezolanas, que sepan leer y escribir, con las solas restricciones derivadas del propio texto constitucional, o de las condiciones de aptitud exigidas por las leyes, para determinados cargos.

Como una respuesta a las demandas de los venezolanos ante las graves desviaciones del sistema político y a la corrupción desmedida, se incluye la prohibición de optar a cargos de elección popular a aquellas personas que hayan sido condenadas por delitos cometidos durante el tiempo en que ejercieron las funciones públicas, así como otros delitos que afecten el patrimonio público

(Subrayado añadido).

En consecuencia, se concluye que las limitaciones al derecho fundamental al desempeño de funciones públicas y al ejercicio de cargos de elección popular constituyen, a no dudarlo, una típica materia de reserva constitucional que incluye una explícita proscripción al legislador de que se establezcan restricciones distintas de las que preceptuó la Constitución; por tanto, el legislador no podría disponer de mecanismos alternos al de sentencia judicial firme que implicasen la suspensión de derechos fundamentales de contenido político. La única excepción, que a este principio general admite el constituyente, es la posibilidad de que el legislador determine ciertas condiciones de aptitud (edad, conocimientos especializados, antigüedad, p.e.) para optar al ejercicio de determinados cargos públicos.

El incumplimiento con esa proscripción es, precisamente, la inconstitucionalidad que se verifica en el caso de autos, porque el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal dispone, como mecanismo de limitación y hasta eliminación del ejercicio de derechos políticos –concretamente el derecho al ejercicio de cargos de elección popular-, la imposición de las sanciones administrativas de destitución, suspensión y de inhabilitación política a través de un acto administrativo del Contralor General de la República. En consecuencia, la limitación que impone el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal al derecho fundamental al ejercicio de cargos de elección popular y al desempeño de funciones públicas, es una limitación que no sólo viola la prohibición expresa que preceptúa el artículo 42 de la Constitución –en el sentido de que no podrá suspenderse el ejercicio de los derechos políticos por causa distinta de sentencia judicial firme- sino que, además, colide con el artículo 65 eiusdem, pues, como refleja la Exposición de Motivos de la Constitución, la restricción a ese derecho fundamental es de la estricta reserva constitucional. Así se declara.

En vez del reconocimiento de tal inconstitucionalidad, se declaró que no sólo el Contralor General de la República podría establecer una inhabilitación, sino también, en general, “un órgano administrativo stricto sensu” o “un órgano con autonomía funcional”, porque la norma “no excluye la posibilidad”, pese a que, en otra parte del fallo (pp.39 y 40), había hecho suya la sencilla explicación del tratadista español E.G. deE. en cuanto al principio de legalidad: “no hay acto sin potestad previa, ni potestad que no haya sido atribuida positivamente por el ordenamiento jurídico.”

Así, esta Sala fue más allá en el desconocimiento de las normas fundamentales y de la interpretación que les es propia e invirtió el dogma fundamental del Derecho: a los particulares se les permite todo lo que no les esté prohibido pero el Estado, el Poder, sometido como está al Principio de Legalidad, sólo puede hacer lo que le está expresamente permitido, no puede ejercer potestades que no le hayan sido conferidas. Si se sacan la supremacía constitucional y el principio de legalidad del juego democrático, se decreta a muerte el Estado de Derecho; si el poder no tiene límites, el Derecho Público carece de objeto y el Derecho Constitucional sólo tendrá sentido en el marco del estudio del Derecho Comparado.

Por el contrario, es necesaria la acotación de que esa exigencia constitucional, de que la suspensión del ejercicio de los derechos políticos sólo procede mediante sentencia judicial firme, debe entenderse necesariamente como sentencia condenatoria que recaiga en proceso penal, según lo preceptúa la Convención Americana sobre Derechos Humanos, norma de jerarquía constitucional de acuerdo con el artículo 23 de la Constitución de 1999, según esta Sala ya ha reconocido, entre otras, en sentencia n.° 340 de 9 de marzo de 2004. Esa misma Convención expresa, además, cuáles son esas condiciones de aptitud que puede regular el legislador en relación con el derecho fundamental al ejercicio de cargos de elección popular. Así, se lee del artículo 23 de esa Convención lo siguiente:

1 Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

a. De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

b. De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y

c. De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal

(Subrayado añadido).

La regulación que sobre las limitaciones a los derechos políticos asumió el Constituyente de 1999 coincide, además, con la que en esta materia se asume en el Derecho comparado. Así, cuando analizan, en su tratado, la potestad sancionatoria administrativa como expresión del ius puninedi del Estado, los autores españoles E.G. deE. y T.R.F. señalan:

…, no parece haber base alguna para distinguir por su naturaleza estas sanciones administrativas de las penas propiamente dichas. Con frecuencia, la gravedad de aquéllas excede a la de éstas (es incluso lo normal respecto de las multas). Todos los esfuerzos por dotar las sanciones administrativas de alguna justificación teórica y de una sustancia propia han fracasado. (…) Queda, como último núcleo irreductible, un solo criterio: sólo los procesos judiciales pueden imponer penas privativas de libertad (…) y las privativas de otros derechos civiles y políticos

. (Cfr. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Séptima edición, Madrid, 2000, Tomo II, pp. 164 y 165).

Se trata, además, de la interpretación que en nuestro ordenamiento jurídico se ha mantenido incluso antes de la vigencia del Texto Fundamental de 1999. Mediante fallo de 11 de agosto de 1998, la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia declaró la inadmisión de la solicitud que se le planteó en el sentido de que “declare ‘la nulidad del acto del C.N.E., mediante el cual se aceptó la postulación del ciudadano H.C.F. como candidato para el cargo de Presidente de la República de Venezuela”, para lo cual el Pleno sostuvo que “…visto que de acuerdo con el artículo 1° de la Enmienda n.° 1 de la Constitución de la República, en que se fundamenta la solicitud, no se llenan en este caso las exigencias contempladas en dicho Texto, por cuanto es público y notorio que el ciudadano H.C.F. no ha sido condenado por sentencia definitivamente firme por ningún Tribunal de la República…” (Subrayado añadido).

Lo anterior abunda, entonces, en la inconstitucionalidad parcial del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en lo que se refiere a las sanciones de suspensión y destitución respecto de funcionarios electos mediante el ejercicio del sufragio y, asimismo, en lo que se refiere a la sanción de inhabilitación política de cualquier funcionario, pues si se tratase de un funcionario electo popularmente, la sanción injuriaría el artículo 42 constitucional respecto de su derecho fundamental al ejercicio del cargo para el cual hubiese sido elegido así como el derecho al sufragio de quienes lo eligieron, y si se tratase de la inhabilitación política de funcionarios no elegidos de manera popular, la sanción de inhabilitación política implicaría un agravio a su derecho a la participación política que recogió el artículo 62 de la Constitución y el derecho al eventual desempeño de cargos de elección popular que reconoce el artículo 65 del Texto Fundamental. A la luz de la letra del artículo 42 constitucional, debe señalarse que la norma prohíbe la suspensión del goce y no sólo del ejercicio de los derechos de contenido político; en consecuencia, aunque el sancionado no fuese, al momento de la sanción, candidato a cargos de elección popular, su inhabilitación política resultaría inconstitucional.

En sintonía con las disposiciones constitucionales que se analizaron, el artículo 285.5 de la Carta Magna establece, entre las atribuciones del Ministerio Público: “Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones”.

El término jurídico “acción” tiene, sin lugar a dudas, una connotación judicial, en virtud de que es el derecho de acceso a los tribunales para que sea declarado el derecho (iurisdictio); es, en las muy sencillas palabras de la Real Academia de la Lengua Española: “Der. Derecho que se tiene a pedir una cosa en juicio” (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera Edición. 1992). Así, esta atribución del Ministerio Público, en el marco del sistema, de normas que se comenta, refuerza la conclusión que se explicó respecto a la expresa voluntad del constituyente con relación a las limitaciones a los derechos políticos de los ciudadanos en general y de los funcionarios públicos en particular.

En consecuencia, quien disiente considera que es inconstitucional, tal como se dispuso en los precedentes que antes se citaron, la sanción de destitución de funcionarios electos popularmente que recoge el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y, asimismo, se agrega en esta oportunidad, son inconstitucionales las sanciones administrativas de suspensión respecto de los funcionarios de elección popular y la sanción administrativa de inhabilitación política respecto de cualquier funcionario público, ambas recogidas también en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, pues se trata de limitaciones al ejercicio de derechos políticos mediante la imposición de sanciones administrativas, lo que contradice abiertamente la letra de los artículos 42 y 65 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

Quedan expresados, en los términos precedentes, los motivos del disentimiento del Magistrado que expide el presente voto salvado.

Fecha retro.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Primer Vicepresidente, Segundo Vicepresidente,

O.A. MORA DÍAZ L.A. SUCRE CUBA

Los Directores,

EVELYN MARRERO ORTIZ

Y.A. PEÑA ESPINOZA ELADIO R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ Y.J.G.

L.M. HERNÁNDEZ ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

D.N. BASTIDAS J.R. PERDOMO

P.R.R.H. L.I. ZERPA

Disidente

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI ANTONIO R.J.

C.A.O. VÉLEZ B.R. MÁRMOL DE LEÓN

ALFONSO VALBUENA CORDERO EMIRO G.R.

R.A. RENGIFO CAMACARO F.R. VEGAS TORREALBA

J.J. NÚÑEZ CALDERÓN L.A.O.H.

H.C. FLORES L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA MARCOS T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN M.D.V. MORANDY MIJARES

ARCADIO DELGADO ROSALES

La Secretaria,

O.M. DOS S.P.

PRRH.sn.ar.

Exp. AA10-L-2008-000156

En veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009), siendo las dos y diez minutos de la tarde (2:10 p.m.), el Magistrado doctor P.R.R.H., consignó voto salvado constante de nueve (9) folios útiles.

La Secretaria,

En ocho (8) de abril de dos mil diez (2010), siendo las diez y treinta y cinco minutos de la mañana (10:35 a.m.), fue publicada la decisión que antecede.

La Secretaria,