Sentencia nº 2111 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 28 de Noviembre de 2006

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: P.R. Rondón Haaz

Consta en autos que, el 28 de septiembre de 2006, los abogados Israel Argüello Landaeta y R.D.M., con inscripción en el I.P.S.A. bajo los nos 5.088 y 105.112, respectivamente, apoderados judiciales de INTERLICORES EL ROSAL S.R.L., con inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 28 de junio de 1977, bajo el no. 20, tomo 98-A, incoaron demanda de nulidad, por razones de inconstitucionalidad, conjuntamente con pretensión cautelar, en contra del Grupo XXV del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, que se publicó en la Gaceta Municipal de esa entidad de 30 de agosto de 2002.

El 3 de octubre de 2006, se dio cuenta el Sala y se designó ponente al Magistrado P.R. Rondón Haaz.

El 26 de octubre de 2006, compareció la representación judicial de la parte actora, la cual consignó en autos recaudos que, alegaron, respaldaron su solicitud cautelar.

I

DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA

La parte actora fundamentó su demanda de nulidad en los siguientes argumentos:

1. Que el objeto social de la demandante es el ejercicio de la actividad económica de expendio, al mayor y detal, de licores y bebidas alcohólicas.

2. Que la Ordenanza cuya nulidad se cuestiona pretende gravar la actividad de expendio al mayor y detal, de alcoholes y sustancias alcohólicas, aun cuando el Municipio no tiene competencia para ello, porque es materia de la reserva legal nacional. En consecuencia, denunciaron que la norma violó los artículos 156, cardinal 32, 179, cardinal 2, 180, 183 y 317 de la Constitución de 1999.

3. Que ya esta Sala resolvió un caso similar en sentencia n° 1397 de 22 de julio de 2004, mediante la cual anuló el clasificador de actividades de una Ordenanza que gravaba las actividades de destilación, rectificación y mezcla de alcoholes, elaboración de bebidas alcohólicas y el comercio al mayor de bebidas alcohólicas.

4. Que el Concejo Municipal incurrió en usurpación de funciones e invadió la esfera de competencias del Poder Nacional, que es el que tiene competencia exclusiva para gravar las actividades concernientes a la industria y el comercio sobre alcohol y especies alcohólicas, de conformidad con las normas constitucionales que antes fueron señaladas y la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas.

5. Que solicitan medida cautelar, de conformidad con el artículo 19, párrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, mediante la cual se suspendan los efectos del Grupo XXV del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda mientras se tramita este juicio.

   5.1 En relación con la presunción de buen derecho, alegaron que “ha quedado suficientemente demostrada a lo largo del presente escrito y con los documentos acompañados”, así como del precedente de la sentencia n° 1397/04, que evidencian la lesión al libre ejercicio de su actividad económica, “… ya que para (su) representada el ejercicio de su actividad está doblemente pechada e incluso la ordenanza Municipal crea el inconstitucional e ilegal tributo sobre ‘las ventas brutas’, es decir, ni siquiera sobre las ganancias, lo que se deduce en un aumento de precios de los productos y lo cual acarrea como consecuencia que otras sociedades mercantiles que tienen el mismo objeto, y que no residen en el Municipio Chacao pero si en Municipios vecinos (...) puedan ejercer su actividad de expendio de licores a precios mucho mejores....”.

   Como documentos que fundamentan su pretensión cautelar señaló que consigna Licencia de actividades económicas que fue otorgada a la demandante por la Dirección de Administración Tributaria de ese Municipio; Solvencia n° 46079; Estado de Cuenta que evidencia que, desde enero de 2004 hasta el cuarto trimestre de 2005, la demandante ha pagado trescientos noventa millones ochocientos veintitrés mil trescientos veintidós bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 390.823.322,39) y sesenta y cinco millones cinco mil ochocientos veintitrés bolívares (Bs. 65.005.823,00); declaración estimada de ingresos brutos y copia de la sentencia n° 1397/04 de esta Sala.

   5.2 En relación con el peligro en la mora, señalaron que, “si no se suspenden los efectos del pago de dicho impuesto nuestra representada deberá pagar el 30 de octubre del corriente año la cantidad de cuatrocientos millones de bolívares”, lo que sería un gravamen económico irreparable.

6. Solicitó, por último, que la Sala verifique que los presupuestos de hecho y de derecho en el caso de autos son idénticos a los del caso que fue decidido en la sentencia n° 1397/04 y, en consecuencia, “extienda los efectos de la inconstitucionalidad del Clasificador de actividades de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao, en lo referido a la venta al mayor o detal de bebidas alcohólicas”.

7. En consecuencia, solicitaron se admita la demanda, se acuerde la pretensión de extensión de efectos y, en el supuesto de que esa pretensión se desestime, se declare con lugar esta demanda, se ordene la devolución de los montos pagados por la demandante al Municipio Chacao y, temporalmente, se suspendan, respecto de la demandante, los efectos de las normas que se impugnaron.

   II

   DE LA COMPETENCIA El artículo 336.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala como competencia de esta instancia constitucional, el conocimiento de las demandas que sean intentadas contra las leyes estadales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados, en los términos siguientes:

   Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

   (…)

   2. Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella

   .

   Por su parte, el artículo 5, cardinal 7 y primer aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, también preceptúa la aludida competencia, cuando establece lo siguiente:

   Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República

   (...)

   7. Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados, Municipios y del Distrito Capital, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidan con ella, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Oficial Estadal o Municipal que corresponda, determinando expresamente sus efectos en el tiempo;

   (...)

   El Tribunal conocerá en Sala Plena los asuntos a que se refiere este artículo en sus numerales 1 al 2. En Sala Constitucional los asuntos previstos en los numerales 3 al 23. En Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37. En Sala de Casación Penal los asuntos previstos en los numerales 38 al 40. En Sala de Casación Civil el asunto previsto en los numerales 41 al 42. En Sala de Casación Social los asuntos previstos en los numerales 43 y 44. En Sala Electoral los asuntos previstos en los numerales 45 y 46. En los casos previstos en los numerales 47 al 52 su conocimiento corresponderá a la Sala afín con la materia debatida

   .

   Con base en las disposiciones que fueron transcritas, y por cuanto en el caso de autos se solicitó la nulidad de preceptos de una ordenanza municipal, esta Sala resulta competente para el conocimiento de la demanda que ha sido interpuesta. Así se declara.

   III

   DE LA ADMISIBILIDAD En lo concerniente a la admisibilidad de la pretensión de nulidad sub examine a la luz de las causales de inadmisibilidad que preestableció el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala concluye que, por cuanto no se encuentra incursa, prima facie, en las mismas, la pretensión es admisible. En consecuencia, se admite esta demanda de nulidad, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de que examine el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia que están preceptuados en la ley y la jurisprudencia en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.

   En lo que respecta al procedimiento, se advierte que la causa se tramitará del modo que fue dispuesto en la sentencia n° 1645 de 19 de agosto de 2004, en concordancia con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, de conformidad con lo que ordena ese artículo, se dispone la citación por oficio al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Chacao, la notificación al Síndico Procurador del Municipio Chacao, al Fiscal General de la República y a la Procuraduría General de la República para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del Cartel o de la notificación del último de los interesados. Asimismo, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso, de la documentación pertinente acompañada al mismo y de este fallo de admisión.

   Emplácese a los interesados mediante cartel, el cual será publicado por el demandante, en uno de los diarios de circulación nacional, para que se den por notificados en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, que se computarán desde la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. Asimismo, se ordena la notificación de la parte demandante. Los accionantes cuentan con un lapso de treinta (30) días de despacho para el retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento. Dicho plazo se computará conforme a lo que se dispuso en la sentencia n° 1.238, que expidió esta Sala el 21 de junio de este año, esto es, desde el vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho con el que cuenta el Juzgado de Sustanciación para el libramiento del cartel, o desde la fecha de la admisión de la demanda. El incumplimiento de esta carga traerá como consecuencia la perención de la instancia, de conformidad con el artículo 267, ordinal 1°, del Código de Procedimiento Civil y se ordenará el archivo del expediente. Así se decide.

   IV

   DE LA PRETENSIÓN DE EXTENSIÓN DE EFECTOS

   La parte actora solicitó a la Sala se extiendan los efectos de la decisión n° 1397/04 en relación con el caso concreto. Al respecto observa la Sala que ya en sentencia n° 77, de 25 de enero de 2006, se pronunció en un proceso de idéntica naturaleza, en el que también se requirió la extensión de efectos de la sentencia n° 1397/04, concerniente a la improcedencia de una extensión de los efectos de un fallo que anuló una Ordenanza Municipal respecto de otra Ordenanza distinta, aun cuando el contenido de una y otra Ordenanza fueran sustancialmente similares:

   Con respecto a la extensión de los efectos de la sentencia nº 1397/2004, dictada por esta Sala el 22 de julio de 2004, con el fin de declarar la nulidad de las normas impugnadas sin necesidad de tramitar un proceso cognitivo, por ser sustantivamente idénticas a aquella cuya inconstitucional fue establecida en el fallo antes referido, se advierte que los efectos de las sentencias en las causas de nulidad de normas, no se extienden más allá de los límites que impone la res iudicata, por lo cual no tiene efectos respecto a otras normas ajenas a la controversia, en virtud de que se trata de procesos eminentemente objetivos, en los cuales lo que se juzga es la conformidad de las normas cuestionadas con el Texto Constitucional, a fin de garantizar la normatividad y supremacía de la Constitución. Con fundamento en lo anterior, esta Sala declara que no ha lugar a la petición de extensión de los efectos del fallo antes aludido. Así se decide

   .

   En consecuencia se reitera esa postura y se desestima tal pretensión en este caso. Así se decide.

   V

   DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR

   La parte actora solicitó medida cautelar innominada mediante la cual se suspendan, respecto de su esfera jurídica, los efectos del Grupo XXV del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda mientras se tramita este juicio.

   Tal como ha sostenido reiteradamente la Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de que se dictan as medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente del cumplimiento con los requisitos que para tal fin establece la Ley adjetiva, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

   La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

   En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

   .

   La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

   De allí que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función de la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que preceptúa la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

   En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.

   Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y, más concretamente, en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto, o bien para la determinación de si, en el caso de autos, el interés general se vería favorecido por el otorgamiento de la medida.

   Del análisis del cumplimiento de tales supuestos de procedencia de las medidas cautelares en el caso sub examine, la Sala observa:

   Consta en el expediente copia de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, cuyo Grupo XXV del Clasificador de actividades reza:

   Actividades de industria y de venta de tabaco, cigarrillos y otros derivados del tabaco, y la venta al mayor o al detal de bebidas alcohólicas.

   Actividades constituidas en esencia por las operaciones señaladas en cualquiera de los siguientes conjuntos:

   1. La producción, procesamiento, fabricación o la venta al mayor o al detal de tabaco, cigarrillos y otros derivados del tabaco.

   2. La venta al detal o al mayor de bebidas alcohólicas

   .

   Observa la Sala que, efectivamente, mediante la decisión nº 1397/2004 que se citó como fundamento de la pretensión cautelar, señaló lo siguiente:

   De conformidad con lo expuesto, se evidencia que el Municipio S.P. delE.L., al crear en el Clasificador de Actividades Económicas de la citada Ordenanza, un impuesto que grava la ‘Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas’ y el ‘Mayor de Bebidas Alcohólicas’, incurrió en una fragrante inconstitucionalidad e ilegalidad por exceder los límites que le fueron impuestos por la entonces Constitución de 1961, por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, usurpando funciones y atribuyéndose competencias que no le son propias, por corresponder exclusivamente a materia de reserva legal.

   De lo precedente, se concluye que es notoria la apariencia de buen derecho que reclaman los demandantes, en virtud de la identidad del supuesto de derecho de ambas Ordenanzas.

   En relación con el peligro en la mora, observa la Sala que la parte actora trajo a los autos copia de las planillas de pago que, por concepto del gravamen que en este caso se cuestiona, ha satisfecho durante los períodos fiscales de los años 2001 al 2005, y asimismo, copia de la planilla que emanó de la Alcaldía del Municipio Chacao, Dirección de Administración Tributaria, de “Declaración estimada de ingresos brutos u operaciones efectuadas con fines fiscales, para los contribuyentes de actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar” en la cual se refleja que Interlicores El R.S. habrá de aportar un “anticipo anual a pagar sin rebajas” de trescientos cuatro millones de bolívares (Bs. 304.000.000,00) por concepto del impuesto sobre actividades económicas, específicamente por el ejercicio de la actividad de “mayor y detal de bebidas alcohólicas”. Si bien no se trata de medios de prueba que evidencien la existencia de un perjuicio irreparable, pues el daño económico que podría verificarse en caso de que la actora pague dicha deuda tributaria será siempre susceptible de devolución en calidad de crédito contra el Municipio Chacao, ante una eventual sentencia estimatoria de la demanda, con inclusión de los intereses que el pago de lo indebido devengara, sí podría causarse un detrimento importante en su capacidad económica, si se toma en cuenta la duración del proceso y del tiempo que transcurra hasta el efectivo pago de la eventual deuda por parte de dicho ente público; se reitera así el criterio que sobre tales perjuicios económicos como fundamento de medidas cautelares se sostuvo en la sentencia de esta Sala n° 270 de 16 de marzo de 2005. En abundancia, considera la Sala que el otorgamiento de la medida, con sujeción de su alcance al caso concreto, no causaría graves perjuicios al interés general. Así se decide.

   Con fundamento en las consideraciones que fueron expuestas, la Sala considera que se cumplen, de manera concurrente, los supuestos de procedencia de la tutela cautelar que se instó y, en consecuencia, se acuerda la pretensión cautelar que se requirió y se suspenden, respecto de la esfera jurídica de la parte actora, los efectos de la norma que se impugnó, lo que incluye la suspensión de la obligación de pago de las deudas tributarias pendientes y causadas con fundamento en esa norma, entre la parte demandante y el Municipio Chacao. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad que plantearon los abogados Israel Argüello Landaeta y R.D.M., en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INTERLICORES EL ROSAL S.R.L. contra el Grupo XXV del Clasificador de actividades de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda que se publicó en la Gaceta Municipal de 30 de agosto de 2002 de dicha entidad local.

2. Se ADMITE la demanda de nulidad.

3. Se ESTIMA la pretensión cautelar que planteó la parte actora, y en consecuencia se SUSPENDEN, provisionalmente y por lo que a la esfera jurídica de la parte actora se refiere, los efectos de la norma que se impugnó, esto es, el Grupo XXV del Clasificador de actividades de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda que se publicó en Gaceta Municipal de 30 de agosto de 2002, lo que incluye la suspensión de la obligación de pago de las deudas tributarias pendientes y causadas con fundamento en esa norma, entre la parte demandante y dicho Municipio.

   Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para que continúe la tramitación del proceso principal de nulidad según lo establecido en esta decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 28 días del mes de noviembre de dos mil seis. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Viceresidente,

   J.E. CABRERA ROMERO Los Magistrados,

   P.R. RONDÓN HAAZ

   Ponente

   F.A.C.L.

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   …/

   …

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH.ar.cr.

   Exp. 06-1422