Sentencia nº 00575 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 4 de Mayo de 2011

Magistrada Ponente: T.O.Z.

Exp. Nº 2007-0047

Mediante escrito presentado ante esta Sala el 18 de enero de 2007, los abogados J.R.T. y S.A.R., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 6.290 y 5.303, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ESTADO BOLÍVAR, tal como consta del poder otorgado ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar, el 11 de diciembre de 2006, bajo el número 69, tomo 243, por el abogado Aconcito Bozan Parra, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 17.717, actuando con el carácter de Procurador General de esa entidad, según el Decreto N° 14 de fecha 10 de febrero de 2005, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar, demandaron por incumplimiento de contrato de seguro a la sociedad mercantil SEGUROS GUAYANA, C.A., inscrita originalmente en el Registro de Comercio que llevaba la Secretaría del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, el 21 de octubre de 1974, bajo el número 768, tomo 8-A.

El 23 de enero de 2007, se dio cuenta en Sala y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.

El 6 de febrero de 2007, el precitado Juzgado admitió la demanda interpuesta, ordenó notificar a la Procuradora General de la República y comisionó al Juzgado Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para que emplazara a la parte demandada.

A través del Oficio N° 2027-07, de fecha 28 de marzo de 2007, el Juzgado comisionado remitió las resultas de la comisión al Juzgado de Sustanciación de esta Sala.

El 12 de abril de 2007, el abogado S.A.R. -antes identificado- consignó escrito en el que solicitó se oficiara al Juzgado comisionado a los fines de subsanar el error material en el que incurrió al señalar en la boleta de notificación de la parte demandada, que tenía diez (10) días de despacho para comparecer en el caso de autos.

El 3 de mayo de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala, visto el escrito presentado por la parte actora, dejó sin efecto la boleta de notificación de fecha 13 de marzo de 2007.

Mediante diligencia de fecha 24 de mayo de 2007, el abogado E.C.O., inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 11.216, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Guayana, C.A., consignó el instrumento poder que le fue conferido conjuntamente con los abogados P.M.I.B. y J.C.B., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 10.376 y 78.587, respectivamente, por el abogado J.I. Argüello Soto, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 58.763, actuando con el carácter de representante legal de la identificada compañía anónima, ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, el 10 de abril de 2007, bajo el número 14, tomo 36 del Libro de Autenticaciones respectivo.

El 30 de mayo de 2007, los abogados P.M.I.B. y E.C.O. -antes identificados-, consignaron escrito de contestación a la demanda incoada en contra de su representada.

El 2 de agosto y el 19 de septiembre de 2007, los abogados J.C.B. y S.A.R. -ya identificados-, actuando, la primera, en representación de la demandada, y el segundo, de la demandante, consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas.

El 11 de octubre de 2007, el Juzgado de Sustanciación admitió las documentales promovidas por la parte demandada, así como la ratificación de la testimonial promovida en el Capítulo IV de su escrito de pruebas, referida al ciudadano J.C.Á..

En esa misma fecha, el precitado Juzgado declaró que no tenía materia sobre la cual decidir con respecto al escrito consignado por la parte demandante, puesto que no había promovido medio de prueba alguno. Igualmente, ordenó notificar al ciudadano Procurador General del Estado Bolívar, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en concordancia con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

El 30 de octubre de 2007, se llevó a cabo en el Juzgado de Sustanciación el acto de ratificación de la testimonial del ciudadano J.C.Á..

Mediante diligencia de fecha 31 de octubre de 2007, el abogado S.A.R., actuando en su carácter de apoderado judicial del Estado Bolívar, solicitó se repusiera la causa al estado de fijar una nueva oportunidad para tomar la declaración testimonial del prenombrado ciudadano. Dicha petición fue ratificada el día 14 de noviembre de ese mismo año.

El 20 de noviembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación anuló el acto realizado el 30 de octubre de ese año y fijó las once horas de la mañana (11:00 a.m.) del tercer (3er.) día de despacho siguiente, para que se llevara a cabo la declaración testimonial del ciudadano J.C.Á.. Después de su diferimiento, el 4 de diciembre de 2007, tuvo lugar el aludido acto.

El 30 de enero de 2008, concluida la sustanciación de la presente causa, se ordenó pasar el expediente a la Sala.

El 12 de febrero de 2008, se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó el tercer (3er.) día de despacho siguiente para comenzar la Relación de la Causa.

El 19 de febrero de 2008, comenzó la relación y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente, a las 10:30 a.m., para la celebración del Acto de Informes.

Luego de sucesivos diferimientos, el 16 de octubre de 2008, siendo las 11:00 a.m., tuvo lugar el Acto de Informes, al cual comparecieron los abogados S.A.R., en representación de la parte demandante, así como P.M.I.B. y E.C.O., en representación de la sociedad mercantil Seguros Guayana, C.A.

El 3 de diciembre de 2008, terminó la Relación de la Causa y se dijo “VISTOS”.

El 1° de octubre de 2009, la representación judicial de la demandada solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Vista la designación realizada por la Asamblea Nacional en fecha 7 de diciembre de 2010, a la Doctora T.O.Z., quien se incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 9 de diciembre del mismo año, la Sala queda integrada de la siguiente manera: Presidenta: Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; Magistrados L.I. Zerpa, E.G.R. y Magistrada T.O.Z..

El 18 de enero de 2011, en virtud de la nueva conformación de esta Sala Político Administrativa, se reasignó la ponencia a la Magistrada T.O.Z..

Mediante diligencia de fecha 29 de marzo de 2011, el abogado S.A.R. -antes identificado- actuando en su carácter de apoderado judicial del Estado Bolívar, solicitó se dicte la sentencia correspondiente.

Realizado el estudio de las actas procesales que integran el expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Los abogados J.R.T. y S.A.R., actuando en su carácter de apoderados judiciales del Estado Bolívar, demandaron a la sociedad mercantil Seguros Guayana, C.A., por incumplimiento de contrato de seguro, con base en los siguientes argumentos:

Que la Gobernación del Estado Bolívar es tomadora, asegurada y beneficiaria de una póliza de seguro de aeronaves de aviación general, emitida el 31 de enero de 2005 por la demandada e identificada con el N° 66540120-86720024-66550117 y el respectivo cuadro recibo de póliza con el N° 67540216-67720261-66550117, que amparaba el helicóptero matrícula YV-O-CBL-9, número de serial 52266, marca Bell, modelo 206 L-4, año de fabricación 2002, cinco pasajeros, dos tripulantes, con un límite territorial definido en Venezuela, países limítrofes y el Caribe.

Que la identificada póliza cubría los riesgos de casco de la aeronave, así como la responsabilidad civil ante terceros, los accidentes personales de ocupantes, incluso gastos médicos, con exclusión de la responsabilidad civil de pasajeros, y tenía una vigencia desde el 31 de enero hasta el 31 de diciembre de 2005, a las 12 p.m.

Que se estableció como uso de la aeronave, el “oficial”, que incluyó “ayuda industrial, transporte de personal, apoyo logístico, aeroambulancia, rescate” y también se autorizó “el uso de transporte de combustible hasta un máximo de 10% del total de horas voladas al año”.

Que la suma asegurada por concepto de casco se estableció en la cantidad de dos mil ochocientos cincuenta y un millones doscientos mil bolívares (Bs. 2.851.200.000,00), ahora reexpresados en la cantidad de dos millones ochocientos cincuenta y un mil doscientos bolívares (Bs. 2.851.200,00), con una prima por este solo concepto equivalente a ciento cincuenta y seis millones trescientos setenta y seis mil ciento dos bolívares con setenta céntimos (Bs. 156.376.102,70), ahora reexpresados en ciento cincuenta y seis mil trescientos setenta y seis bolívares con diez céntimos (Bs. 156.376,10). Que el total de la prima pagada añadiendo las otras coberturas, fue la cantidad de doscientos doce millones doscientos noventa y dos mil setecientos seis bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 212.292.706,95), ahora reexpresada en doscientos doce mil doscientos noventa y dos bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 212.292,71).

Que la aseguradora también quedó obligada a pagar, en el marco del siniestro cuya indemnización se demanda, la suma que hubiese correspondido por deducible, según el Anexo para el seguro de deducible en el Seguro de Casco de Aeronaves (W340).

Que el 21 de mayo de 2005, aproximadamente a las 2:45 a.m., un grupo de hombres fuertemente armados con armas largas, penetraron a las instalaciones del hangar de la Gobernación del Estado Bolívar, ubicado en el Aeropuerto General T. deH., en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, sometieron a los efectivos policiales que lo custodiaban y lograron hacer despegar el helicóptero antes identificado para llevarlo a un lugar desconocido.

Que desde que ocurrió el siniestro (21 de mayo de 2005) hasta la fecha de interposición de la presente demanda (18 de enero de 2007), no han tenido noticias del paradero de la aeronave.

Que la Gobernación del Estado Bolívar notificó el siniestro a la empresa aseguradora, mediante comunicación N° SAF-00390-05, el 21 de mayo de 2005, y colaboró activamente con la demandada en la determinación de los hechos que dieron lugar al siniestro.

Que el 26 de enero de 2006, la aseguradora le comunicó que la indemnización derivada del contrato de seguro no era procedente y, en consecuencia, rechazó el reclamo efectuado.

La representación judicial de la demandante -luego de esbozar las razones que esgrimió la sociedad mercantil Seguros Guayana, C.A. para negar el pago de la indemnización- señaló que la carta rechazo: (i) demuestra el reconocimiento por parte de la demandada de la existencia del contrato, de los riesgos asumidos, las sumas a indemnizar y la ocurrencia del siniestro; y (ii) delimita las únicas razones que, según la aseguradora, fundan el rechazo de la indemnización derivada del siniestro.

Que la razón fundamental del rechazo a indemnizar el siniestro en referencia, consiste en que “supuestamente avisada o informada la Policía del Estado Bolívar (IPOL) de la posible sustracción ilícita (robo) de La Aeronave, la Policía no fue diligente en el cuido y protección del bien asegurado, llegando según el criterio expuesto por La Aseguradora, a una conducta tan negligente que hace suponer la existencia de dolo, certidumbre del riesgo, descarte del caso fortuito o de la fuerza mayor”. (Destacados del escrito).

Al respecto, expresaron que la aseguradora confundió a la Policía del Estado Bolívar (IPOL) con el Estado Bolívar, cuando se trata de una persona jurídica distinta de este último, quien es el tomador, asegurado y beneficiario del contrato de seguro, y en tal sentido señalaron lo siguiente:

Que mediante la Ley Estadal publicada en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar N° 009 Extraordinario de fecha 21 de enero de 2003, se creó el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar (IPOLBOLIVAR), el cual goza de autonomía funcional, personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente del fisco estadal y nacional, adscrito al Poder Ejecutivo de la aludida entidad, a través de la Secretaría de Seguridad Ciudadana.

Que los institutos autónomos son personas jurídicas de derecho público, que sólo pueden ser creados por Ley, en atención al artículo 142 del Texto Constitucional y tienen patrimonio propio así como responsabilidad patrimonial independiente, de conformidad con los artículos 96 y siguientes de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Que el artículo 159 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, define a los Estados federados como “entidades autónomas e iguales en lo político, con personalidad jurídica plena”.

Que si bien es cierto que IPOLBOLÍVAR fue creado por la rama ejecutiva del Poder Público Estadal, está adscrito al Poder Ejecutivo del Estado Bolívar y que el mismo Ejecutivo regional es el que nombra su Junta Directiva, no es menos cierto que posee su propia personalidad jurídica y su régimen de conducción y de responsabilidades.

Que la alegada negligencia del Instituto no puede ser extendida al Estado Bolívar, pues se trata de personas jurídicas diferentes, con su propia gestión y autonomía funcional.

Que tampoco se puede aceptar el argumento de la demandada sobre la existencia de una relación de subordinación orgánica del referido Instituto con la Gobernación del Estado Bolívar, que conduzca a la aplicación del artículo 78 numeral 1 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, como se señaló en el folio 10 de la carta rechazo.

Subsidiariamente, y para el supuesto negado que se declare que no proceden los alegatos que anteceden, por existir identidad orgánica o de personalidad jurídica entre IPOLBOLÍVAR y el Estado Bolívar, afirmaron que la aseguradora no tiene motivos válidos para amparar su falta de responsabilidad en lo dispuesto en la póliza, ni en las normas que invoca en su carta rechazo de fecha 26 de enero de 2006, dada la inaplicabilidad de las causas de exoneración contractual invocadas.

En tal sentido, aseveraron que no hay elementos que permitan a la aseguradora fundamentarse en los ordinales 2° y 3° de la Cláusula Tercera de las Condiciones Generales de la Póliza y en el artículo 44 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, para exonerar su responsabilidad, ya que la causa del siniestro, su origen y producción no pueden ser encuadrados en un hecho doloso o en la culpa grave del tomador, asegurado o beneficiario.

Que las exoneraciones de responsabilidad establecidas en la Cláusula Tercera, ordinales 2°, 3° y 4° de las Condiciones Generales de la Póliza, se refieren concretamente a hechos únicamente imputables al tomador, asegurado o beneficiario y nunca a otras personas, aun cuando éstas estén de una u otra forma bajo su dependencia, control o supervisión. Al respecto, destacaron que si la aseguradora hubiese querido incluir el hecho de estos sujetos en esas exoneraciones, lo habría establecido expresamente.

Que aun en la hipótesis negada que la aseguradora probara que el robo de la aeronave se produjo por un hecho atribuible a IPOLBOLÍVAR, la póliza operaba para que ese riesgo también estuviese cubierto, pues dicho Instituto en el marco del respectivo contrato de seguros es un tercero, distinto del tomador, asegurado o beneficiario.

Que corresponde a la aseguradora probar que el siniestro ocurrió por el hecho doloso o con culpa grave del Estado Bolívar o que los funcionarios, trabajadores, obreros o contratistas de la Gobernación participaron en la comisión del hecho.

Que la negligencia imputada al Estado Bolívar o a la Policía del Estado Bolívar no está determinada por el hecho o hechos concretos que pudieron haber interactuado a la hora de la ocurrencia del siniestro, sino por algo general, vago e impreciso.

Que en los documentos del contrato no existe en forma alguna instrucción precisa de la aseguradora dirigida a nuestra representada sobre el cuido especial de la Aeronave en el Aeropuerto Heres del Estado Bolívar.

Que la aseguradora reconoció que aun cuando se tomaron medidas concretas para prevenir el siniestro (desconexión del cable de ignición; resguardo de las llaves y de las ruedas del helicóptero y custodia de la nave por parte de funcionarios policiales armados), éstas no fueron suficientes.

Que la demandada en la carta rechazo “con sarcasmo deslizó que el tanque de gasolina estaba lleno y de ese modo sugirió que eso colaboró con la supuesta facilidad de sustracción” de la aeronave, “olvidando que el uso de la aeronave era oficial, lo cual incluye ayuda industrial, transporte de personal, apoyo logístico, aeroambulancia, rescate, etc”.

Que “si a la aseguradora no le parecieron suficientes las medidas ni la acción del funcionario M.T., que por cierto omite en su misiva y pensó que debió haberse hecho más, tenía que expresar qué era ese más que ella aspiraba, sobre todo si no exigió al momento de la celebración del contrato de seguros algunas medidas particulares de protección necesarias en caso de peligro, por lo que no se puede saber si estamos en lo más o en lo menos según el contrato, y de ese modo resulta inadmisible la defensa cuya operatividad quede al solo criterio del asegurador”.

Que “todo el argumento sobre las carencias de la Policía del Estado Bolívar es general, indeterminado e insustancial a la hora de establecer que hubo negligencia grave, pues La Aseguradora aceptó el riesgo tal como estaba y tampoco indicó cuáles eran tales medidas de seguridad mínima que ella esperaba”, por lo tanto, sostienen que no se configuró la infracción de la Sección IV, Cláusula 1 de la Póliza.

Asimismo, señalaron que no era procedente la excepción del ordinal 3° del artículo 20 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro.

Alegó igualmente la representación de la actora, que la parte demandada se eximió de cumplir el contrato de seguro, en atención a lo dispuesto en el artículo 78 numeral 1 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro conforme al cual la empresa de seguros, salvo pacto en contrario, quedará relevada de su obligación de indemnizar cuando hubiese negligencia manifiesta del tomador, del asegurado o del beneficiario o de las personas que de ellos dependan o con ellos convivan, a pesar de haberse establecido en la póliza que solamente operaban las exclusiones por la negligencia manifiesta de las partes del contrato de seguro, no siendo en consecuencia aplicable el referido dispositivo.

De otra parte, adujeron que la aseguradora tergiversó el artículo 30 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, al considerar “que la supuesta noticia de la posible sustracción del helicóptero le quitó de facto la incertidumbre al contrato, cuando al contrario, la incertidumbre [se] mantuvo intacta, más bien amplificada”.

Que “hubiese o no información de que alguien quería apoderarse de La Aeronave no alteró ni cambió las condiciones del riesgo, que seguía siendo futuro e incierto, pues no se sabía cuándo, cómo o dónde podía ocurrir”.

Que en la carta rechazo se invocaron los artículos 30 y 36 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, “el primero define el riesgo y el segundo preceptúa que el contrato quedará resuelto si el riesgo deja de existir después de su celebración, invocación que no viene al caso ya que no está en duda la existencia del riesgo (sustracción ilícita) y tampoco que el riesgo haya dejado de existir ni siquiera por el supuesto aviso de que alguien quería sustraer ilícitamente la aeronave”.

Seguidamente, expresaron que el numeral 4 del artículo 20 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, invocado por la aseguradora en la carta rechazo, se refiere al salvamento de los restos del bien, para tratar de disminuir la pérdida y no es aplicable en los seguros de sustracción ilícita donde la pérdida siempre será total.

Por último, señalaron que el artículo 560 del Código de Comercio está derogado por la Disposición Transitoria Única del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, por lo que mal podría aplicarlo la aseguradora.

Expuesto lo anterior, la parte demandante solicitó:

1. - Que se ordene a la empresa accionada el cumplimiento del Contrato de Seguro de Aeronave de Aviación General y, en consecuencia, se indemnice al Estado Bolívar por la sustracción ilícita de la aeronave, según el cuadro recibo de póliza, y se le pague la suma de dos mil ochocientos cincuenta y un millones doscientos mil bolívares (Bs. 2.851.200.000,00), ahora reexpresada en la cantidad de dos millones ochocientos cincuenta y un mil doscientos bolívares (Bs. 2.851.200,00), que -a su decir- es la cifra correspondiente a la cobertura de casco de la aeronave asegurada.

2. - Que se ordene una experticia complementaria del fallo, conforme lo dispone el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para determinar el cálculo definitivo de la suma a indemnizar por la aseguradora, de conformidad con el anexo por concepto de indemnización que comprende las condiciones generales de la Póliza N° 66550117.

3. - Que la empresa de seguros no aplique el porcentaje del cinco por ciento (5%) que se menciona como deducible en caso de siniestro en el Cuadro Recibo de Póliza sobre la suma asegurada, incluso por pérdida total. Por lo tanto, precisa que la suma íntegra peticionada, y que corresponde pagar a la demandada, es de dos mil ochocientos cincuenta y un millones doscientos mil bolívares (Bs. 2.851.200.000,00), ahora reexpresada en la cantidad de dos millones ochocientos cincuenta y un mil doscientos bolívares (Bs. 2.851.200,00), más lo que resulte de aplicar lo establecido en el anexo por concepto de indemnización.

4. - Que las sumas de dinero, por concepto de indemnización, sean ajustadas por inflación conforme al índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas, según las tablas y formas de cálculo indicadas por el Banco Central de Venezuela, desde que la aseguradora debió indemnizar y no lo hizo, esto es, desde el 26 de enero de 2006, exclusive, fecha de la carta del rechazo, hasta la fecha de la experticia complementaria del fallo, inclusive.

5. - Que se condene a la aseguradora al pago de las costas procesales, conforme lo preceptúa el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   II

   DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

   El 30 de mayo de 2007, los abogados P.M.I.B. y E.C.O., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Seguros Guayana, C.A., dieron contestación a la demanda incoada, en los siguientes términos:

   Que su representada reconoce: (i) la existencia del contrato de seguro sobre la aeronave propiedad de la Gobernación del Estado Bolívar, tipo helicóptero, siglas YV-O-CBL-9, vigente desde el 31 de enero hasta el 31 de diciembre de 2005; (ii) el pago de la prima de seguros la cual tenía una cobertura de casco por la cantidad de dos mil ochocientos cincuenta y un millones doscientos mil bolívares (Bs. 2.851.200.000,00), ahora reexpresada en la suma de dos millones ochocientos cincuenta y un mil doscientos bolívares (Bs. 2.851.200,00); (iii) la existencia de la cobertura expresada en el anexo para el seguro del deducible en el Seguro de Casco de Aeronaves (W340), pero no por el monto que señala la parte demandante; y (iv) la apropiación ilegal del bien asegurado en fecha 21 de mayo de 2005.

   Seguidamente expusieron, en cuanto al alegato relativo a la supuesta “confusión” de las personas jurídicas Policía del Estado Bolívar (IPOL) y Estado Bolívar, lo siguiente:

   Que de la sentencia emanada del Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, dictada con ocasión al procedimiento penal iniciado por la apropiación ilegal del helicóptero propiedad de la Gobernación del Estado Bolívar, se desprende que el Jefe de Seguridad Ciudadana de la Gobernación y Presidente Ejecutivo del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Bolívar (IPOLBOLIVAR) tuvo conocimiento desde el 18 de mayo de 2005, de un plan para robarse el bien siniestrado.

   Que el 20 de mayo de 2005, se efectuó una reunión entre el Presidente Ejecutivo y Vicepresidente de IPOLBOLÍVAR, el Director de Servicios Aéreos del Estado Bolívar y el Jefe de la Brigada Táctica de Operaciones Especiales, en la que acordaron tomar las siguientes medidas: i) cambio de funcionarios presuntamente involucrados; ii) patrullaje intensivo del hangar; y iii) implementación de medidas para evitar el encendido del helicóptero.

   Que en fecha 21 de mayo de 2005, varios sujetos entraron en las instalaciones del hangar de la Gobernación del Estado Bolívar, sometieron a los funcionarios y se apoderaron del helicóptero en referencia.

   Que “según lo expresado por el Presidente del Instituto de Policía aunque se dieron órdenes para aumentar la seguridad, no se adoptaron medidas suficientes que garantizaran una actuación diligente por parte de los funcionarios policiales, siendo de destacar que la orden dada inicialmente de cambiar de servicios a los funcionarios policiales sobre quienes recaían sospechas de cooperación con el apoderamiento del helicóptero, fue revocada por una contra orden posterior; lo que determinó que tales funcionarios sospechosos no fueran sustituidos. Asimismo a los funcionarios policiales que en definitiva se encontraban resguardando y custodiando la aeronave no se les comunicó el riesgo y peligro que corría el helicóptero y también sus vidas”.

   Que la sustracción del helicóptero se debió a una falla del servicio público de policía, por la no adopción de las medidas de protección que ameritaba la información suministrada por los órganos directivos.

   Que el Estado Bolívar como persona político territorial, tiene atribuida de manera exclusiva, originaria y directa la competencia para organizar una policía dentro de su ámbito territorial.

   Que la ley estadal que crea el IPOLBOLÍVAR identifica como autoridades de policía en el Estado Bolívar al Gobernador del Estado, al Secretario General de Gobierno y al Secretario de Seguridad Ciudadana de la Gobernación, funcionarios todos éstos que constituyen e integran al Poder Ejecutivo del Estado Bolívar como persona pública territorial.

   Que “las faltas, errores u omisiones en el ejercicio de las atribuciones de dirección y supervisión del servicio de policía del Estado, organizado éste ya sea dentro de la estructura centralizada de la Administración Pública Estadal o mediante la creación de un ente descentralizado funcionalmente, como un cuerpo policial, son imputables al Estado Bolívar como persona pública territorial por órgano de su Gobernación. Es decir, el funcionamiento normal o anormal de las tareas de dirección y supervisión de la policía es competencia y responsabilidad del Estado Bolívar a través de su Poder Ejecutivo”.

   De otra parte, denunciaron que el asegurado infringió el artículo 37 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, “pues el siniestro se compone de dos eventos, el primero cuando la policía se entera del inminente apoderamiento del helicóptero, con la certeza de cuándo y dónde podía ocurrir, y el segundo evento es la materialización del apoderamiento lo que quiere decir que efectivamente el siniestro no era incierto”.

   Que “la anunciada sustracción del helicóptero le quitó la incertidumbre al contrato y esto es así, porque desde el momento en el cual el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) tuvo conocimiento e informó de los hechos a suceder a la Gobernación por órgano de la Policía de Bolívar, el siniestro dejó de ser incierto. En efecto, obsérvese que el siniestro se produjo tal cual como había sido informado”.

   Que en la ocurrencia del siniestro no intervino la fuerza mayor o caso fortuito ya que era previsible y evitable si se le hubiese dotado de una custodia policial adecuada, alerta y con suficiente capacidad de respuesta frente al apoderamiento ilícito que se preparaba.

   En cuanto al alegato relativo a la inexistencia de culpa grave o dolo en la producción del siniestro, la parte demandada afirmó que de las pruebas cursantes en autos se desprende que el asegurado no tomó las previsiones necesarias para impedir la apropiación ilegal de la aeronave. En este sentido, expuso:

   Que “la causa del robo (…) se debió de manera determinante a la conducta omisiva por parte de la directiva de la policía del Estado Bolívar y de la propia Gobernación, en la persona de su Director de Seguridad Ciudadana, al no girar oportunamente y supervisar debidamente el cumplimiento de las directrices e instrucciones concretas que eran requeridas para evitar la ocurrencia del siniestro”.

   Que la sentencia emanada del Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar y las actas procesales que forman parte del ajuste de pérdidas, demuestran que la Gobernación del Estado Bolívar tenía conocimiento del día exacto en el que ocurriría el siniestro, como efectivamente sucedió.

   Que de las actas de entrevistas policiales emanadas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), se desprende que las medidas adoptadas por los Directores de la policía fueron revocadas sin razón o motivo aparente.

   Que se “configuró la responsabilidad de la Gobernación en su deber de custodio del patrimonio del Estado Bolívar conforme (…) los artículos 2, 9 numeral 2, 23, 45; 77 numeral 1; 91 numeral 2; y 93 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.

   Que “cuando se contrató la póliza no se tenía porque (sic) suponer que el cuerpo de policía con que contaba la tomadora Gobernación del Estado Bolívar, fuese un cuerpo negligente e inobservante de las normas de seguridad, todo lo contrario se debía presumir en ese momento que la policía del Estado Bolívar estaba en capacidad de resguardar la aeronave, por lo menos mientras estuviese en el hangar que le servía de base”.

   Que el ciudadano F.M.M., Segundo Comandante de la Policía del Estado Bolívar, al ser interrogado en calidad de testigo por el identificado Tribunal respondió: “sugerí como medidas que eliminaran el combustible de la aeronave (…) solicité una investigación a los fines de determinar porque (Sic) no se cumplieron las órdenes, no se realizaron las sugerencias, tampoco se acataron las medidas con relación al helicóptero”, de modo que, el dejar sin gasolina a la aeronave -señala- no era una recomendación ilógica.

   Que “presumir, como efectivamente ocurrió que el asegurado no actuaría con la mayor diligencia posible, no tiene ningún sentido, lo lógico es suponer que ante cualquier circunstancia el asegurado habría de actuar con la mayor diligencia posible y realizaría todo aquello que de alguna forma estaría a su alcance y fuera razonable para evitar o disminuir las pérdidas o daños amparados por la póliza (Sección IV Cláusula Primera Garantías Aplicables a todas las Coberturas)”.

   Que, según se desprende de los testimonios dados en el juicio penal por los funcionarios de policía F.M.M., Yosber L.M. y Neyles G.M., la medida de precaución relativa al cambio de guardia por sospecha de colaboración, fue dejada sin efecto y no se cumplió.

   Finalmente, alegaron la improcedencia de la pretendida indemnización por la suma total de la cobertura de casco de la aeronave, ya que en el supuesto negado de que procediese dicho resarcimiento -a su juicio- deberá ajustarse al resultado luego de aplicarse el deducible real de un cinco por ciento (5%) de la suma asegurada, “lo que resulta Bs. 142.560.000,00, mientras que el seguro de deducible a que se refiere la actora es por un monto de Bs. 142.080.000,00, es decir, que existe una diferencia de Bs. 480.000,00 entre lo que demanda la actora y lo que le correspondería por indemnización”.

   III

   DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

   1. De la parte actora:

   En la oportunidad de interposición de la demanda, la demandante consignó los siguientes instrumentos:

1. - Copia simple del “Cuadro Recibo de Póliza” emitido por la sociedad mercantil Seguros Guayana, C.A., el 31 de enero de 2005, identificada con los números 66540120-86720024-66550117.

2. - Copia simple del “Anexo para el Seguro del deducible en el seguro de casco de aeronaves (W340)”, de la Póliza de Seguros de Aeronaves de Aviación General N° 66540117-86720021-66550114.

3. - Copia simple de las “Condiciones Generales de la Póliza de Aeronaves de Aviación General (Casco, Responsabilidad Civil y Accidentes Personales)”.

4. - Copia simple del “Anexo por concepto de indemnización” de la póliza de seguros.

5. - Original de la comunicación N° SAF-00390-05, de fecha 21 de mayo de 2005, suscrita por el Economista Ovany Aguirre, Secretario de Administración y Finanzas de la Gobernación del Estado Bolívar, mediante la cual le informa a la sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., la ocurrencia del siniestro.

6. - Original de la comunicación s/n de fecha 26 de enero de 2006, suscrita por la ciudadana E.D. deH., Gerente de R.G. de la sociedad mercantil demandada, en la que rechaza el pago de la indemnización del siniestro.

7. - Copia certificada de la Gaceta Oficial del Estado Bolívar N° 009 de fecha 21 de enero de 2003, que contiene la Ley de creación del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar.

   Los documentos a que aluden los numerales 1 al 4, son copias simples de instrumentos emanados de la parte demandada, a los cuales se le otorga el valor de indicio. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 01628 del 3 de octubre de 2007). Así se establece.

   Respecto a los numerales 5 y 6, esto es, las originales de las cartas emanadas de ambas partes se valoran en atención a lo dispuesto en el artículo 1.371 del Código Civil. Así se establece.

   En cuanto a la prueba documental señalada en el numeral 7 se tiene como fidedigna, de acuerdo a lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   2. De la parte demandada:

   En la oportunidad de la contestación, la representación judicial de la sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., consignó los siguientes instrumentos:

1. - Copia simple de la Sentencia de fecha 28 de febrero de 2007, emitida por el Tribunal Unipersonal Primero de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Ciudad Bolívar, en la que se condenó al ciudadano R.P.G.M. a cumplir una pena de cuatro (4) años de prisión por el delito de apoderamiento ilegítimo de aeronave; y se absolvió al ciudadano N.J.S.O..

2. - Copia simple del “Cuadro Recibo de Póliza” emitido por la sociedad mercantil Seguros Guayana, C.A., el 31 de enero de 2005.

3. - Copia simple de “Cuadro Recibo de Póliza” emitido el 6 de abril de 2005, en el que se indica que el monto total de la prima es de Bs. 520.633,70.

4. - Copia simple de los “Cuadros Recibo de P.” emitidos el 11 de febrero de 2005, en los que se indican que el monto total de la prima es de Bs. 14.278.709,75, luego Bs. 193.170.479,85 y, posteriormente, Bs. 4.843.517,40.

5. - Copia simple del “Anexo 001” de la póliza contratada, donde se detallan los pilotos autorizados para volar la aeronave.

6. - Copia simple del “Anexo de Exclusión de Contaminación Radioactiva (AV 38)”.

7. - Copia simple del “Anexo de exclusión de guerra, secuestro y otros riesgos (AV 48 B)”.

8. - Copia simple de la “Cláusula de exclusión de ruido, polución y otros riesgos”.

9. - Copia simple del “Anexo de devolución por aeronaves fuera de servicio (AV 26)”.

10. - Copia simple del “Anexo de prima total (en caso de siniestro que exceda la prima pagada) (AV9)”.

11. - Copia simple del “Anexo por concepto de cobertura y riesgos conexos-LSW 555 B”.

12. - Copia simple del “Anexo de extensión de cobertura (Responsabilidad Aviación) (AV 52 E)”.

13. - Copia simple del “Anexo de cobertura en campos de aterrizaje no autorizados (AV 23)”.

14. - Copia simple del “Anexo para el seguro del deducible en el seguro de casco de aeronaves (W 340)”.

15. - Copia simple de las “Cláusulas de daños amparados por el motor”.

16. - Copia simple de las “Cláusula de inclusión y exclusión”.

17. - Copia simple del “Anexo por concepto de indemnización” de la póliza de seguro.

18. - Copia simple de la “Cláusula de desaparición (Accidentes Personales)”.

19. - Copia simple de las “Cláusulas de inclusión y exclusión (aplicable a pólizas que solamente cubren responsabilidades-AV 18)”.

20. - Copia simple de las “Condiciones Generales de la Póliza de Aeronaves de Aviación General (Casco, Responsabilidad Civil y Accidentes Personales)”.

21. - Copia simple de las “Exclusiones y otras exoneraciones de responsabilidad”.

22. - Original del “Informe de ajuste técnico de siniestro”, realizado por el ciudadano J.C.Á. en su condición de Director Administrativo de la sociedad mercantil C.A. Venezolana de Ajustes.

23. - Copia simple de las actuaciones cursantes en el expediente N° FP01-P-2005-001026, que tramitó el Tribunal Penal Segundo de Control de Ciudad Bolívar, con ocasión a la acusación efectuada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público contra los ciudadanos N.J.S.O. y R.P.G.M., por el delito de apoderamiento ilegítimo de aeronave.

    Con relación a la documental identificada bajo el número 1 cabe destacar que la misma fue promovida por la parte demandada durante la etapa probatoria, en copia certificada conjuntamente con la Sentencia del 19 de junio de 2007, dictada la primera por el Tribunal Unipersonal Primero de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Ciudad Bolívar, en el expediente N° FP01-P-2005-001026; y la segunda por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en el expediente N° FP01-R-2007-000054; y dichas certificaciones por cuanto no fueron impugnadas por la parte demandante, se les otorga valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 111 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

    Los documentos a que aluden los numerales 2 al 21, son copias simples de instrumentos emanados de la parte demandada, a los cuales se le otorga el valor de indicio. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 01628 del 3 de octubre de 2007). Así se establece.

    En cuanto al numeral 22, se valora de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, puesto que se cumplió con la ratificación procesal prevista en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

    Respecto al numeral 23, son copias simples a las cuales se le otorga el valor de indicio. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 01628 del 3 de octubre de 2007). Así se establece.

    Durante la etapa probatoria, la parte demanda también promovió la prueba testimonial a ser rendida por el ciudadano J.C.Á., para que ratificara el contenido del “Informe de ajuste técnico de siniestro”, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

    Se desprende del acta de declaración del ciudadano antes identificado, que hubo control de la prueba por los apoderados judiciales de ambas partes.

    Asimismo, se dejó constancia que el declarante ratificó el contenido del referido informe, razón por la cual la Sala le otorga pleno valor probatorio a su testimonio. Así se declara.

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Corresponde a la Sala emitir pronunciamiento sobre la demanda ejercida por la representación judicial del Estado Bolívar contra la sociedad mercantil Seguros Guayana, C.A. por cumplimiento del Contrato Póliza de Seguro Nº 66540120-86720024-66550117, suscrita en fecha 31 de enero de 2005, para amparar el helicóptero matrícula YV-O-CBL-9, número de serial 52266, marca Bell, modelo 206 L-4, año de fabricación 2002, propiedad de dicha entidad federal y con un período de vigencia desde el 31/01/2005 hasta el 31/12/2005 a las 12 p.m., ambos inclusive.

    Previo a la decisión que deba recaer en la presente causa, este Órgano Jurisdiccional estima necesario determinar aquellos hechos sobre los cuales no existe controversia entre las partes, por lo tanto, no requieren de análisis probatorio.

    En este sentido, observa la Sala que las partes están de acuerdo en los siguientes hechos: (i) la celebración del Contrato de Seguros sobre la aeronave propiedad de la Gobernación del Estado Bolívar, tipo helicóptero, siglas YV-O-CBL-9, marca Bell, modelo 206L-4, año de fabricación 2002, vigente desde el 31 de enero hasta el 31 de diciembre de 2005; (ii) la suma asegurada por concepto de cobertura de casco se estableció en la cantidad de dos mil ochocientos cincuenta y un millones doscientos mil bolívares (Bs. 2.851.200.000,00), actualmente reexpresada en la cantidad de dos millones ochocientos cincuenta y un mil doscientos bolívares (Bs. 2.851.200,00); (iii) la existencia de la cobertura expresada en el Anexo para el seguro del deducible correspondiente al seguro de casco de aeronaves (W340); y (iv) la ocurrencia del siniestro, esto es, la apropiación ilegal del bien asegurado, en fecha 21 de mayo de 2005.

    Aceptadas por las partes en la presente causa los hechos antes enunciados, no existiendo en consecuencia controversia sobre los mismos, le toca a la Sala determinar la procedencia o no del pago de la indemnización reclamada, a cuyos fines, como punto previo, estima necesario diferenciar: (i) la relación contractual de derecho privado surgida entre el Estado Bolívar, por órgano de su Gobernación y la sociedad mercantil Seguros Guayana, C. A., con motivo de la suscripción del Contrato de Seguros y (ii) la relación de derecho público, concretamente control de tutela, existente entre la Gobernación del Estado Bolívar y el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar “IPOLBOLIVAR”.

    PUNTO PREVIO

    i) La relación contractual de derecho privado surgida entre el Estado Bolívar, por órgano de su Gobernación y la sociedad mercantil Seguros Guayana, C. A., con motivo de la suscripción del Contrato de Seguros.

    Tal como quedó expuesto anteriormente, en fecha 31 de enero de 2005, la Gobernación del Estado Bolívar, suscribió con la empresa Seguros Guayana, C. A., un contrato póliza de seguros para amparar la aeronave distinguida con la matrícula YV-O-CBL-9, número de serial 52266, marca Bell, modelo 206 L-4, año de fabricación 2002, propiedad de dicha entidad federal, contra el riesgo de casco y las ampliaciones de cobertura: Pistas No Autorizadas; Responsabilidad Civil ante terceros (R. C. T.) (Lesiones corporales y daños materiales, excluyendo pasajeros); y Responsabilidad Civil ante terceros AV-52E (R. C. T.). El período de vigencia quedó establecido desde el 31/01/2005 hasta el 31/12/2005 a las 12 p.m., ambos inclusive.

    Contrato de seguros, en el que a tenor de lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguros, la empresa de seguros a cambio del pago de una prima, asumió las consecuencias de riesgos ajenos que no se produjesen por acontecimientos que dependieran enteramente de la voluntad del beneficiario -Gobernación del Estado Bolívar-, comprometiéndose a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al tomador, al asegurado o al beneficiario, todo subordinado a la ocurrencia de un evento denominado siniestro, cubierto por la póliza y cuyas partes en el contrato, son la empresa de seguros -Seguros Guayana, C.A.- y el tomador, asegurado y beneficiario de la póliza, Gobernación del Estado Bolívar, siendo los riesgos amparados, como quedó dicho, el riesgo de casco y las ampliaciones de cobertura: Pistas No Autorizadas; Responsabilidad Civil ante terceros (R. C. T.) (Lesiones corporales y daños materiales, excluyendo pasajeros); y Responsabilidad Civil ante terceros AV-52E (R. C. T.).

    ii) La relación de derecho público, concretamente el control de tutela, existente entre la Gobernación del Estado Bolívar y el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar “IPOLBOLIVAR”.

    Los Estados son entidades autónomas e iguales en lo político, con personalidad jurídica plena y quedan obligados a mantener la independencia, soberanía e integridad nacional, así a como cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley (Artículos 159 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° de la Constitución del Estado Bolívar, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar Nº 90 Extraordinario, de julio de 2001).

    Dentro de este marco conceptual, se tiene que, en atención a lo dispuesto en el artículo 164 numeral 6 de la Carta Magna, es competencia exclusiva de los Estados -entre otras- la organización de la policía y la determinación de las ramas de este servicio atribuidas a la competencia municipal, conforme a la legislación nacional aplicable.

    Ello así, a través de la Ley estadal que crea el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar Nº 009 Extraordinario, de fecha 21 de enero de 2003, cursante en copia certificada a los folios 83 al 103 del expediente judicial, se estableció expresamente lo siguiente:

    Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer las disposiciones que rigen la organización, funcionamiento y administración del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, siendo sus siglas “IPOLBOLIVAR”, el cual gozará de autonomía funcional, personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente del fisco estadal y nacional, adscrito al Poder Ejecutivo del Estado, a través de la Secretaría de Seguridad Ciudadana, con jurisdicción en todo el territorio del Estado Bolívar y cuyo domicilio principal será Ciudad Bolívar, Municipio Heres, capital del Estado Bolívar”.

    Artículo 4. Son autoridades de Policía del Estado Bolívar.

    a. El Gobernador o Gobernadora del Estado.

    b. El Secretario o Secretaria General de Gobierno.

    c. El Secretario o Secretaria de Seguridad Ciudadana.

    d. El Presidente o Presidenta Ejecutivo de IPOLBOLIVAR.

    e. Los demás funcionarios que de conformidad con las Leyes tengan carácter

    .

    Artículo 14. La Dirección de IPOLBOLIVAR, estará a cargo de una junta directiva, conformada por cinco (5) miembros: un (1) Presidente Ejecutivo, quien la presidirá y cuatro (4) Directores con sus respectivos suplentes

    .

    Artículo 15. Los miembros de la Junta Directiva serán de libre nombramiento y remoción del Gobernador del Estado y deberán ser Profesionales Universitarios, con experiencia en materia de gerencia pública, especialmente en las ramas administrativas, penales, policiales y criminológicas. En el caso de que sean funcionarios públicos deberan cumplirse con los extremos exigidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Deben ser de reconocida probidad y no haber sido objeto de expulsión de instituciones públicas o privadas

    . (Resaltado de la Sala).

    De la lectura de los dispositivos citados se concluye que: (i) la Policía del Estado Bolívar es un instituto autónomo con personalidad jurídica propia adscrito al Poder Ejecutivo de dicha entidad, a través de la Secretaría de Seguridad Ciudadana; y (ii) el Gobernador o Gobernadora del Estado es la primera autoridad de policía de esa entidad y el encargado de nombrar y remover a los miembros de la Junta Directiva del identificado Instituto.

    Asimismo, que la adscripción del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar (“IPOLBOLIVAR”) al Poder Ejecutivo del Estado Bolívar, corresponde a lo que, en teoría administrativista, se conoce como control de tutela, entendido como aquél que ejerce un ente territorial sobre ente público descentralizado funcionalmente, formula organizativa del derecho público, cuya consecuencia, además del control correspondiente, son las atribuciones conferidas en el artículo 119 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, conforme al cual:

    Artículo 119. Los ministros u otros órganos de control, nacionales, estadales, de los distritos metropolitanos o municipales, respecto de los órganos desconcentrados y entes descentralizados funcionalmente que le estén adscritos, tienen las siguientes atribuciones:

1. Definir la política a desarrollar por tales entes, a cuyo efecto formularán las directivas generales que sean necesarias.

2. Ejercer permanentemente funciones de coordinación, supervisión y control conforme a los lineamientos de la planificación centralizada.

3. Nombrar los presidentes de institutos públicos, institutos autónomos y demás entes descentralizados.

4. Evaluar en forma continua el desempeño y los resultados de su gestión e informar oportunamente a la Presidenta o Presidente de la República, gobernadora o gobernador, alcaldesa o alcalde, según corresponda.

5. Ser informado permanentemente acerca de la ejecución de los planes, y requerir dicha información cuando lo considere oportuno.

6. Proponer a la Presidenta o Presidente de la República, gobernadora o gobernador, alcaldesa o alcalde, según corresponda, las reformas necesarias a los fines de modificar o eliminar entes descentralizados funcionalmente que le estuvieren adscritos, de conformidad con la normativa aplicable.

7. Velar por la conformidad de las actuaciones de sus órganos desconcentrados dependientes y entes descentralizados funcionalmente que le estén adscritos, a los lineamientos, políticas y planes dictados conforme a la planificación centralizada.

8. Las demás que determinen las leyes nacionales, estadales, las ordenanzas y los reglamentos”.

   De manera que, el control de tutela es consecuencia de la descentralización funcional y se da entre sujetos de derecho con personalidad jurídica diferentes, siendo en este sentido que la Ley Orgánica de la Administración Pública prevé que le corresponde al órgano de adscripción ejercer sobre los entes descentralizados funcionalmente que le están adscrito las funciones de coordinación y control atribuidas por el texto legal.

   Por otra parte, se observa que la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado Bolívar, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar Nº 129 Extraordinaria de julio de 2001, establece que el Gobernador como Jefe del Poder Ejecutivo de esta entidad tiene atribuida la suprema autoridad jerárquica de las Fuerzas Policiales del Estado y debe ejercer sobre los institutos autónomos estadales las funciones de coordinación y control que le correspondan, en virtud de la relación jerárquica de conformidad con la ley. (Artículo 9 numerales 3 y 15 de ese instrumento normativo).

   Asimismo, el artículo 51 eiusdem, consagra que le corresponde al Gobernador, por órgano de los Secretarios Sectoriales, ejercer el control sobre los órganos desconcentrados y entes descentralizados administrativamente, para la coordinación estratégica del sector o ámbito que regulen y la evaluación del desempeño institucional y de sus resultados.

   Con vista a las normas mencionadas, se concluye que el Gobernador, como Jefe del Poder Ejecutivo del Estado Bolívar, ejerce sobre los institutos autónomos estadales las funciones de coordinación, así como el control que le corresponda en virtud del control de tutela, sin que sea legítimo confundir la persona jurídica del Estado Bolívar con la persona jurídica del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, ni puede haber lugar a interpretar ese control de tutela, con el control jerárquico, el cual por definición determina una jerarquía y una situación de dependencia de los órganos subordinados respecto al superior –el jerarca–, en tanto que el control de tutela sólo comprende las facultades de inspección, vigilancia y fiscalización, dentro de los términos de la ley, en razón de que, en los entes descentralizados la autonomía es la regla general y las limitaciones a esa autonomía, como excepción deben resultar de disposiciones expresas de ley, en aplicación del principio de legalidad administrativa consagrado en el artículo 137 del Texto Constitucional, conforme al cual la Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.

   Del merito de la causa:

   Precisado lo anterior, tenemos que según consta en las actas insertas en el expediente de la causa, las circunstancias de hecho que dieron lugar al reclamo de la indemnización por parte de la Gobernación del Estado Bolívar y a la interposición de la presente demanda, fueron las siguientes:

   En fecha 18 de mayo de 2005, funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) detuvieron e interrogaron a tres ciudadanos que se encontraban en actitud sospechosa “por las inmediaciones de la calle del hambre ubicada en el sector Vista Hermosa de Ciudad Bolívar”. Del interrogatorio se conoció de la existencia de un plan para apoderarse ilícitamente del helicóptero descrito supra, el cual sería vendido a la “narcoguerrilla” colombiana. Dicho plan se llevaría a cabo el día sábado 21 de mayo de 2005, con la asistencia de un funcionario de la Policía del Estado Bolívar. (Ver acta de entrevista cursante a los folios 16 y 18 del expediente judicial).

   Luego de conocerse la información anterior, le fue notificado el hecho al Jefe de Seguridad Ciudadana y Presidente Ejecutivo de la Policía del Estado Bolívar, advirtiéndosele de la existencia de una posible complicidad con funcionarios policiales, notificación que fue realizada el 18 de mayo de 2005. (Véase el informe presentado por el Jefe de la Comisaría Policial N° 01, Municipio Heres al Presidente del Instituto de Policía de ese Estado, cursante a los folios 40 al 42 de la 3era. pieza del expediente judicial).

   El día 20 de mayo de 2005, se efectuó una reunión entre el Presidente Ejecutivo de la Policía, el Director de Servicios Aéreos del Estado Bolívar, el Vicepresidente de IPOLBOLÍVAR y el Jefe de la Brigada Táctica de Operaciones Especiales, en la que se expuso la información sobre el supuesto plan de apoderamiento del helicóptero y la posibilidad de que se encontraran involucrados funcionarios de la Policía del Estado Bolívar, así como que funcionarios que prestaban servicios en el hangar donde se encontraba esa aeronave, actuarían como cómplices, por lo cual se acordó tomar las siguientes medidas: 1) cambio de los funcionarios presuntamente involucrados; 2) patrullaje intensivo del hangar, y 3) implementación de medidas para evitar el encendido del helicóptero.

   El día sábado 21 de mayo de 2005, en horas de la madrugada, varios sujetos entraron en las instalaciones del hangar de la Gobernación del Estado Bolívar, sometieron a los tres funcionarios que resguardaban la aeronave y se apoderaron del helicóptero asegurado.

   Mediante comunicación N° SAF-00390-05 de esa misma fecha, la Gobernación del Estado Bolívar le notificó a la sociedad mercantil Seguros Guayana, C.A. sobre la ocurrencia del siniestro.

   Ante tales circunstancias, la sociedad mercantil demandada se negó a indemnizar el siniestro invocando -entre otras razones- que existió “una conducta displicente en la implementación de las medidas de seguridad que debieron tomarse de emergencia para el resguardo del bien asegurado, evitando así, el riesgo maximizado de que se diera (…) el apoderamiento del helicóptero (…) lo cual constituye falta a los deberes y obligaciones propios a su cargo, los cuales fueron omitidos por los funcionarios policiales de manera obvia”. (Véase comunicación s/n de fecha 26 de enero de 2006, suscrita por la ciudadana E.D. deH., Gerente de R.G. de la sociedad mercantil demandada, en la que rechaza el pago de la indemnización del siniestro, cursante a los folios 71 al 82 del expediente judicial).

   Narradas las circunstancias que dieron lugar a la ocurrencia del siniestro y las defensas opuestas por la aseguradora para proceder al rechazo del pago de la indemnización reclamada, debe esta Sala pronunciarse sobre el mérito de la presente causa, previo el análisis de los alegatos expuestos por las partes en el orden que se indica a continuación: 1. La inexistencia o cesación del riesgo ante la presunta certeza de la ocurrencia del siniestro; 2.- La culpa grave y el dolo del asegurado invocados por la aseguradora para excepcionarse del pago de la indemnización; 3.- La supuesta confusión de personas jurídicas; 4.- La errónea interpretación del ordinal 4° del artículo 20 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro; 5.- la denuncia de aplicación de una norma derogada; 6.- El pago del seguro de deducible; 7.- La indexación de la cantidad reclamada y, 8.- La solicitud de condenatoria en costas.

1. - La inexistencia o cesación del riesgo ante la presunta certeza de la ocurrencia del siniestro.

   Uno de los aspectos en que difieren las partes es sobre la cesación del riesgo en virtud de la supuesta certeza de la ocurrencia del siniestro a raíz de los hechos que precedieron al mismo, a saber, que el Jefe de Seguridad Ciudadana y Presidente Ejecutivo de la Policía del Estado Bolívar tenía conocimiento de la existencia de un plan para apoderarse de la aeronave asegurada, que se llevaría a cabo probablemente el día 21 de mayo de 2005, fecha en la cual efectivamente ocurrió el apoderamiento ilícito del helicóptero propiedad de la Gobernación del Estado Bolívar.

   Al respecto, esta Sala observa:

   El riesgo es definido en Derecho de seguros como el suceso futuro e incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del asegurado, en tanto que el siniestro es ese mismo suceso pero ya materializado, técnicamente, el siniestro es la realización del riesgo.

   El riesgo, elemento esencial del contrato de seguro, es el que otorga a la operación de seguro su verdadera fisonomía, pues es para cubrirse contra los riesgos que el tomador o proponente negocia con el asegurador el riesgo asegurable. Es el suceso futuro e incierto que no depende de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, tal como lo define nuestro legislador en el artículo 30 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro y cuya realización hace nacer en cabeza del asegurado o beneficiario de la indemnización el derecho al cobro de la indemnización ante la empresa de seguros, lo que nos lleva a un breve análisis de los elementos de la definición contenida en el citado artículo 30:

   Así tenemos, como primer elemento de la definición: “el evento futuro e incierto”, el cual implica la idea de eventualidad;“…el seguro está dirigido sobre hechos determinados que comportan una incertidumbre: el descansa sobre un alea. Lo frecuente es que el evento considerado es un evento temido y el asegurado busca protegerse contra las consecuencias dañinas de ese evento…” (PICARD, M. y A. Besson: “El Contrato de Seguros”. Editorial L.G.D.J., 1982, págs. 34 y sigts.); coincidiendo la doctrina especializada en afirmar que la “incertidumbre” puede presentarse bajo dos formas: “cuando no se sabe si el evento se realizará o cuándo éste se realizará”. La incertidumbre se refiere a la realización misma del evento considerado, aplicándose la noción de riesgo a un evento susceptible de producirse o de no producirse.

   Algunas veces -afirma la doctrina-, la incertidumbre se refiere simplemente al momento de realización del evento que necesariamente se producirá; en este supuesto, el riesgo considerado es un evento fatal que se realizará tarde o temprano, pero en una fecha incierta, la incertidumbre se refiere sólo al momento de su ocurrencia; de manera que en este caso, el riesgo es un evento no incierto en sí mismo, pero sí de término incierto, como por ejemplo el seguro de vida en caso de muerte. Distinto es el caso cuando existe imposibilidad absoluta de realización del riesgo; o cuando la cosa asegurada contra el riesgo de robo o hurto se ha perdido totalmente como consecuencia de un incendio, allí no puede haber seguro por cuanto la cosa asegurada ha perecido por otra causa, ésto es el incendio.

   El segundo elemento característico del riesgo, es el de ser un evento que no depende de la voluntad exclusiva de una de las partes en el contrato de seguros, quien puede ser el tomador o suscriptor de la póliza, el asegurado o el beneficiario de la indemnización, en razón de que el evento incierto no puede ser asegurado o asegurable, sino en la medida en que su realización suponga la intervención al menos parcial del azar, de forma tal que si el riesgo depende de la voluntad exclusiva de una de las partes, concretamente del tomador, del asegurado o del beneficiario de la indemnización, queda suprimida el alea, por lo que cabe afirmar la inexistencia del riesgo.

   De allí que el dolo no es constitutivo de riesgo, por el elemento intencional que éste supone; contraria e indiscutiblemente, la doctrina especializada es conteste al afirmar que constituyen riesgos aquellos eventos que se realizan sin la intervención del hombre (entiéndase asegurado, tomador o beneficiario), como por ejemplo los llamados riesgos objetivos, resultantes de las fuerzas de la naturaleza: el granizo, la lluvia, el rayo o un hecho de la tierra: el temblor, el terremoto. También se deben tener presentes los eventos causados por la actividad del asegurado, en donde éste tiene una participación no exclusiva y cuya realización depende o va depender de circunstancias exteriores, son las llamadas eventualidades simplemente potestativas, tal es el caso del incendio, cuando éste no es voluntario, de la responsabilidad civil extracontractual, no obstante la importancia de la intervención del asegurado en el hecho, cuando la culpa no es dolosa o intencional.

   Sobre las nociones de riesgo y siniestro -conceptos bien diferenciados en Derecho de seguros-, nuestro ordenamiento jurídico dispone en los artículos 30, 36 y 37 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro lo siguiente:

   Artículo 30. Riesgo es el suceso futuro e incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o beneficiario, y cuya materialización da origen a la obligación de la empresa de seguros. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgo y son inasegurables.

   Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto a determinado hecho que se haya cumplido o no

   .

   Artículo 36. El contrato quedará resuelto si el riesgo dejare de existir después de su celebración. Sin embargo, la empresa de seguros tendrá derecho al pago de las primas mientras la cesación del riesgo no le hubiese sido comunicada o no hubiere llegado a su conocimiento. Las primas correspondientes al período en curso para el momento en que la empresa de seguros reciba la notificación o tenga conocimiento de la cesación del riesgo, se deberán íntegramente.

   Cuando los efectos del seguro deban comenzar en un momento posterior a la celebración del contrato y el riesgo hubiese cesado en el intervalo, la empresa de seguros tendrá derecho solamente al reembolso de los gastos ocasionados.

   No hay lugar a devolución de prima por desaparición del riesgo si éste se debe a la concurrencia de un siniestro debidamente indemnizado por la empresa de seguros

   .

   Artículo 37. El siniestro es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende la obligación de indemnizar por parte de la empresa de seguros. Si el siniestro ha continuado después de vencido el contrato, la empresa de seguros responde del valor de la indemnización en los términos del contrato. Pero si se inicia antes de la vigencia del contrato y continúa después de que los riesgos hayan principiado a correr por cuenta de la empresa de seguros, ésta queda relevada de su obligación de indemnizar.

   El tomador, el asegurado o el beneficiario debe probar la ocurrencia del siniestro, el cual se presume cubierto por la póliza, pero la empresa de seguros puede probar que existen circunstancias que según el contrato de seguro o la ley la exoneran de responsabilidad

   .

   En el caso bajo estudio, la parte demandada opone como defensa de fondo que “la anunciada sustracción del helicóptero le quitó la incertidumbre al contrato y esto es así, porque desde el momento en el cual el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) tuvo conocimiento e informó de los hechos a suceder a la Gobernación por órgano de la Policía de Bolívar, el siniestro dejó de ser incierto. En efecto, obsérvese que el siniestro se produjo tal cual como había sido informado”.

   Por su parte, la representación judicial de la demandante adujo que la aseguradora tergiversó el contenido de los artículos 30 y 36 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, al considerar “que la supuesta noticia de la posible sustracción del helicóptero le quitó de facto la incertidumbre al contrato, cuando al contrario, la incertidumbre se mantuvo intacta, más bien amplificada”.

   Alega igualmente la representación judicial de la demandada que la accionante infringió el artículo 37 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, “pues el siniestro se compone de dos eventos, el primero cuando la policía se entera del inminente apoderamiento del helicóptero, con la certeza de cuándo y dónde podía ocurrir, y el segundo evento es la materialización del apoderamiento lo que quiere decir que efectivamente el siniestro no era incierto”.

   En el caso bajo examen, la Sala observa que abstracción hecha de que el acontecimiento hubiese ocurrido en la oportunidad que le fue indicada a las autoridades competentes, esa circunstancia temporal no otorga carácter cierto al riesgo amparado por la póliza de seguros y por vía de consecuencia no puede otorgar retroactivamente la condición de inasegurabilidad o inasegurable al riesgo ya aceptado por la aseguradora, esto por la razón siguiente:

   El artículo 30 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguros, arriba transcrito, al definir el riesgo establece que los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgo y son inasegurables, agregando en su Aparte Único que “Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto a determinado hecho que se haya cumplido o no”.

   Ahora bien, en Derecho de seguros es claro que el riesgo debe ser real y lícito, en el sentido de no ser contrario al orden público o a las buenas costumbres, que éste, así caracterizado, debe ser individualizado en cada contrato, mediante la declaración inicial de riesgo y su garantía limitada a través de las exclusiones de riesgo, legales o convencionales, las cuales tienen por finalidad dejar fuera del contrato de seguro ciertos eventos o sucesos o daños.

   En cuanto a la declaración inicial de riesgo, nuestro legislador establece la obligación a cargo del tomador de la póliza de declarar con exactitud, antes de la celebración del contrato, a la empresa de seguros, de acuerdo con el cuestionario que ésta le proporcione o los requerimientos que le indique, todas las circunstancias conocidas por el tomador de la póliza que puedan influir en la valoración del riesgo (Artículo 22 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro). Exigencia del legislador sustantivo que encuentra explicación en la técnica de la operación de seguros, la cual reposa esencialmente sobre una mutualidad, es decir, sobre un grupo de riesgos que presentan ciertos caracteres de dispersión, de homogeneidad y de frecuencia y sobre los cuales el asegurador, en aplicación de la Ley de los Grandes Números, hace su selección para luego efectuar la repartición y la compensación en el seno de esa mutualidad, según los datos estadísticos.

   Es la importancia de esa declaración inicial de riesgo, lo que explica que las falsedades y reticencias contenidas en la póliza de seguros, sean sancionadas con la nulidad absoluta del contrato (Artículo 23 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro), al igual que las agravaciones de riesgo, las cuales aún cuando no son sancionadas con la nulidad absoluta del contrato, si han sido notificadas a la empresa de seguros, autorizan a ésta última para proponer la modificación del contrato, su rescisión y en el supuesto de ocurrencia del siniestro la aplicación de una regla proporcional de prima (Artículos 32 y siguientes eiusdem).

   Son pues esos elementos técnicos (mutualidad, leyes estadísticas, Ley de los Grandes Números, dispersión, homogeneidad y frecuencia de los riesgos), los que, por otra parte, permiten al asegurador el cálculo de la prima pura o prima de riesgo y de la prima comercial (gastos operativos), cuya sumatoria arroja el valor o precio del seguro (prima total) en función del riesgo garantizado.

   Lo expuesto a grandes rasgos es la explicación técnica que subyace en la prohibición establecida por el legislador en el antes transcrito artículo 30 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, en el sentido de no constituir riesgo los hechos ciertos, salvo la muerte, los físicamente imposibles y la incertidumbre subjetiva del riesgo. Acotándose respecto a ésta última condición que corresponderá al asegurador la carga de probar la existencia en la mente del tomador de la póliza esa “incertidumbre subjetiva respecto a determinado hecho”, ya que una vez ocurrido el siniestro el propio legislador exonera de responsabilidad al asegurador si éste prueba el dolo del tomador, del asegurado o del beneficiario de la indemnización (Artículo 44 eiusdem).

   Sentado lo anterior, en opinión de la Sala el alegato de la demandada fundado sobre una inexistencia del riesgo y con fundamento en el ya mencionado artículo 30 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguros, es improcedente por cuanto tal como lo establece el mismo dispositivo, la norma supone su aplicación antes de la celebración del contrato de seguros, a los fines de que la aseguradora pueda individualizar y valorar el riesgo y no en la fase de ejecución del acuerdo contractual, concretamente una vez ocurrido el siniestro. Obsérvese que la norma (Artículo 30 del mencionado texto legal) esta ubicada en el Capítulo VIII (Del Riesgo) del Título II (Del Contrato de Seguros en General). Así se declara.

   Igualmente, la Sala estima que la información respecto a que en determinado momento se desplegaría un procedimiento destinado a la sustracción de la aeronave, no le quita el carácter incierto al riesgo de robo, el cual podía ocurrir antes o después de la fecha mencionada e incluso con un modus operandi diferente al informado, ya que la materialización del hecho -se reitera- dependía de la voluntad de terceros ajenos a la relación contractual; es más, las autoridades de policía informadas, por éstas mismas razones no estaban en capacidad de tener certeza de la realización del hecho, de manera tal que la incertidumbre se mantuvo hasta el momento mismo de la ocurrencia del siniestro, reiterándose en este punto lo afirmado anteriormente, la incertidumbre puede presentarse bajo dos formas: cuando no se sabe si el evento se realizará o cuándo éste se realizará; está última forma fue la que se configuró en el caso sub examine. Así se establece.

   En consecuencia, debe concluirse que la aseguradora erró al imputarle a la asegurada la violación o el incumplimiento de los artículos 30 y 36 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguros, por lo que tal alegato o defensa de la parte demandada debe ser desechado por la Sala, en razón de que -como se apuntó- sobre la comisión o no del delito, así como respecto al momento o el cuando éste se cometería nunca desapareció la incertidumbre no obstante el conocimiento que pudieren haber tenido las autoridades de policía en cuanto al posible robo del helicóptero. Posición de la Sala que encuentra apoyo en la doctrina especializada, cuando afirma que el riesgo se aplica a un evento susceptible de producirse o de no producirse (PICARD, M. y A. BESSON: El Contrato…op. cit., págs. 36 y sigts.), concluir lo contrario equivaldría a considerar los seguros de vida en caso de vida o el seguro de vida en caso de muerte, como inasegurables; o llegar a la misma conclusión en el supuesto del seguro de incendio, cuando éste no es voluntario. Así se declara.

   En cuanto al invocado por la demandada artículo 37 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, la Sala mantiene el mismo análisis, por cuanto el siniestro fue y es un solo acontecimiento, cuya ocurrencia no dependió de la voluntad de la asegurada Gobernación del Estado Bolívar, ni el riesgo cubierto por la póliza de seguros perdió su condición de incertidumbre durante toda la vigencia del contrato, manteniéndose hasta el momento mismo de ocurrencia del siniestro, por lo que la sola afirmación de la demandada de “que efectivamente el siniestro no era incierto”, sin acreditar en autos mediante las pruebas pertinentes sus afirmaciones, no es suficiente a criterio de esta Sala para excepcionarse del pago de la indemnización reclamada con fundamento en el invocado artículo 37, de cuya interpretación se desprende claramente que la empresa de seguros para excepcionarse de su obligación de pago de la indemnización debe probar las circunstancias que según el contrato o la ley lo exoneran de responsabilidad, en tanto que el asegurado debe probar la ocurrencia del siniestro. En el caso de autos, la demandante probó la ocurrencia del siniestro, mientras que la aseguradora no logró acreditar las circunstancias que le exoneran de responsabilidad. Así se declara.

   En la presente causa quedó demostrado que el delito fue cometido por un tercero que resultó inclusive condenado por la jurisdicción penal y con quien la demandante según se desprende de los autos no tenía ninguna relación, a partir de la cual pudiera establecerse una presunción o vínculo de intencionalidad para la comisión del hecho punible, es mas, en la conclusión del Informe del Perito (Folio 122) se establece que “… consideramos que el expediente de reclamo deberá ser remitido a la Consultoría Jurídica de esa empresa aseguradora en virtud de que existen suficientes elementos que comprometen la indemnización del caso”; por tanto, forzoso es concluir que para el momento del siniestro de robo del helicóptero arriba identificado, no existía la alegada por la parte demandada en la presente causa, cesación del riesgo, por cuanto era latente la incertidumbre en relación a si el evento (delito) se cometería (en el sentido de realización) y de cuando éste se produciría, por lo que mal puede oponer una excepción de pago fundada sobre la inexistencia del riesgo. Así se establece.

   A todo evento, corresponderá a la aseguradora, una vez indemnizado el siniestro y conforme a lo establecido en el artículo 71 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, subrogarse en los derechos y acciones de la demandante contra los terceros responsables.

2. - De la culpa grave y el dolo del asegurado invocados por la aseguradora para excepcionarse del pago de la indemnización.

   Los apoderados judiciales de la demandante aseveraron que no hay elementos que permitan a la aseguradora fundamentarse en los ordinales 2° y 3° de la Cláusula Tercera de las Condiciones Generales de la Póliza y en el artículo 44 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, para exonerar su responsabilidad, ya que la causa del siniestro, su origen y producción no pueden ser encuadrados en hecho doloso o en la culpa grave del tomador, asegurado o beneficiario. Por consiguiente -según ellos-, tampoco era procedente alegar el incumplimiento de su deber de actuar diligentemente, en atención a lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 20 eiusdem, según lo expuso la actora.

   Ante tal argumento, la parte demandada adujo que “la causa del robo (…) se debió de manera determinante a la conducta omisiva por parte de la directiva de la policía del Estado Bolívar y de la propia Gobernación, en la persona de su Director de Seguridad Ciudadana, al no girar oportunamente y supervisar debidamente el cumplimiento de las directrices e instrucciones concretas que eran requeridas para evitar la ocurrencia del siniestro”.

   Al respecto, esta Sala observa que los ordinales 2° y 3° de la Cláusula 3 de la póliza de seguros, cursante a los folios 57 al 68 del expediente judicial, establecen expresamente lo siguiente:

   La Empresa de Seguros no estará obligada al pago de la indemnización en los siguientes casos: Omissis

   2. Si el Tomador o el Asegurado actúa con dolo o si el siniestro ha sido ocasionado por dolo del Tomador, del Asegurado o del Beneficiario.

   3. Si el Tomador o el Asegurado actúan con culpa grave o si el siniestro ha sido ocasionado por culpa grave del Tomador, del Asegurado o del Beneficiario. (…)

   .

   De igual forma, el artículo 44 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, señala que:

   La empresa de seguros no estará obligada al pago de la indemnización por los siniestros ocasionados por culpa grave, salvo pacto en contrario, o dolo del tomador, del asegurado o beneficiario, pero sí de los ocasionados en cumplimiento de deberes legales de socorro o en tutela de intereses comunes con la empresa de seguros en lo que respecta a la póliza de seguro

   .

   Tal como se desprende de los ordinales 2º y 3º de la Cláusula Tercera de las Condiciones Generales de la Póliza, transcritos, las partes convinieron como excepción al pago de la indemnización el dolo o la culpa grave del tomador, del asegurado o del beneficiario del contrato póliza de seguros en disputa; excepción o exoneración de pago prevista también en el transcrito artículo 44 de la ley en comentario, que en técnica de seguros, corresponde a la llamadas exclusiones de riesgos, legales o convencionales y que sitúa fuera del objeto del contrato algunos riesgos, respectos a los cuales no hay o no existe cobertura aseguradora.

   Así pues, en el caso de autos, el dolo y la culpa grave de la asegurada Gobernación del Estado Bolívar, han sido opuestos como defensas de fondo de la aseguradora, respecto a lo cual la Sala observa:

   El dolo, en materia de seguros, supone en cabeza del tomador, del asegurado o del beneficiario del contrato, la voluntad de provocar el daño, es decir, la actitud o el comportamiento volitivo del agente de realizar el acto dañoso. Es posible que la intención dolosa haya nacido al momento de perfeccionamiento del contrato, garantizando así un siniestro voluntario. La premeditación o intención de causar el siniestro puede haber nacido igualmente durante la ejecución de un contrato suscrito de buena fe, esto es irrelevante pues el legislador en seguros, en el primer caso sanciona el comportamiento con la nulidad del contrato por dolo como vicio del consentimiento (Artículo 1.154 del Código Civil); en el segundo supuesto el legislador sanciona igualmente la mala fe con la nulidad del acuerdo contractual (Artículo 23 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro). En el caso bajo examen nos ubicamos en un campo más específico, como es el de la aplicación o ejecución de la garantía objeto del contrato.

   Por otra parte, en cuanto a la culpa grave, la Sala estima al igual que la doctrina especializada en la materia, que la aplicación del principio de exclusión de la culpa grave del asegurado -legal o convencional- es de interpretación restrictiva; en razón de que la sola culpa del asegurado capaz de excluir la garantía del asegurador es la culpa intencional, entendida como dolosa, por lo que toda otra culpa cualquiera que ella sea ligera, grave, inexcusable es asegurable ( Vid. LAMBERT, Faivre: “Derecho de Seguros”. Edit. Dalloz, 1982.).

   Posición de la Sala que encuentra apoyo en el artículo 44 de nuestra legislación especial en la materia, el cual permite el pago de la indemnización en el supuesto de culpa grave, si así hubiere sido acordado por las partes en el contrato: “La empresa de seguros no estará obligada al pago de la indemnización por los siniestros ocasionados por culpa grave, salvo pacto en contrario,…” (Art. 44 del DLCS).

   Precisándose que la culpa grave es entendida por la doctrina y jurisprudencia nacional -siguiendo a Pothier- como aquella que consiste “en no aportar a los negocios propios el cuidado que las personas menos cuidadosas y más estúpidas no dejan de aportar a sus negocios”; así conceptuada, la apreciación de la culpa grave del asegurado, del tomador o del beneficiario del contrato póliza de seguros, capaz de exonerar a la aseguradora de la obligación de pago de la indemnización correspondiente al siniestro, cuando no hay pacto en contrario, debe hacerse in abstracto, esto, comparándolo con el modelo ideal del buen padre de familia o del buen profesional informado. (Citado por MADURO LUYANDO, Eloy: “Curso de Obligaciones”. Caracas, UCAB, 1972, pág. 99).

   De lo anterior, se concluye que la culpa grave se reduce a un error, a una negligencia o a una imprudencia, ciertamente grosera o manifiesta, pero cometida sin malicia; mientras que el dolo es un acto cumplido de mala fe, con la voluntad o, al menos, la conciencia del resultado. La culpa supone la voluntaria omisión de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho. En otras palabras, la culpa contractual es el incumplimiento de las obligaciones, el olvido de una regla de conducta de aquel que estaba obligado a abstenerse, o en dejar de hacer lo que estaba obligado a efectuar, o en un hacer o en un dar.

   Asimismo, se tiene que “el bonus pater familiae”, establecido en el numeral 3° del artículo 20 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, como modelo abstracto de comportamiento del asegurado en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, es una ficción legal creada por el ordenamiento jurídico, esto es, una abstracción para significar la diligencia habitual del hombre prudente. Ello significa que el asegurado debe cumplir su obligación como lo haría un hombre normalmente cuidadoso, prudente y diligente.

   Por su parte el dolo, el cual se configura cada vez que el agente actúa o se comporta con la intención de causar el daño, siendo necesario, al igual que en materia civil y penal, la existencia de una mala intención, de un deseo de perjudicar o en palabras del Maestro J. deA. “la voluntad conscientemente dirigida a la realización de un acto típico y antijurídico; o como afirma el doctor Mendoza “ La acción u omisión prevista por la ley como delito doloso, o conforme a la intención, cuando el acontecimiento dañoso o peligroso, que es el resultado de la acción u omisión de las cuales la ley hace depender la existencia de un delito, es querido y previsto por el agente como consecuencia de su propia acción u omisión”. (Vid. J.D.A., Luis: “La Ley y el Delito”. Edit. Sudamericana, 1973, págs. 372 y sigts; y MENDOZA TROCONIS, J.R.: “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Caracas, Edit. El Cojo, pág. 200).

   Definiciones doctrinales que encuentran acogida en materia de responsabilidad contractual, por cuanto que, desde el momento que la inejecución de la obligación es voluntaria, cabe afirmar que se está ante un incumplimiento doloso o intencional en materia de ejecución de contrato; acotándose que en materia de seguros es necesario el conocimiento de la certeza del daño, no la simple probabilidad (Vid. MAZEAUD/CHABAS, “Lecciones de Derecho Civil”, Francia, Edit. Montchrestiem, 1985.). En este caso la apreciación de la culpa se hace en concreto, esto es, considerando todas las circunstancias concretas, incluidas aquellas que guarden relación con el carácter y la aptitud de la persona cuyo comportamiento es objeto del análisis.

   En cuanto a su naturaleza, al dolo en doctrina civilista se le atribuye un doble efecto: i) ser un vicio del consentimiento y ii) ser un hecho capaz de comprometer la responsabilidad civil -contractual o extracontractual- de su autor.

   En este punto, mención especial nos merece la imputación del dolo a las personas jurídicas, sean éstas de derecho público o privado, por cuanto resulta impropio hablar de dolo de ésta categoría de personas, ya que siendo el dolo, además de un elemento subjetivo de la culpa, que supone una actuación personal del agente del daño, no podríamos en rigurosidad imputar a éstas personas una actitud o comportamiento doloso, en razón de que las mismas expresan su voluntad a través de sus órganos -personas físicas- que son parte integrantes de ellas, es la aplicación de la denominada “teoría del órgano”, entendiéndose por órgano según Carre de Malberg, “a los hombres que individual o corporativamente quedan habilitados para querer por la colectividad y cuya voluntad vale, por esa habilitación estatutaria, como voluntad legal de la colectividad”. (Citado por LARES MARTÍNEZ, Eloy: “Manual de Derecho Administrativo”. UCV, 2001, pág. 347)

   En el caso bajo examen, estamos ante lo que en doctrina se denomina un órgano-institución, como es la demandante Gobernación del Estado Bolívar, representante del Poder Ejecutivo Estadal de una entidad político territorial autónoma, con personalidad jurídica y patrimonio propios, como es el Estado Bolívar, regido por su propia Constitución (Gaceta Oficial del Estado Bolívar, Nº 90 Extraordinario de fecha 5 de julio de 2001).

   Establecido lo anterior, la Sala pasa a determinar en cada caso, si la conducta desplegada por las autoridades estadales, con motivo de la presunta comisión del delito de robo puede evidenciar culpa grave de parte de éstas o puede ser calificada como dolosa, de forma tal que hagan procedente la excepción de pago opuesta por la aseguradora Seguros Guayana, C.A.

   A los fines de constatar si las mencionadas autoridades actuaron con la diligencia de un “bonus pater familiae”, esta Sala observa que en el informe presentado por el Jefe de la Comisaría Policial Nº 01, Municipio Heres al Presidente del Instituto de Policía del Estado Bolívar, se lee lo siguiente:

   (…) el día 20-05-05, sostuve entrevista con el Presidente Ejecutivo de Ipol B.L.. J.R.Z.O. en su despacho, en la cual se me ordenó trasladarme hasta la sede del CICPC, sub-Delegación Ciudad Bolívar, con la finalidad de reunirme con el Jefe de ese organismo Lic. M.O. (…) una vez allí (…) me manifestaron lo siguiente: ‘a través de la declaración de un sujeto a quienes ellos habían entrevistado conocieron acerca de una acción delictiva que se estaba gestando por parte de sujetos desconocidos de origen colombiano con complicidad de varios funcionarios de Ipol-Bolívar, para ingresar a las instalaciones del Hangar de la Gobernación del Estado Bolívar y apropiarse de una aeronave del Ejecutivo Regional (…) agregaron también que debido a la aprehensión del sujeto delator la operación delictiva era muy probable que, quedara abortada (…)’, una vez en la sede del Ipol le comunique al Presidente Ejecutivo de Ipol, en detalle la información suministrada, reuniéndose para tal fin el Presidente Ejecutivo de Ipol, Lic. J.R.Z.O., el Vice-Presidente Comisario General (Ipol) M.F., el Director de Servicios Aéreos Lic. Richard Mendoza, el Jefe de la Brigada Táctica de Operaciones Especiales (BTOE), Comisario (Ipol) P.M. y el suscrito, donde se planteó la situación (…) se sugirió la posibilidad que aparte de la seguridad Policial, si se podía colocar otro Sistema de Seguridad, como medida de seguridad, fue en ese momento que el Director del Servicio Aéreo manifestó que (…) era difícil que se robaran el Helicóptero por que él tomo ciertas precauciones, siendo la más importante, algo que le hizo al motor y que no podía decir, que era porque con eso no lo podían encender, adicional, a las cadenas que él le colocaría. El presidente Ejecutivo ordeno el cambio del Personal del Servicio Aéreo que recibiría el Sábado (…) al igual que los componentes de la Unidad P-312 (…) de igual manera el Vice-Presidente Comisario General (Ipol) F.M., giró instrucciones directas al Comisario (Ipol) M.P., que una Unidad de BTOE, se encargara del recorrido y Supervisión constante de las instalaciones del Servicio Aéreo (…)

   . (Folios 40 al 42 de la 3era pieza del expediente judicial). (Sic).

   Del texto antes citado se desprende que el Jefe de Seguridad Ciudadana y Presidente Ejecutivo de la Policía del Estado Bolívar -como ya se ha indicado- tenía conocimiento de la existencia de un plan para apoderarse de la aeronave asegurada, que se llevaría a cabo probablemente el día 21 de mayo de 2005, fecha en la cual efectivamente ocurrió la sustracción ilícita del helicóptero propiedad de la Gobernación del Estado Bolívar; y que el Director de Servicios Aéreos manifestó que era difícil que se robaran el helicóptero porque él había tomado ciertas precauciones.

   Asimismo, esta Sala observa que cursa a los folios 71 al 82 del expediente judicial, el original de la comunicación s/n de fecha 26 de enero de 2006, suscrita por la ciudadana E.D. deH., Gerente de R.G. de la sociedad mercantil demandada, en la que rechaza el pago de la indemnización del siniestro. En dicho documento se lee lo siguiente:

   No se dejará de hacer referencia a la desconexión del cable de ignición y el guardado de las llaves del helicóptero, así como las ruedas de traslado del helicóptero a la pista, circunstancias éstas que fácilmente fueron superadas sin ningún obstáculo conocido para que se pudieran apoderar del helicóptero que se encontraba además con el tanque lleno de gasolina

   .

   De la lectura del texto transcrito, se desprende que la aseguradora reconoce que el Estado Bolívar adoptó una serie de medidas allí identificadas para prevenir la ocurrencia del siniestro. Sin embargo, los perpetradores del robo lograron superar las medidas de protección impuestas en la custodia del bien asegurado y cometer el delito, tal como consta en la copia certificada de la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2007, por el Tribunal Penal de Juicio de Ciudad Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, Asunto: FP01-P-2005-001026 (Nomenclatura del tribunal), confirmada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, el 19 de junio de ese año, mediante la cual ese Tribunal condenó al ciudadano R.P.G.M., a cumplir una pena de cuatro (4) años de prisión por el delito de Asalto o Apoderamiento Ilegítimo de aeronave y absolvió al ciudadano N.J.S.O., (folios 252 al 295 del expediente judicial, ambos inclusive), en cuya parte pertinente se lee: “…. y se reunieron con M.O. y A.M., le vuelven a explicar de manera detallada todo lo que sabían y le manifestaron que debían tomar las medidas de seguridad, se realiza la reunión con los funcionarios de la Policía de Heres y realizaron los cambios de guardias de los funcionarios que iban a estar de guardia en ese sector los días 20,21 y 22 de mayo y el jefe del hangar tomó las medidas siguientes; (sic) quitar una pieza indispensable a la aeronave de la cual sólo él, iba a tener la información de donde iba a estar esa pieza, siendo asistido por un técnico, le iban a poner cadenas de seguridad, a los fines de que fuera infructuosa esa acción, también se iba a quitar de manera temporal a los funcionarios que tripulaban la unidad Nº 312 , entre los cuales se encontraba el acusado N.S.O., también se encontraba el funcionario Madrid quien estaba a cargo del grupo Brigada Táctica de Operaciones Especiales (BTOE) al mando del funcionario Ibarra y otro al mando del funcionario Robinsón, suministrando la información al grupo de guardia quien se encontraba en fecha 19-05-2005, los mismos debían estar dando vueltas de manera consecuente y que debían dejar plasmado cualquier tipo de novedad, a partir del día 20 mayo de 2005 realizaran el patrullaje de seguridad, esas eran las medidas a tomar, pero en fecha 21 de mayo del 2005 varios sujetos portando armas de fuego lograron someter a los funcionarios que se encontraban custodiando las instalaciones Ciudadana Neylis G.M., J.H.C. y Yosber L.M., una vez allí lo someten, los constriñen y proceden a llevarse la aeronave tipo BELL, Ranger 206 L, signada con las siglas YV-CBL9, color negro con rayas blancas, en el transcurso de esa conducta delictual amarran a los funcionarios y en el trayecto llega el Director de la Gobernación quien acciona su arma de fuego a los fines de que se evite el asalto a la aeronave, siendo infructuosa, ya que el helicóptero fue abordado y los sujetos se fueron en el, no logrando impedir tal acción, no obstante al haberse materializado el delito, se logra ubicar a uno de los sujetos…”.

   Ocurrido y notificado el siniestro, la empresa aseguradora sostiene que el Estado Bolívar debió ejercer otras medidas de seguridad que no fueron obviamente las tomadas por la asegurada para prevenir el hecho ilícito, pero que tampoco aparecen como condiciones especiales, exclusiones de riesgos o medidas de prevención/protección en el contrato de seguro suscrito. En este sentido, destacan el hecho relativo a que el helicóptero -en el momento del siniestro- tenía el tanque lleno de gasolina.

   En relación a esto último, cabe advertir que el uso de la aeronave era oficial, lo cual incluye ayuda industrial, transporte de personal, apoyo logístico, aeroambulancia y rescate, tal como se desprende del cuadro recibo de póliza cursante al folio 74 del expediente judicial, por lo que a criterio de esta Sala resultaba justificado que la aeronave tuviese el combustible necesario para cumplir las funciones a las cuales estaba destinada, incluso en la fecha en que probablemente se materializaría el referido hecho delictivo.

   Hecha la descripción fundamental de los hechos y del comportamiento de las autoridades estadales de policía, la Sala al apreciar in abstracto la actuación de dichas autoridades en comparación con el modelo ideal del “bonus pater familiae”, a los fines de la determinación de la culpa y del grado de ésta, concluye que dichas autoridades no sólo actuaron con la diligencia del buen padre de familia, más concretamente del buen profesional, ya que no sólo tomaron las medidas de seguridad que estimaron pertinentes, evidenciadas en: i) la presencia de funcionarios de policía en el hangar para el momento de comisión del delito; ii) la existencia de un patrullaje de seguridad en la zona y iii) la desconexión del cable de ignición del helicóptero, el guardado de las llaves de la aeronave y el traslado de las ruedas a la pista, tal como lo reconoce la propia aseguradora, en la carta de rechazo del pago de la indemnización; sino que fueron mas allá al enfrentar el Director de la Gobernación a los presuntos delincuentes, exponiendo con esto su propia vida.

   Tal comportamiento de las autoridades de policía evidencia para la Sala una conducta que excede la del buen padre de familia o del buen profesional, exigir aún más supondría el haber cambiado la aeronave de ubicación, lo cual podemos afirmar hubiere sido sancionado por la aseguradora con una agravación o exclusión de riesgo en perjuicio de los intereses de la asegurada.

   Así las cosas, a juicio de esta Sala, la sola consumación del delito por parte de terceros ajenos a la relación contractual al superar las medidas de protección impuestas en la custodia del bien siniestrado -como quedó expuesto-, no es suficiente para afirmar y dar por probada la existencia de una conducta negligente o la culpa grave en cabeza de la asegurada, en el presente caso la Gobernación del Estado Bolívar, menos aún hacer procedente la excepción de pago de la indemnización en reclamo, por cuanto que como quedó dicho anteriormente, la aplicación del principio de exclusión de riesgo por culpa grave del asegurado es de interpretación restrictiva, concluir lo contrario llevaría al absurdo de aceptar que las aseguradoras ante cualquier negligencia o imprudencia del asegurado pudieran excepcionarse del pago de la indemnización o dependiendo de los intereses en juego, una misma conducta pudiera ser diligente o no, es decir, a título de ejemplo en el caso que nos ocupa, ante la implementación de idénticas medidas de seguridad previo a la comisión del delito, la conducta la califica la aseguradora como negligente, pero si al contrario, se hubiese frustrado el ilícito penal, se estaría ante una conducta diligente, en opinión de ésta misma. Así se declara.

   En cuanto al dolo opuesto como excepción de no pago de la indemnización en reclamo, cabe destacar, que no cursa en autos ningún elemento o prueba de los cuales pueda desprenderse que las autoridades de policía hubieren actuado con dolo, es decir con la intención de causar el daño, entiéndase el siniestro y poner en juego la garantía de la aseguradora, por cuanto que como quedó dicho supra, en materia contractual, el dolo resulta de la inejecución voluntaria e intencional de una obligación.

   En el presente caso, no puede atribuírsele a las autoridades de la policía estadal actuante alguna omisión voluntaria en el ejercicio de sus funciones y en cumplimiento de la obligación que le pudiera haber incumbido a la asegurada Gobernación del Estado Bolívar, por lo contrario como quedó demostrado en autos, la diligencia puesta por dichas autoridades en evitar la ocurrencia del siniestro excedió la del buen profesional.

   Sobre el plano de la apreciación de la culpa in concreto a los fines de determinar en cabeza de las autoridades de policía actuantes la intención de perjudicar, así como la conciencia del resultado, la Sala concluye que al no haber quedado evidenciado en autos la actitud dolosa de éstas autoridades, ni su condición de representantes de la Gobernación del Estado Bolívar, en los términos supra expuestos, única forma de hacer recaer sobre dicho ente público la responsabilidad contractual por el hecho de aquellas autoridades de policía, resulta improcedente el alegato de dolo de la asegurada invocado por la aseguradora Seguros Guayana C.A. Así se declara.

   De lo expuesto, se concluye que la demandada no probó la existencia de los presupuestos necesarios que hagan procedentes la excepción de pago prevista en los ordinales 2° y 3° de la Cláusula Tercera de las Condiciones Generales de la Póliza y en el artículo 44 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, por cuanto no probó la culpa grave, ni la intención dolosa en cabeza de la asegurada Gobernación del Estado Bolívar y por vía de consecuencia lógica tampoco acreditó, a través de los medios de prueba pertinentes, la relación causal entre la conducta negligente, voluntaria o dolosa imputada por ella a su asegurada y el resultado final, esto es, el siniestro de robo del helicóptero, limitándose sólo a las afirmaciones contenidas en el libelo de demanda y en la comunicación de rechazo del pago del siniestro dirigido a la asegurada, en la fecha antes indicada. Igualmente, con fundamento en las razones supra expuestas, resulta improcedente la excepción de pago opuesta por la aseguradora con fundamento en el incumplimiento por parte de la asegurada de la obligación establecida en el numeral 3° del artículo 20 de la Ley del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguros. Así se declara.

3. - La supuesta confusión de personas jurídicas.

   Los apoderados judiciales de la demandante sostuvieron que la aseguradora confundió a la Policía del Estado Bolívar (IPOLBOLÍVAR) con la Gobernación de esa entidad, cuando se trata de personas jurídicas distintas y siendo sólo la última la tomadora, asegurada y beneficiaria del contrato de seguro.

   En este orden de ideas, indicaron que en la póliza se expresó que solamente operaban las exclusiones por la negligencia manifiesta de las partes del contrato de seguro, hipótesis que excluye de pleno derecho la posibilidad de imputar negligencia a las personas que dependen del Estado Bolívar, no resultando en consecuencia aplicable -a su juicio- lo dispuesto en el artículo 78 numeral 1 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.553 Extraordinario de fecha 12 de noviembre de 2001, el cual establece que la empresa de seguros, salvo pacto en contrario, quedará relevada de su obligación de indemnizar cuando hubiese ocurrido la sustracción ilegitima del bien asegurado por negligencia manifiesta del tomador, del asegurado o del beneficiario o de las personas que de ellos dependan o con ellos convivan.

   Por su parte, la empresa demandada señaló que el Estado Bolívar actúa a través de sus funcionarios y son éstos los que crean la imputabilidad del Estado, “es absurdo pensar que el Estado Bolívar es inimputable por ser un órgano de la Administración Pública y que en tal virtud solo sus funcionarios de forma personal serían sujetos de responsabilidad”. (Sic).

   Al respecto, la Sala observa:

   Tal como se explicó ampliamente en el Punto Previo de la presente decisión y se da en este punto por reproducido, el Gobernador del Estado Bolívar, en tanto que Jefe del Poder Ejecutivo de esa entidad federal, ejerce sobre los institutos autónomos estadales adscritos a la Gobernación del Estado funciones de coordinación, así como el control de tutela que le corresponde de conformidad con el marco legal regulatorio aplicable a la materia, por lo que dichas funciones de coordinación y control de tutela no deben ser interpretados como vasos comunicantes, para concluir como concluye la empresa de seguros de que “… No cabe duda que existe una inserción recíproca entre este Instituto y la Gobernación, y a la inversa, respecto del funcionamiento del servicio de policía…”, en razón de que como quedó expresado, se trata de dos personas jurídicas claramente diferenciadas, en donde si bien es cierto que el Gobernador del Estado es una autoridad de policía, no es menos cierto, que la dirección y administración de IPOLBOLIVAR está a cargo de una Junta Directiva, cuyo Presidente Ejecutivo, aún cuando es designado por el Gobernador del Estado, es una persona física distinta de aquel, por lo que cualquier conducta negligente o dolosa tendría que habérsele imputado a dicha persona física, en su carácter de representante de la persona jurídica Instituto Autónomo de Policía, para a partir de esa imputación y pruebas correspondientes, atribuirle en el mejor de los casos la responsabilidad al Instituto de Policía, pero jamás a la asegurada Gobernación del Estado, que según se desprende de las actas insertas en el expediente no tuvo participación en los hechos ocurridos.

   De allí que, la Sala debe concluir que no hay lugar a confusión entre la persona jurídica del Estado Bolívar y la persona jurídica Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar (“IPOLBOLIVAR), que -se insiste- son dos personas jurídicas diferentes, en donde la primera, por órgano de la Gobernación, es cocontratante de la aseguradora, en tanto que la segunda cumplió, en la ocurrencia de los hechos, sus funciones de servicio de policía estadal. En consecuencia, esta Sala desestima el alegato relativo a la “confusión” de la personalidad jurídica de las prenombradas personas jurídicas, así como el de “identidad orgánica o de personalidad jurídica entre el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar (IPOLBOLVAR) y el Estado Bolívar”. Así se declara.

4. - De la errónea interpretación del ordinal 4° del artículo 20 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro

   La representación judicial de la demandante alegó que el ordinal 4° del artículo 20 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro invocado por la aseguradora en la carta rechazo, se refiere al salvamento de los restos del bien, para tratar de disminuir la pérdida, no siendo aplicable en los seguros de sustracción ilícita donde la pérdida siempre será total.

   Al respecto, esta Sala observa que el aludido dispositivo dispone lo siguiente:

   Artículo 20. El tomador, el asegurado o el beneficiario, según el caso deberá:

   (…)

   4.- Tomar las medidas necesarias para salvar o recobrar las cosas aseguradas o para conservar sus restos

   .

   De la lectura del transcrito precepto legal se desprende que el tomador, asegurado o el beneficiario tienen el deber tomar las medidas necesarias para a: (i) salvar o recobrar las cosas aseguradas, y (ii) conservar sus restos, es decir, impone al asegurado la obligación de salvar, recuperar o conservar los bienes asegurados en el momento de ocurrencia del siniestro, esto corresponde a las denominadas cláusulas de “salvamento”, previstas en algunas pólizas de seguros de cosas, de transporte terrestre y de incendio, cuya finalidad es no dejar a cargo de las aseguradoras el pago de indemnizaciones por los restos de las cosas aseguradas que no hayan perecido en el siniestro, las cuales pueden ser objeto de peritaje a los fines de establecer la indemnización a cargo de la empresa de seguros, salvo que se haya convenido en el abandono de los bienes en caso de siniestro.

   En el caso bajo examen, no podía haber salvamento de la cosa asegurada, por tratarse de un robo sobre el casco de la aeronave, entiéndase pérdida total, por lo que se concluye que la demandada partió de un falso supuesto de hecho al formular el alegato in commento.

   Sin perjuicio de ello, debe reiterarse, como se indicó supra, que las autoridades respectivas del Estado Bolívar cumplieron con la obligación de desplegar determinadas conductas destinadas a salvar el bien asegurado, al tomar las medidas que consideraron necesarias para impedir la consumación de la sustracción ilegítima de la aeronave, por lo que juzga esta Sala que no resultaba procedente la invocación del dispositivo citado por parte de la empresa aseguradora para exonerar su responsabilidad de pago, máxime que se estaba frente a una pérdida total. Así se declara.

5. - De la denuncia relativa a la aplicación de una norma derogada

   Finalmente, la representación judicial de la parte actora señaló que el artículo 560 del Código de Comercio está derogado por la disposición derogatoria única del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, por lo que mal podría aplicarlo la aseguradora.

   Al respecto, es de observar que en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.553 Extraordinario, se publicó el Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, vigente desde el 12 de noviembre de 2001, cuya disposición derogatoria única establece expresamente lo siguiente:

   ...Se derogan los artículos comprendidos entre el 548 y 611 ambos incluidos, del Título XVIII, Libro Primero del Código de Comercio vigente a partir del 19 de diciembre de 1919, reformado parcialmente por leyes del 30 de julio de 1938, 17 de agosto de 1942, 19 de septiembre de 1942 y 23 de julio de 1955, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 475...

   .

   El artículo 560 del Código de Comercio, derogado por el referido decreto, prevé:

   El siniestro se presume ocurrido por caso fortuito; pero el asegurador puede probar que ha ocurrido por causa que no le constituye responsable según la convención o la ley

   .

   Ahora bien, al revisar las actas procesales se advierte que el Estado Bolívar contrató la póliza de seguro objeto del presente juicio, con la empresa Seguros Guayana C.A., en fecha 31 de enero de 2005, momento para el cual ya había sido derogado el invocado por la demandada artículo 560 del Código de Comercio, por lo tanto, la empresa aseguradora erró al fundamentar su defensa o excepción de pago en una norma derogada. Así de declara.

6. - Del pago del seguro de deducible

   Visto que han sido desestimados los argumentos expuestos por la parte demandada para la exoneración de la responsabilidad de indemnizar el siniestro ocurrido el 21 de mayo de 2005, esta Sala observa que la parte demandante solicitó que se le pague la cantidad de dos mil ochocientos cincuenta y un millones doscientos mil bolívares (Bs. 2.851.200.000,00), ahora expresada en dos millones ochocientos cincuenta y un mil doscientos bolívares con cero céntimos (Bs. 2.851.200,00), que es la cifra correspondiente a la cobertura de casco de la aeronave asegurada.

   En este orden de ideas, pidió que la empresa de seguros no aplique el porcentaje del cinco por ciento (5%) que se menciona como deducible en caso de siniestro en el Cuadro Recibo de Póliza sobre la suma asegurada, incluso por pérdida total, ya que la cantidad antes identificada es la que, a su decir, se debe pagar de acuerdo con lo establecido en el “Anexo por Concepto de Indemnización”.

   Por otra parte, la empresa aseguradora señaló que la demandante “hace una interpretación errada del Anexo para el Seguro del Deducible en el Seguro de Casco de Aeronave (W-340) y esto se demuestra al revisar en detalle el cuadro recibo de póliza, éste señala que el deducible en caso de siniestro es el cinco por ciento (5%) de la suma asegurada, lo que resulta Bs. 142.560.000,00 mientras que el seguro de deducible a que se refiere la actora es por un monto de Bs. 142.080.000,00, es decir, que existe una diferencia de Bs. 480.000,00 entre lo que demanda la actora y lo que le correspondería por indemnización, en consecuencia el petitorio presentado en el libelo por la actora no refleja con precisión las condiciones del seguro del deducible contratado, se acompaña distinguida con la letra ‘C’ la póliza y sus anexos donde se aprecia el monto real del deducible que es el cinco por ciento (5%) sobre la suma asegurada es decir Bs. 142.560.000,00, y el monto de seguro de deducible contratado por la asegurada es decir Bs. 142.080.000,00”.

   Al respecto, esta Sala observa que ambas partes consignaron copia simple del “Cuadro Recibo de Póliza” emitido por la sociedad mercantil Seguros Guayana, C.A., del que se desprende: (i) que la suma asegurada por concepto de casco de la aeronave es la cantidad de dos mil ochocientos cincuenta y un millones doscientos mil bolívares (Bs. 2.851.200.000,00), hoy expresada en dos millones ochocientos cincuenta y un mil doscientos bolívares con cero céntimos (Bs. 2.851.200,00); (ii) un deducible en caso de siniestro por un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la suma asegurada, esto es, la cantidad de ciento cuarenta y dos millones quinientos sesenta mil bolívares (Bs. 142.560.000,00), hoy expresada en ciento cuarenta y dos mil quinientos sesenta bolívares (Bs. 142.560,00); y (iii) un seguro de deducible por la cantidad de ciento cuarenta y dos millones ochenta mil bolívares (Bs. 142.080.000,00), hoy expresada en ciento cuarenta y dos mil ochenta bolívares (Bs. 142.080,00).

   Ahora bien, para el análisis del presente argumento resulta necesario señalar que el deducible es la cantidad que se establece en algunas pólizas como un monto no indemnizable por la empresa de seguros. Generalmente se considera que del monto total a pagar por el asegurador, una suma determinada previamente se considerará como deducible, es decir, que ocurrido el siniestro se restará del monto a pagar la cantidad o fracción porcentual que habrá de ser cancelada por el tomador o asegurado.

   No obstante ello, advierte este Órgano Jurisdiccional que las partes consignaron copia simple del “Anexo para el seguro del deducible en el seguro de casco de aeronaves (W 340)”, en el cual se lee lo siguiente:

   Durante la emisión de este Anexo, el Tomador se obliga a pagar la prima adicional correspondiente contra la entrega por parte de la Empresa de Seguros del presente Anexo, del Cuadro Recibo de Póliza o de la Nota de Cobertura Provisional. Por cuanto el Asegurado tiene vigente la Póliza de Seguro de Aeronaves de Aviación General, bajo la cual se cubren las aeronaves indicadas en el Cuadro Recibo de Póliza y por cuanto la mencionada P. dispone que se deduzcan ciertas cantidades de cada reclamación por concepto de deducible aplicable respecto a la pérdida o daño a la Aeronave, todo ello según se expone en mayor detalle en el Cuadro Recibo de Póliza, quedando entendido y convenido que:

   1.- La Empresa de Seguros conviene en indemnizar al Asegurado la pérdida o daño que sufran las Aeronaves descritas en el Cuadro Recibo de Póliza, o los riesgos cubiertos mediante Anexo, durante su vigencia y que hubiesen estado cubierto por la Póliza de no habérsele aplicado los deducibles bajo la misma.

   2.- La Empresa de Seguros pagará hasta la diferencia entre el deducible establecido en el Cuadro Recibo de Póliza y el excedente que se establezca según este Anexo, por cada reclamación

   . (Resaltado del texto citado).

   Del texto antes transcrito, se observa que las partes pactaron el pago de las cantidades señaladas como deducible en el cuadro recibo de póliza por parte de la aseguradora, en contraprestación al pago de una prima adicional por parte de la Gobernación del Estado Bolívar.

   Por consiguiente, existe una diferencia de cuatrocientos ochenta mil bolívares (Bs. 480.000,00), hoy reexpresados en cuatrocientos ochenta bolívares (Bs. 480,00), entre la cantidad de ciento cuarenta y dos millones quinientos sesenta mil bolívares (Bs. 142.560.000,00), hoy ciento cuarenta y dos mil quinientos sesenta bolívares (Bs. 142.560,00), correspondiente al deducible del cinco por ciento (5%) de la cantidad asegurada y el seguro de deducible, por la cantidad de ciento cuarenta y dos millones ochenta mil bolívares (Bs. 142.080.000,00), hoy reexpresada en ciento cuarenta y dos mil ochenta bolívares (Bs. 142.080,00).

   De tal manera que, a la suma asegurada de dos mil ochocientos cincuenta y un millones doscientos mil bolívares (Bs. 2.851.200.000,00), hoy expresada en dos millones ochocientos cincuenta y un mil doscientos bolívares con cero céntimos (Bs. 2.851.200,00), debe restársele la aludida diferencia de cuatrocientos ochenta mil bolívares (Bs. 480.000,00), hoy reexpresada en cuatrocientos ochenta bolívares (Bs. 480,00), dando como resultado la cantidad de dos mil ochocientos cincuenta millones setecientos veinte mil bolívares (Bs. 2.850.720.000,00), hoy reexpresados en dos millones ochocientos cincuenta mil setecientos veinte bolívares con cero céntimos (Bs. 2.850.720,00); por lo tanto, debe esta Sala desestimar la solicitud efectuada por la demandante, en cuanto a que se pague la totalidad de la suma asegurada por concepto de deducible y, en consecuencia, declarar parcialmente con lugar la demanda incoada por la representación judicial del Estado Bolívar. Así se declara.

   En tal sentido, lo que corresponde ordenar a la sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., es que pague el siniestro por la cantidad de dos mil ochocientos cincuenta millones setecientos veinte mil bolívares (Bs. 2.850.720.000,00), actualmente reepresados en dos millones ochocientos cincuenta mil setecientos veinte bolívares con cero céntimos (Bs. 2.850.720,00), la cual corresponde al resultado del monto asegurado (cobertura) menos la diferencia existente entre el monto del deducible establecido en la póliza de seguros y la cantidad asegurada por concepto de deducible, según anexo suscrito por las partes en el contrato. Así se declara.

   7.- De la indexación de la cantidad reclamada

   La parte actora pretende que las sumas de dinero por concepto de indemnización sean ajustadas por inflación, conforme al índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas, según las tablas y formas de cálculo indicadas por el Banco Central de Venezuela, desde que la aseguradora debió indemnizar y no lo hizo, esto es, “desde el 26 de enero de 2006, exclusive, fecha de la carta del rechazo, hasta la fecha de la experticia complementaria del fallo, inclusive”.

   Al respecto debe precisarse que los Estados tienen los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República, en atención a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.140 del 17 de marzo de 2009.

   De igual forma cabe acotar que el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece que: “En los juicios en que sea parte la República, la corrección monetaria debe ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país”.

   Ahora bien, como quiera que en el libelo de la demanda los apoderados judiciales del Estado Bolívar solicitaron la indexación de la cantidad reclamada por concepto de cumplimiento de contrato, esta Sala acuerda la corrección monetaria de la suma de dos mil ochocientos cincuenta millones setecientos veinte mil bolívares (Bs. 2.850.720.000,00), hoy reexpresados en dos millones ochocientos cincuenta mil setecientos veinte bolívares con cero céntimos (Bs. 2.850.720,00), desde el 26 de enero de 2006, hasta la fecha de publicación del presente fallo, inclusive, la cual se realizará sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 eiusdem. Así se declara.

   A los efectos del cálculo anterior, se ordenará en el dispositivo de esta sentencia la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo fin se solicitará la colaboración del Banco Central de Venezuela, en virtud del principio de cooperación entre los entes públicos. Así se declara.

8. - De la solicitud de condenatoria en costas

   En cuanto a la solicitud relativa a la condenatoria en costas de la empresa aseguradora, esta Sala observa que el régimen imperante para las costas del proceso, es que el sujeto obligado, personal y directo a dicho pago resulte totalmente vencido en juicio, según se desprende del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   Ahora, dado que la demandada no resultó totalmente vencida, al haber sido acordada la indemnización por un monto inferior al pretendido por la actora, es decir, no hubo vencimiento total, es improcedente la condenatoria en costas. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las consideraciones precedentemente señaladas, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por los abogados J.R.T. y S.A.R., actuando en su carácter de apoderados judiciales del ESTADO BOLÍVAR, contra la sociedad mercantil SEGUROS GUAYANA C.A., por incumplimiento del contrato de seguro.

2. - Se ORDENA a la sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., a pagar a la Gobernación del Estado Bolívar, la cantidad dos mil ochocientos cincuenta millones setecientos veinte mil bolívares (Bs. 2.850.720.000,00), hoy reexpresados en dos millones ochocientos cincuenta mil setecientos veinte bolívares con cero céntimos (Bs. 2.850.720,00), por concepto de indemnización se la aeronave siniestrada.

3. - Se ORDENA la corrección monetaria de la suma ordenada a pagar, desde el 26 de enero de 2006, hasta la fecha de publicación del presente fallo, inclusive, la cual será fijada cual se realizará sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En consecuencia, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de acuerdo a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual esta Sala, atendiendo al principio de cooperación entre los entes públicos, considera necesario solicitar la colaboración, del Banco Central de Venezuela.

4. - IMPROCEDENTE la condenatoria en costas.

   Asimismo se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (03) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   La Presidenta

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I. ZERPA

   E.G.R.

   T.O.Z.

   Ponente

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En cuatro (04) de mayo del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00575.

   La Secretaria,

   S.Y.G.