Sentencia nº 00939 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 20 de Abril de 2006

MAGISTRADA PONENTE: E.M.O. EXP. Nº 2004-0295

El 02 de abril de 2004 los abogados G.F. y M.M., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 20.802 y 99.335, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 17 de mayo de 2002, bajo el Nº 22, Tomo 70-A-Segundo, interpusieron ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº 269 de fecha 03 de octubre de 2003, dictada por el MINISTERIO DE LA PRODUCCIÓN Y EL COMERCIO, hoy Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico impropio interpuesto por la recurrente contra el acto administrativo s/n de fecha 11 de julio de 2002 dictado por el C.D.d.I. para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) que declaró, a su vez, inadmisible por extemporáneo el recurso jerárquico ejercido contra el acto administrativo s/n del 22 de marzo de 2003 emanado del Presidente del referido Instituto, en el que se declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado contra el acto s/n de fecha 31 de octubre de 2001 dictado por el antes aludido Presidente, mediante el cual se le impuso una multa de Un Millón Tres Mil Doscientos Bolívares (Bs. 1.003.200,00), a la mencionada empresa.

Mediante auto de fecha 14 de abril de 2004 se dio cuenta en Sala y de conformidad con el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -vigente para la época de los hechos-, se ordenó oficiar al referido Ministerio solicitando la remisión del expediente administrativo.

Por diligencia del 18 de mayo de 2004 la apoderada judicial de la parte actora, solicitó se remitiera el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin de que éste se pronunciara sobre la admisión del recurso, remisión que fue acordada mediante auto de fecha 19 de mayo de 2004, pasándose el expediente al mencionado Juzgado el 24 del mismo mes y año.

En fecha 15 de junio de 2004 el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, ordenando la citación del Ministro de la Producción y el Comercio, del Fiscal General de la República y de la Procuradora General de la República; así como la publicación del cartel al que se refiere el aparte úndecimo del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, acordó solicitar nuevamente al referido Ministerio el expediente administrativo correspondiente.

Por Oficio Nº 546 del 14 de junio de 2004 el Ministerio de la Producción y el Comercio remitió el expediente administrativo solicitado, por lo que el Juzgado de Sustanciación ordenó abrir pieza separada.

Mediante diligencias de fechas 07 de septiembre de 2004, el Alguacil del referido Juzgado dejó constancia de la citación de la Procuradora General de la República, y del Ministro de la Producción y el Comercio. Asimismo, el 08 de septiembre de 2004 dejó constancia de la citación del Fiscal General de la República.

En fecha 14 de diciembre de 2004 se libró el cartel de emplazamiento a los terceros, el cual fue retirado el 25 de enero de 2005 y publicado en el Diario “Últimas Noticias” el 31 de ese mes y año, según se desprende del ejemplar consignado en el expediente en fecha 01 de febrero de 2005.

El 08 de marzo de 2005 la abogada L.B. de Osorio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 48.312, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de promoción de pruebas.

En esa misma fecha, el abogado V.R.D.L.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 70.933, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, consignó escrito de promoción de pruebas.

Por autos del 07 de abril de 2005, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por las partes, ordenando intimar a la Procuraduría General de la República por órgano del Ministerio de la Producción y el Comercio, para la evacuación de la prueba de exhibición promovida por la parte actora.

Mediante diligencia del 04 de mayo de 2005 el apoderado judicial de la recurrente, solicitó una prórroga de quince días continuos para la evacuación de la mencionada prueba de exhibición, prórroga ésta que fue acordada por auto de esa misma fecha.

El 19 de mayo de 2005 el apoderado judicial de la parte actora solicitó la reapertura del lapso de evacuación de pruebas o, en su defecto, una nueva prórroga de quince días continuos, por considerar que los tres días a la semana en que el referido Juzgado da despacho y los ocho días de despacho de los que goza la Procuraduría General de la República para darse por notificada, “originan que el lapso de evacuación de pruebas y su prórroga inicial se hagan insuficientes para materializar la evacuación de la probanza antes mencionada”. Dicha solicitud de prórroga fue acordada mediante auto de igual fecha.

Por diligencia del 01 de junio de 2005 el apoderado actor solicitó nuevamente la prórroga del lapso de evacuación de pruebas, la cual fue acordada por el Juzgado de Sustanciación en fecha 21 de junio de 2005, por considerar que la prueba de exhibición antes mencionada no se había podido evacuar por causas no imputables a la parte promovente, de conformidad con el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil.

El 22 de junio de 2005 se celebró el acto de exhibición de documentos, dejándose constancia de la comparencia de los apoderados judiciales de ambas partes.

Concluida la sustanciación, el 07 de julio de 2005 se acordó pasar el expediente a la Sala.

Por auto de fecha 11 de agosto de 2005 se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de enero de ese año, de los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, quedando integrada la Sala por cinco Magistrados, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Presidente, Magistrado Levis Ignacio Zerpa; Vicepresidente, Magistrado Hadel Mostafá Paolini; y Magistrados Yolanda Jaimes Guerrero, Evelyn Marrero Ortíz y E.G.R..

Igualmente, se dejó constancia de la elección de la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, el 02 de febrero de 2005, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; y Magistrados Levis Ignacio Zerpa, Hadel Mostafá Paolini y E.G.R..

El 11 de agosto de 2005 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada E.M.O., fijándose el tercer día de despacho siguiente para comenzar la relación.

Mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2005 se fijó la oportunidad en que tendría lugar el acto de informes, el cual quedó diferido para el 17 de noviembre de 2005, por auto del 19 de octubre de ese mismo año.

En fecha 17 de noviembre de 2005 tuvo lugar el acto de informes, dejándose constancia de la comparecencia del abogado V.R.D.L.R., actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, y de la abogada L.B. de Osorio, como Sustituta de la Procuradora General de la República, quienes expusieron sus alegatos y consignaron sus respectivos escritos.

El 17 de noviembre de 2005 la abogada M.P.d.F., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 13.962, actuando con el carácter de “Suplente Especial de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral”, presentó escrito contentivo de la opinión del Ministerio Público.

En fecha 02 de febrero de 2006 concluyó la relación de la causa y se dijo “Vistos”.

Para decidir, la Sala observa:

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Mediante escrito de fecha 02 de abril de 2004 los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº 269 de fecha 03 de octubre de 2003, dictada por el Ministerio de la Producción y el Comercio, hoy Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, en los siguientes términos:

Que, el 25 de agosto de 2000, la ciudadana Lavidia Ortega denunció ante la Oficina Municipal de Defensa y Educación de los Consumidores y Usuarios de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M. (OMDECU), la supuesta sustracción de Doscientos Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 240.000,00) de su cuenta de ahorros del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal.

Que, posteriormente, la referida ciudadana se dirigió a la Gerencia de Inspección, Seguimiento y Control de la mencionada Oficina a fin de solicitar que la denuncia formulada fuese remitida a la Sala de Conciliación y Arbitraje, donde, una vez pasado el expediente se ordenó la apertura del procedimiento conciliatorio previsto en el Capítulo II de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

Señalan, que el 26 de septiembre de 2000 comparecieron en nombre de su representado a la referida Sala de Conciliación y Arbitraje, para consignar varios documentos y reiterar la no procedencia del reclamo realizado en vista de que los retiros no revestían carácter anormal. En esa misma oportunidad, indican, la ciudadana Lavidia Ortega manifestó su desacuerdo con lo expuesto por los apoderados judiciales de la Entidad Financiera y solicitó que el expediente fuera remitido a la Sala de Sustanciación de la Oficina Municipal de Defensa y Educación de los Consumidores y Usuarios (OMDECU).

Aducen, que el 03 de octubre de 2000 consignaron la cinta auditora de fecha 15 de noviembre de 1999, en la cual se evidencia -según afirman- la realización de todos los retiros con la tarjeta de débito de la ciudadana denunciante.

Indican, que por “auto de proceder” del 06 de marzo de 2001, la Sala de Sustanciación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) “ordenó la apertura de una averiguación administrativa; la formación, instrucción y sustanciación del expediente y; la citación de [su] representado, a fin de que rindiera declaración, promoviera y evacuara las pruebas relacionadas con la supuesta denuncia formulada en su contra.”.

Que, el 06 de marzo de 2001, la referida Sala dirigió una comunicación al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital para informar sobre el inicio del procedimiento previsto en los artículos 124 y siguientes de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario contra su representada; a fin de que la Junta de Sustanciación del referido Municipio tramitara el informe al que se refiere el artículo 131 de la mencionada Ley.

Advierten, que el 05 de junio de 2001 presentaron escrito de descargos y solicitaron una prórroga del lapso probatorio conforme a lo previsto en el artículo 128 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

Narran que, en fecha 06 de junio de 2001, la antes mencionada Sala de Sustanciación declaró iniciado el lapso para decidir, advirtiendo el vencimiento del lapso probatorio sin que ninguno de los interesados solicitara la prórroga prevista en el aludido artículo 128, considerando, además, que no existían elementos para otorgarla de oficio, con lo cual omitieron responder a la solicitud de prórroga hecha por su representada para poder recabar las pruebas necesarias para su defensa.

Afirman que, el 31 de octubre de 2001, el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), dictó un acto administrativo mediante el cual impuso a la sociedad mercantil recurrente una multa de Un Millón Tres Mil Doscientos Bolívares (1.003.200,00), con fundamento en lo establecido en el artículo 95 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.898 del 17 de mayo de 1995, por considerar que la entidad financiera no aportó ninguna prueba que lograra demostrar la no procedencia del reclamo planteado por la ciudadana Ladivia Ortega.

Señalan que, el 21 de enero de 2002, ejercieron ante el Presidente y demás miembros del C.D. del INDECU recurso “jerárquico” contra el acto administrativo en referencia, el cual fue declarado sin lugar el 31 de octubre de 2001 por el aludido Presidente.

Sostienen que, el 25 de abril de 2002, ejercieron recurso jerárquico contra tal decisión, el cual fue “decidido arbitariamente” por el C.D. del INDECU declarándolo inadmisible por extemporáneo el 11 de julio de 2002; por lo que el 17 de febrero de 2003 ejercieron recurso jerárquico impropio ante el Ministro de la Producción y el Comercio.

Dicho recurso -según señalan- fue resuelto el 03 de octubre de 2003 por la Directora General de la Consultoría Jurídica del referido Ministerio, “actuando por supuesta delegación del Ministro”, declarando, así, la tempestividad del recurso de fecha 25 de abril de 2002 y, sin lugar, el recurso jerárquico impropio.

Respecto a la nulidad de la Resolución impugnada, esgrimió los siguientes argumentos:

Advierten, que al ratificar la multa impuesta por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), se está incurriendo en una flagrante violación al derecho a la defensa de su representada, toda vez que se le está sancionando sin motivos de hecho o de derecho.

Agregan, que tal violación también se materializa al dictarse el auto de proceder y la boleta de citación mediante la cual se le informa a su mandante sobre la apertura de la averiguación administrativa, emplazándola a comparecer en un lapso de diez días hábiles “para imponerlo de los hechos, rinda declaración y promueva sus pruebas (…) sin señalar el contenido de la [denuncia]; qué norma presuntamente había infringido y, de ser el caso, cuál era la sanción aplicable.”, sin tomar en cuenta, posteriormente, la prórroga del lapso probatorio solicitada.

Aseguran, que con base en el principio de la buena fe y en el derecho a la presunción de inocencia, correspondía a la denunciante demostrar que la sustracción del dinero de su cuenta de ahorros es imputable a la Entidad Bancaria.

Denuncian, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que si bien el acto impugnado estuvo precedido de un procedimiento, el aplicado no es el establecido en la Ley.

Al respecto, afirman que la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario prevé un procedimiento administrativo que se inicia a partir de una denuncia, el cual debe ser tramitado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU); que dicho procedimiento va dirigido a determinar la comisión de hechos violatorios de dicha Ley y, de ser procedente, aplicar las sanciones correspondientes; procedimiento éste que -a su decir- no se aplicó en el caso de autos, toda vez que la solicitud planteada por la ciudadana Ladivia Ortega no constituye una denuncia, pues al no alegar la transgresión de algún derecho previsto en la referida Ley, no llena los requisitos legalmente establecidos para que sea considerada como tal, debiendo el mencionado Instituto abrir un procedimiento administrativo ordinario.

Sostienen, que su representada nunca fue notificada de los cargos que se le imputaban, violando de esta forma lo previsto en el artículo 128 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigente para la fecha.

Respecto al procedimiento conciliatorio, señalan que éste fue “írritamente tramitado” y, posteriormente, “abandonado” por la Sala de Sustanciación al iniciarse un procedimiento sancionatorio. Así, pues, alegan que la apertura de un procedimiento para la imposición de una sanción no obsta para que el procedimiento conciliatorio se siga llevando a cabo, transcurriendo ambos en forma paralela; sin embargo, el primero requiere una nueva solicitud pues no puede fundamentarse en la planteada para lograr la conciliación.

Advierten, que el INDECU no valoró las pruebas traídas al expediente sino que fundamentó su decisión en la falta de pruebas aportadas por parte de su representada.

Aducen, que la notificación hecha al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador sobre la apertura del procedimiento sancionatorio a fin de que rindiera el informe correspondiente, sólo procede en los casos en que no existan oficinas del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) en el Municipio respectivo, ya que será el Alcalde o quien éste delegue, la autoridad competente para la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

Alegan, que la Resolución impugnada fue dictada por la ciudadana G.L.G., actuando con el carácter de Directora General de la Consultoría Jurídica del entonces Ministerio de la Producción y el Comercio, sin embargo, ni del acto recurrido ni del expediente administrativo se evidencia delegación “expresa y taxativa” del Ministro a la mencionada ciudadana; lo cual acarrea la nulidad absoluta de la Resolución de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sostienen, que el acto cuya nulidad se solicita está viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que no existe razón alguna para que su mandante pueda ser declarada responsable de la sustracción de la suma indicada por la ciudadana Ladivia Ortega.

Así pues, de la Resolución recurrida infieren que el INDECU considera, de forma errónea que los bancos han acordado que, en caso de clonación de tarjetas de débito, éstos se obligan a rembolsar las sumas de dinero sustraídas indebidamente, cuando lo correcto es que el cliente debe mantener la clave en secreto según lo establecido en la Cláusula Tercera del contrato contentivo de las Condiciones Generales de Transacciones Electrónicas del Banco de Venezuela.

Aseveran, que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de derecho al interpretar erradamente los artículos 15, 93 y 95 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, lo que llevó a considerar que su representada incurrió en ilícitos administrativos contenidos en dicha Ley.

En sintonía con lo expuesto señalan que la sanción establecida en el artículo 95 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario “es aplicable a los proveedores de bienes o prestadores de servicios que incumplan la obligación general establecida en el artículo 15, es decir, la de respetar los términos, plazos, fechas, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias ofrecidas o convenidas con los consumidores o usuarios, de manera sistemática, por cuanto su incumplimiento en un caso particular produce otras consecuencias jurídicas.”.

Respecto al aludido artículo 93, consideran que la responsabilidad de las personas jurídicas por la comisión de los ilícitos previstos en la Ley comentada, está supeditada a la verificación de cuatro elementos: la comisión del ilícito por parte de una persona natural, que se haya cometido en el ámbito de la actividad de la persona jurídica, que haya sido con sus recursos sociales, y que esa actuación obre en su interés exclusivo o preferente; requisitos éstos que no fueron demostrados.

II

ALEGATOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

El 17 de noviembre de 2005, oportunidad fijada para la realización del acto de informes, la abogada L.B. de Osorio, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito donde expuso lo siguiente:

Respecto a la incompetencia manifiesta alegada, señala que la Directora General de la Consultoría Jurídica del entonces Ministerio de la Producción y el Comercio, no invadió la esfera de competencia del titular del referido Ministerio, toda vez que el acto impugnado fue suscrito por el Ministro. Además, considera que la mencionada Directora actuó dentro de los límites de las competencias que le otorga la “Resolución Nº 093 de fecha 5 de abril de 2002, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.418, así como la delegación que le hiciere el titular de ese Despacho ministerial de conformidad con el artículo 5 del Decreto 140 de fecha 17 de septiembre de 1969, que contiene la delegación de firmas de los Ministros del Ejecutivo Nacional, de manera que la funcionaria solamente se limitó a notificar de (sic) la decisión suscrita por el Ministro transcribiendo el texto integro (sic) de la misma (…)”.

En cuanto a la violación del derecho a la defensa alegada por la recurrente, considera que de autos se desprende que la sociedad mercantil accionante tuvo la oportunidad de ejercer su defensa, lo cual se evidencia del propio libelo cuando se narran los hechos ocurridos desde la apertura del procedimiento conciliatorio -donde tuvo oportunidad de presentar alegatos y pruebas-, hasta su actuación en sede jurisdiccional.

Por otra parte, señala que el procedimiento para la verificación de infracciones a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y a su Reglamento, puede iniciarse de oficio -es decir, por iniciativa del propio Organismo- o por instancia de parte -esto es, por denuncia de la parte afectada-.

Que de conformidad con las Normas Relativas a la Protección de los Usuarios de los Servicios Financieros, dictadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante la Resolución Nº 147-02 del 28 de agosto de 2002, los entes sometidos a la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de la Superintendencia, están obligados a prestar una atención esmerada a los clientes respecto a sus peticiones, reclamos y solicitudes; obligación ésta cuyo cumplimiento no fue probado por el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, violentando, así, los derechos de la usuaria.

Finalmente, señala que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), probó cada uno de los hechos denunciados subsumiéndolos en el supuesto de hecho de la norma transgredida, indicando, asimismo, los elementos de convicción para imponer la sanción recurrida.

III OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO En fecha 17 de noviembre de 2005 la abogada M.P.d.F., actuando con el carácter de Suplente Especial de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, consignó escrito contentivo de la opinión del Ministerio Público sobre el caso de autos.

En dicho escrito resaltó que la actuación de la Directora General de la Consultoría Jurídica del entonces Ministerio de la Producción y el Comercio, sólo se limitó a notificar a la sociedad mercantil recurrente la Resolución Nº 269 dictada por el Ministro titular de ese Despacho, mediante la cual se resolvió el recurso jerárquico interpuesto el 17 de febrero de 2003; razón por la que debe ser desechada la denuncia sobre la usurpación de funciones.

Respecto a la violación del derecho a la defensa, señala que del acto impugnado resulta evidente que la empresa recurrente tenía conocimiento de la averiguación iniciada en su contra, toda vez que fue notificada de su apertura, conoció las razones de hecho y de derecho que llevaron a la Administración a dictar el acto recurrido y finalmente, ejerció los recursos establecidos en la Ley.

Por último, afirma que resulta incongruente alegar conjuntamente los vicios de falso supuesto e inmotivación, por ser dichos vicios excluyentes entre sí.

IV COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe esta Sala referirse a su competencia para conocer el caso de autos. Al efecto, se observa:

El recurso contencioso administrativo de nulidad fue incoado en fecha 02 de abril de 2004, es decir, bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la cual señalaba en el ordinal 10 de su artículo 42 que correspondía a la Sala Político-Administrativa del M.T. la competencia para declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional.

Ahora bien, tal norma atributiva de competencia fue incluida de manera similar en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004, en los siguientes términos:

Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

(…)

30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad;

(…)

El Tribunal conocerá en Sala Plena los asuntos a que se refiere este artículo en sus numerales 1 al 2. (…) En Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37 (…)

.

En el caso de autos, la sociedad mercantil recurrente solicita se declare la nulidad de la Resolución Nº 269 de fecha 03 de octubre de 2003, dictada por el Ministerio de la Producción y el Comercio, hoy Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio; por lo cual, atendiendo a la disposición parcialmente transcrita, esta Sala resulta competente para el conocimiento del asunto planteado. Así se declara.

V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, contra la Resolución Nº 269 de fecha 03 de octubre de 2003, dictada por el Ministerio de la Producción y el Comercio, hoy Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico impropio interpuesto contra el acto administrativo s/n de fecha 11 de julio de 2002 dictado por el C.D.d.I. para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) que declaró, a su vez, inadmisible por extemporáneo el recurso jerárquico ejercido contra el acto administrativo s/n del 22 de marzo de 2003 emanado del Presidente del referido Instituto, en el que se declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado contra el acto s/n de fecha 31 de octubre de 2001 dictado por el antes aludido Presidente, mediante el cual se le impuso una multa de Un Millón Tres Mil Doscientos Bolívares (Bs. 1.003.200,00), a la mencionada empresa.

Ahora bien, previo al pronunciamiento de esta Sala sobre la controversia planteada, se observa que uno de los alegatos que fundamentan el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto es el relativo a la incompetencia manifiesta de la Directora General de la Consultoría Jurídica del entonces Ministerio de la Producción y el Comercio para dictar el acto administrativo impugnado, toda vez que -según aducen los apoderados judiciales de la empresa recurrente- del expediente no se desprende que exista una delegación “expresa y taxativa” que le permitiera a dicha funcionaria dictar el referido acto administrativo.

Sobre este particular, considera la Sala que al ser la competencia un presupuesto fundamental de validez del acto administrativo que priva frente a cualquier otro requisito de forma o de fondo cuya infracción se denuncie, debe verificarse, en primer lugar, si el autor del acto impugnado estaba o no facultado para dictarlo.

En este sentido, se observa que, tal como se señaló anteriormente, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, sostienen que sobre la Directora General de la Consultoría Jurídica del mencionado Ministerio no recaía delegación expresa del Ministro que la facultara para emitir el acto impugnado.

Sin embargo, de la revisión del expediente administrativo se observa que al folio 128 cursa la Resolución Nº 269 de fecha 03 de octubre de 2003, suscrita por el ciudadano R.R.L., actuando con el carácter de Ministro de la Producción y el Comercio, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico impropio interpuesto.

Igualmente, consta en el expediente administrativo (folio 133), la Notificación Nº 161 del 03 de octubre de 2003, suscrita por la ciudadana G.L.G. como Directora General de la Consultoría Jurídica del aludido Ministerio, por la que se hace del conocimiento de la empresa recurrente la emisión de la Resolución cuya nulidad se solicita, notificación ésta que fue sellada y firmada como recibida el 28 del mismo mes y año.

En atención a lo expuesto, considera la Sala que la denuncia sobre la incompetencia manifiesta del funcionario autor del acto recurrido es a todas luces improcedente, toda vez que de la revisión de las actuaciones que conforman el expediente se constata, que la Resolución impugnada fue dictada por la autoridad competente de conformidad con el artículo 132 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.898 del 17 de mayo de 1995, aplicable ratione temporis), es decir, por el Ministro al que está adscrito el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) y que, además, la actuación de la antes mencionada ciudadana consistió únicamente en notificar el acto administrativo por el que se declaró sin lugar el recurso jerárquico impropio interpuesto, para lo cual sí estaba facultada de conformidad con la Resolución Nº 122 de fecha 30 de abril de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 37.434 del 02 de mayo del mismo año.

Así pues, el vicio de incompetencia manifiesta alegado debe desestimarse. Así se decide.

Asimismo, señalan que se violó el derecho a la defensa de su representada al dictarse el auto de proceder y la boleta de citación mediante la cual le informa a la Entidad Financiera recurrente sobre la apertura de la averiguación administrativa, emplazándola a comparecer en un lapso de diez días hábiles “para imponerlo de los hechos, rinda declaración y promueva sus pruebas (…) sin señalar el contenido de la [denuncia]; qué norma presuntamente había infringido y, de ser el caso, cuál era la sanción aplicable.”.

Respecto al alegato esgrimido, debe resaltarse que el auto de proceder es un acto de trámite mediante el cual se da inicio al procedimiento administrativo sancionatorio previsto en los artículos 124 y siguientes de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario antes mencionada. Es, precisamente, a través de ese auto de proceder que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), ordena la apertura de la averiguación administrativa, así como la notificación y emplazamiento del presunto transgresor por medio de la boleta de citación a la que se refieren los apoderados actores.

Así pues, la emisión del auto de proceder y la citación para comparecer mediante boleta no comportan una violación del derecho a la defensa del administrado, toda vez que, además de ser una competencia del referido Instituto la defensa y salvaguarda de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios con la apertura de procedimientos de naturaleza sancionatoria, se trata de un acto inicial que prepara la tramitación de dicho procedimiento.

Asimismo, es necesario destacar no es cierto que la empresa recurrente desconociera los motivos por los cuales el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) inició el procedimiento antes mencionado, toda vez que en la boleta de citación se señala como fundamento de la apertura del trámite la denuncia Nº 0194-00 realizada por la ciudadana Lavidia Ortega ante la Oficina Municipal de Defensa y Educación de los Consumidores y Usuarios de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M. (OMDECU), denuncia de la que ya tenía conocimiento con ocasión del procedimiento conciliatorio. En consecuencia, la violación alegada debe ser desechada. Así se decide.

Por otra parte, denuncian los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el procedimiento tramitado para imponer la multa a su representada no fue el contemplado en la Ley, el cual debe debe iniciarse con la interposición de una denuncia. Al respecto, señalan que la solicitud presentada por la ciudadana Lavidia Ortega no llena los requisitos exigidos por la Ley para que sea considerada una denuncia, por lo que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), debió abrir un procedimiento administrativo ordinario.

Sobre este particular, se observa que la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.898 del 17 de mayo de 1995, aplicable al caso de autos, dispone en sus artículos 86, ordinal 1º, 124 y 126 lo siguiente:

Artículo 86. Es de la competencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU):

1º Sustanciar y decidir los procedimientos para determinar la comisión de hechos violatorios de esta Ley o de las disposiciones dictadas en su ejecución. Estos procedimientos podrán iniciarse de oficio o por denuncia de la parte afectada en sus derechos.

(…)

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Artículo 124. En el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) funcionará una dependencia que se denominará Sala de Sustanciación, la cual instruirá y sustanciará los procedimientos de averiguación para determinar la comisión de hechos violatorios de esta Ley y de sus disposiciones reglamentarias.

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Artículo 126. El procedimiento se iniciará de oficio, bien sea por denuncia de la parte afectada en sus derechos o por iniciativa del propio Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), debiendo ordenar la Sala de Sustanciación la apertura del mismo. Igualmente, el Ministerio Público o las Asociaciones de Consumidores y Usuarios podrán denunciar dichas violaciones.

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De conformidad con las disposiciones legales transcritas, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), a través de la Sala de Sustanciación de ese Organismo, tiene atribuida por Ley la facultad de iniciar procedimientos administrativos para determinar la comisión de hechos que atenten contra los derechos derivados del mencionado instrumento normativo.

Igualmente, de las normas citadas se desprende que el referido procedimiento puede iniciarse de dos maneras: (i) por denuncia de los consumidores o usuarios que, en tal condición, consideren afectados sus derechos y (ii) por iniciativa del propio Instituto.

En el caso de autos, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), inició un procedimiento administrativo que concluyó con la imposición de una multa al Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, por considerar el Órgano Administrativo que la mencionada sociedad mercantil -como proveedor de servicios- había infringido la obligación impuesta en el artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigente para el momento en que ocurrió el hecho, la cual consiste en el respeto de los términos, plazos, fechas, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario para la entrega del bien o prestación del servicio.

Ahora bien, del folio 52 del expediente administrativo se evidencia que el auto de proceder de fecha 06 de marzo de 2001, por el que el referido Instituto ordenó abrir la averiguación administrativa correspondiente, se fundamentó en la denuncia Nº 0194-00 del 28 de agosto de 2000 formulada por la ciudadana Lavidia Ortega, la cual no es considerada por la representación de la empresa accionante como una verdadera denuncia.

Sin embargo, atendiendo a lo expuesto, advierte la Sala que la inexistencia o posible deficiencia de la denuncia por la cual se inicie un procedimiento administrativo de naturaleza sancionatoria por la eventual violación de los derechos de los consumidores o usuarios -denuncia ésta para la cual la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario aplicable al caso no exige requisitos específicos-, no es óbice para que el órgano administrativo ordene abrir dicho procedimiento, toda vez que el artículo 126 de la referida Ley dispone que el procedimiento se iniciará de oficio, bien sea por denuncia de la parte afectada en sus derechos o por iniciativa del propio Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en los casos en que existan elementos suficientes que le hagan presumir la comisión de tales ilícitos; por lo que el alegato formulado debe desestimarse.

Por otra parte, los representantes del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, advierten que el procedimiento conciliatorio fue “írritamente tramitado” y, posteriormente, “abandonado” por la Sala de Sustanciación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), al iniciarse el procedimiento sancionatorio. En este sentido, consideran que la apertura de este último procedimiento obsta para que continuara la conciliación entre las partes.

En primer término, debe destacarse que de conformidad con el ordinal 12 del artículo 86 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, es competencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), procurar la conciliación en los reclamos que los consumidores o usuarios presenten, sin perjuicio de las acciones o recursos que a éstos correspondan.

En este sentido, se observa que los artículos 135 y 136 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario antes mencionada, señalan:

Artículo 135. Una vez iniciado el procedimiento administrativo ordinario, la parte afectada en sus derechos podrá solicitar la conciliación o el arbitraje de la controversia que pudiera plantearse en relación con los intereses y derechos patrimoniales lesionados. En todo caso, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) continuará el procedimiento administrativo ordinario a fin de determinar la existencia de infracciones a esta Ley o a las disposiciones dictadas en su ejecución.

Artículo 136. El Jefe de la Sala, o el funcionario que éste designe, procurará la conciliación de las controversias que las partes soliciten en la forma prevista en esta Ley.

De lograrse la conciliación se levantará en acta de conciliación, la cual deberá ser suscrita por las partes y el jefe de la sala o en su caso, por el funcionario que éste haya designado, y será registrada en la Sala de Conciliación y de Arbitraje, en el libro correspondiente, poniendo fin a la controversia.

En caso de no lograrse la conciliación, la parte que se sienta afectada podrá ejercer las acciones judiciales que estime pertinentes

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Las disposiciones transcritas contemplan la posibilidad de que la conciliación entre las partes y el procedimiento administrativo ordinario -dirigido este último a verificar las presuntas violaciones contra la mencionada Ley-, puedan tramitarse de manera simultánea. Asimismo, señalan que la consecuencia natural de la conciliación es el fin de la controversia, y la libertad del afectado para ejercer las acciones judiciales pertinentes cuando ésta no se ha logrado.

En el caso de autos, una vez formulada la denuncia por la ciudadana Lavidia Ortega, el Órgano Administrativo dio inicio al procedimiento conciliatorio, para lo cual libró boleta de citación dirigida al Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, “a fin de llevar a cabo el acto de conciliación y arbitraje previsto en el Art. 134 de la Ley (sic)”. Asimismo, cursa al folio 48 del expediente administrativo Acta Nº 4016 de fecha 26 de septiembre de 2000, mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana Lavidia Ortega y de la Gerente del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, para la realización del acto conciliatorio.

Ahora bien, de la referida Acta no se evidencia que la parte afectada y la Entidad Financiera hayan llegado a un acuerdo que permitiera poner fin a la controversia planteada. En efecto, se observa que la Gerente de la Empresa recurrente ratificó la improcedencia del reclamo formulado y la denunciante negó haber realizado los retiros del cajero automático; de lo cual se concluye que en la oportunidad fijada para que las partes llegaran a un acuerdo -antes de ejercer las acciones pertinentes-, no hubo conciliación.

En virtud de lo expuesto, si bien la apertura del procedimiento sancionatorio no impedía la continuación del procedimiento conciliatorio, éste último se agotó con el acto realizado en fecha 26 de septiembre de 2000, en el que, como ya se señaló, no hubo conciliación, pudiendo la parte afectada -a partir de ese momento- ejercer las acciones judiciales correspondiente. En consecuencia, debe desestimarse el alegato esgrimido. Así se decide.

En otro sentido, señalan los apoderados judiciales de la empresa recurrente -al narrar lo sucedido en la sede administrativa-, que el 05 de junio de 2001 presentaron escrito contentivo de sus alegatos y defensas frente a la denuncia formulada por la ciudadana Lavidia Ortega y solicitaron la prórroga del lapso probatorio al que se refiere el artículo 128 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.898 del 17 de mayo de 1995.

Asimismo, manifiestan que el 06 del mismo mes y año la Sala de Sustanciación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), declaró iniciado el lapso para decidir, por cuanto ninguna de las partes había solicitado la prórroga del lapso probatorio y por considerar que no existían elementos para otorgarla de oficio.

El artículo 128 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario aplicable ratione temporis, señala:

Artículo 128. La Sala de Sustanciación notificará al presunto infractor para imponerlo de los hechos por los cuales se inicia el procedimiento y para que exponga sus pruebas y alegue sus razones en un lapso no mayor de diez (10) días hábiles, contado a partir de la fecha en que reciba la referida notificación, conforme lo prevé la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En los casos de especial complejidad, determinada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), éste podrá prorrogar por una sola vez y hasta por diez (10) días hábiles el lapso señalado en el párrafo anterior.

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Tomando en consideración la disposición transcrita, observa la Sala que, ciertamente, cursa al folio 56 del expediente administrativo escrito de fecha 05 de junio de 2001 presentado por el abogado R.H.V., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 28.546, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, en el cual expuso que “de conformidad con lo previsto en el segundo aparte del artículo 128 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (…) Solicito conceda a mi representada la prórroga del lapso probatorio, a los fines de recopilar la documentación correspondiente a las operaciones en cajeros automáticos, en virtud de que las operaciones que reclama la denunciante se efectuaron en el año 1999.”.

Igualmente, cursa al folio 59 del expediente administrativo auto de fecha 06 de junio de 2001 por el que la Sala de Sustanciación del Instituto en referencia, una vez realizado el cómputo de los diez días hábiles a los que se refiere el primer aparte del aludido artículo 128 (folio 58), dejó constancia de la culminación del lapso para declarar, promover y evacuar pruebas y del inicio del lapso para decidir, ya que ninguno de los interesados había solicitado la prórroga del lapso probatorio y por considerar que de autos no se desprendían elementos para otorgarla de oficio.

Sin embargo, considera la Sala que si bien la Sala de Sustanciación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) no tomó en cuenta la solicitud de prórroga del lapso probatorio formulada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, en el procedimiento administrativo, sí analizó la posibilidad de prorrogar dicho lapso, pero consideró que no existían elementos para otorgarla de oficio, al no cumplirse los extremos del antes mencionado artículo 128.

A pesar de lo anterior, en la sustanciación del recurso de nulidad interpuesto la empresa recurrente contaba con un lapso que el legislador ha considerado suficiente para consignar todas las pruebas que considere pertinentes a fin de desvirtuar lo alegado por la Administración, incluyendo aquellas que dejó de aportar en el procedimiento administrativo.

No obstante, del expediente no se evidencia que en el curso del procedimiento judicial se hayan aportado -en el tiempo hábil para tal fin- las pruebas que el recurrente pretendía recabar y consignar durante el lapso que abarcaría la prórroga solicitada -diferentes a las promovidas en el procedimiento administrativo-, pruebas éstas que sustentarían las defensas y excepciones opuestas frente al reclamo de la ciudadana Lavidia Ortega y ante la apertura del procedimiento sancionatorio, por lo que esta denuncia debe ser desechada. Así se declara.

Por otra parte, denuncian que el autor del acto impugnado hizo una interpretación errada de los artículos 15, 93 y 95 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario aplicable. En este sentido, señalan que la sanción prevista en el referido artículo 95 sólo “es aplicable a los proveedores de bienes o prestadores de servicios que incumplan la obligación general establecida en el artículo 15, es decir, la de respetar los términos, plazos, fechas, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias ofrecidas o convenidas con los consumidores o usuarios, de manera sistemática, por cuanto su incumplimiento en un caso particular produce otras consecuencias jurídicas.”.

En este sentido, señalan que las obligaciones contraídas con la ciudadana Lavidia Ortega surgen del contrato de cuenta de ahorro que suscribió con el Banco y que es, precisamente, el incumplimiento de esas obligaciones el que se podría sancionar, lo cual -a su decir- no sucede en el caso bajo estudio, toda vez que niegan que la Entidad Financiera haya incumplido alguna de las condiciones establecidas en el referido contrato.

Asimismo, consideran que según lo establecido en el artículo 93 de la referida Ley, para que pueda ser declarada la responsabilidad de su representada era necesario verificar que el ilícito había sido realizado por una persona natural, en el ámbito de la actividad de la persona jurídica, con los recursos sociales y en interés exclusivo o preferente de esta última.

Al respecto, se observa que los artículos 15, 93 y 95 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario aplicable al caso bajo examen, disponen:

Artículo 15. Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, plazos, fechas, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario para la entrega del bien o la prestación del servicio. Si el proveedor incumpliere con las obligaciones antes mencionadas, el consumidor o usuario tendrá el derecho de desistir de la compra o de la contratación del servicio, quedando el proveedor obligado a reembolsarle el pago recibido.

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Artículo 93. Serán responsables por la comisión de los ilícitos administrativos contemplados en esta Ley tanto las personas naturales como las jurídicas; siempre que en el caso de estas últimas el ilícito haya sido cometido en el ámbito de su actividad, con recursos sociales y en su interés exclusivo o preferente.

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Artículo 95. Los proveedores que no respeten las estipulaciones a que se refiere el Artículo 15 serán sancionados con multa, equivalente en bolívares, de veinte (20) a dos mil (2.000) días de salario mínimo urbano.

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Con vista en los artículos transcritos esta Sala observa que, tal como lo señalan los apoderados judiciales de la recurrente, el artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995 establece una obligación genérica exigible a todo proveedor de bienes y servicios, que consiste en el respeto de los términos, plazos, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario.

Dicha obligación general se concreta a partir del momento en que el consumidor o usuario contrata con el proveedor de un bien o servicio, por lo que es el incumplimiento de esa obligación estipulada en el contrato -y no la general-, como lo señalan los representantes de la recurrente, el que se sancionará de conformidad con lo dispuesto por el aludido artículo 95.

No obstante, debe esta Sala aclarar que, a diferencia de lo expuesto por los apoderados actores, si bien el referido artículo 93 exige verificar que el ilícito contra las obligaciones estipuladas haya sido cometido en el ámbito de la actividad de la persona jurídica, con recursos sociales y en su interés exclusivo o preferente, para la imposición de la multa dicha disposición no exige que el ilícito imputado haya sido realizado por una persona natural.

En armonía con lo expuesto, resulta imperativo para la Sala la revisión de los términos en que se celebró el contrato celebrado entre la ciudadana Lavidia Ortega y la recurrente, a fin de determinar la comisión o no de ilícitos contra la normativa que regula lo concerniente a la protección al consumidor y al usuario.

De la revisión de las actuaciones que conforman el expediente se evidencia que cursa al folio 189 del expediente judicial, copia de las Condiciones Generales del Contrato de Transacciones Electrónicas del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, del cual no se desprende del contenido de dicho documento alguna cláusula que haga referencia a las sustracciones de dinero -por medio de cajeros electrónicos- no reconocidas por el cliente.

En efecto, sólo se señala en la Cláusula Tercera que “Tanto la tarjeta de Débito como la Clave son imprescindibles para la operación y movilización de las Cuentas a través de los dispositivos electrónicos, por tal motivo ‘EL CLIENTE’ se obliga a guardar bajo su absoluta responsabilidad la Tarjeta de Débito. ‘EL CLIENTE’ libera a ‘EL BANCO’ de toda responsabilidad por el uso indebido de los servicios mediante la utilización de la Tarjeta de Débito y/o de la Clave por parte de personas distintas a ‘EL CLIENTE’ y acepta que por dicha causa ‘EL BANCO’ aplique las medidas correctivas que considere convenientes. El hecho de que cualquier tercero haya introducido la Tarjeta de Débito en los dispositivos electrónicos y utilizado la Clave será considerado como si hubiese sido realizado por el ‘EL CLIENTE’, quien reconoce como propias y sin reservas, las transacciones así realizadas y asume frente a ‘EL BANCO’ y ante terceros toda responsabilidad derivada del uso indebido del sistema, de la Tarjeta de Débito y de la Clave.”.

Atendiendo a la cláusula transcrita debe precisarse que, conforme a lo estipulado por las partes, el cliente -en este caso la ciudadana Lavidia Ortega- eximió de responsabilidad a la Entidad Financiera recurrente cuando terceras personas hagan uso de los servicios que ofrece el Banco, a través de la Tarjeta de Débito y/o la Clave personal del cliente.

Aplicando lo anterior al caso bajo análisis, debe concluirse que la eventual responsabilidad que pueda recaer sobre la recurrente dependerá de que las operaciones no reconocidas hayan sido realizadas por un tercero, lo cual, precisamente, es la defensa esgrimida por el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, ante los reclamos realizados por la usuaria.

Ahora bien, al sostenerse que “la sustracción del dinero que reclama, obedece básicamente a que [la denunciante] permitió de alguna forma, que terceras personas conocieran su clave de acceso para realizar operaciones en los Cajeros Automáticos y/o Puntos de Venta (…)”, correspondía al referido Banco la carga de probar que, ciertamente, las operaciones fueron realizadas por una persona diferente a la ciudadana Lavidia Ortega, lo cual, tal como lo apreció el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), no fue probado en el procedimiento administrativo -como tampoco en el judicial-.

Por el contrario, de haber sido probada la intervención de un tercero, la Entidad Financiera recurrente estaría exenta de responsabilidad frente al reclamo realizado ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) y, en consecuencia, no podría habérsele impuesto la multa antes referida.

En lo que respecta a los requisitos exigidos por el artículo 93 de la Ley para la Protección al Consumidor y al Usuario para la imposición de la multa, esto es, que el ilícito se haya cometido en el ámbito de la actividad de la persona jurídica, con recursos sociales y en su interés exclusivo o preferente, se observa que si bien el Órgano Administrativo no analizó expresamente el cumplimiento de los requisitos enunciados, de la revisión del expediente se concluye que la infracción imputada a la Entidad Financiera con ocasión de la sustracción de dinero alegada por la ciudadana Lavidia Ortega, se realizó en el ejercicio de la actividad propia de la recurrente, es decir, la actividad de intermediación financiera, que en el caso de autos, se manifiesta en el mantenimiento de una red nacional de cajeros automáticos disponibles para la realización de numerosas transacciones, cajeros éstos que integran -entre otros- el cúmulo de recursos sociales del Banco en cuestión.

Ahora bien, respecto a la comisión del ilícito en interés exclusivo y preferente de la accionante, se observa que, tal como se señaló anteriormente, la Empresa recurrente no demostró que la sustracción del dinero de la cuenta bancaria hubiese sido realizada por una persona ajena a la relación contractual, situación que no permite presumir que tal actuación haya sido practicada en beneficio del tercero al que se hace referencia.

Atendiendo a lo anterior, y visto que dicha sustracción tampoco podría ser en beneficio de la usuaria -toda vez que la ciudadana Lavidia Ortega fue la persona que formuló los reclamos al Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, y denunció lo acontecido ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), por no haber autorizado la transacción electrónica-, debe presumirse que el ilícito sancionado se produjo en interés exclusivo o preferente de la Entidad Bancaria.

Además de lo anterior, debe agregarse que como Institución Bancaria, la recurrente debe dirigir sus actuaciones en pro de garantizar, de manera efectiva, la labor de custodia de bienes que sus clientes ponen a su cargo al momento de celebrar -como en el caso bajo análisis- un contrato de cuenta bancaria y, por ende, de todos los servicios adicionales que dicho contrato implica -por ejemplo, los cajeros automáticos, los puntos de venta y el servicio telefónico-, así como los mecanismos de seguridad más idóneos.

Por todo lo expuesto, se hace imperativo desechar la denuncia sobre la falta de revisión y verificación de los requisitos exigidos en el artículo 93 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, esgrimida por la representación de la parte actora. Así se decide.

Por otra parte, señalan los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, que no debió notificarse al Síndico Procurador Municipal para que rindiera el informe correspondiente en el procedimiento sancionatorio, ya que esta notificación sólo procede cuando no existan oficinas del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) en el Municipio respectivo pues, en estos casos, será el Alcalde o quién éste delegue, la autoridad competente para la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

De la revisión del expediente se evidencia, que mediante Oficio s/n del 06 de marzo de 2001 emanado de la Jefa de la Sala de Sustanciación del INDECU, se le notificó al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital sobre la apertura de un procedimiento administrativo contra la empresa recurrente, a fin de dar cumplimiento al artículo 131 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

Al respeto, se observa que el referido artículo 131 dispone que una vez recibido el Informe de la Junta de Sustanciación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), el Presidente de dicho Organismo dictará la decisión correspondiente siguiendo las normas contenidas en el Título III, Capítulo I, Sección Tercera de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Sin embargo, no se desprende de las disposiciones aludidas la obligación de notificar al Síndico Procurador Municipal de la apertura de un procedimiento sancionatorio por presuntas transgresiones a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, ya que estos artículos se refieren a las formas de terminación del proceso, es decir, la emisión del acto administrativo correspondiente, el desistimiento y la perención.

En efecto, la participación que, eventualmente, podría tener el Municipio en los procedimientos como el de autos es la descrita en el artículo 76 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, el cual establece que ante la ausencia de una oficina del referido Instituto en algún Municipio, será el Alcalde de éste quien conocerá de la aplicación de la normativa sobre protección al consumidor y al usuario, hasta tanto el Organismo competente -INDECU- asuma dichas funciones.

Ahora bien, a pesar de que se realizó la notificación al Síndico, no consta en el expediente que éste haya emitido un Informe y, mucho menos, que haya sido considerado al momento de que el INDECU impuso la multa recurrida, razón por la cual debe ser desechado el alegato analizado.

Por otra parte, sostienen los apoderados actores que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) no valoró las pruebas aportadas al expediente, sino que fundamentó su decisión en la falta de pruebas traídas por su representada.

Respecto a lo señalado, si bien dicho alegato se esgrimió sin indicarse cuáles son los medios probatorios que debieron ser considerados y sin señalar de qué manera incidirían al momento de emitir el acto administrativo mediante el cual se le impuso la multa recurrida, se evidencia del expediente administrativo que la empresa recurrente no promovió ninguna prueba en el procedimiento sancionatorio, sino que las aludidas por los apoderados actores son las aportadas al procedimiento conciliatorio, las cuales consistieron en los diferentes reclamos realizados por la ciudadana Lavidia Ortega y las respuestas dadas por el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal; así como la copia de la cinta auditora donde -según lo alegado- constan los retiros efectuados de la cuenta de la referida ciudadana, por medio de un cajero electrónico.

En este sentido, la Sala estima que el referido Instituto sí valoró las pruebas promovidas por la recurrente, toda vez que consideró que las respuestas dadas por el Banco con ocasión de los reclamos realizados debieron estar avaladas por algún documento que permitiera poner en evidencia las razones por las cuales se declaraba improcedente dicho reclamo. Asimismo, consideró que la cinta auditora promovida por la Entidad Financiera no era suficiente “en virtud que (sic) debió haber consignado un Listado de Movimientos que aportara datos más específicos”, por lo que el alegato de no valoración de las pruebas debe ser desechado. Así se decide.

En atención a lo expuesto, debe esta Sala declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

VI DECISIÓN Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados G.F. y M.M., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución Nº 269 de fecha 03 de octubre de 2003, dictada por el MINISTERIO DE LA PRODUCCIÓN Y EL COMERCIO, hoy Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico impropio interpuesto contra el acto administrativo s/n de fecha 11 de julio de 2002 dictado por el C.D.d.I. para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) que declaró, a su vez, inadmisible por extemporáneo el recurso jerárquico ejercido contra el acto administrativo s/n del 22 de marzo de 2003 emanado del Presidente del referido Instituto, en el que se declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado contra el acto s/n de fecha 31 de octubre de 2001 dictado por el antes aludido Presidente, mediante el cual se le impuso una multa de Un Millón Tres Mil Doscientos Bolívares (Bs. 1.003.200,00), a la mencionada empresa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de abril del año dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta- Ponente

E.M.O.

La Vicepresidenta,

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veinte (20) de abril del año dos mil seis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00939, la cual no esta firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini por no estar presente en la Sesión por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.