Sentencia nº 01224 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 17 de Noviembre de 2016

Mediante Aviso de Cobro N° GRF/AC/2014/741 del 21 de abril de 2014, notificado ese mismo día, la Gerencia de Recaudación y Fiscalización del Instituto Nacional de Turismo (INATUR) “exhortó” a la Administradora Provisional del Complejo Turístico Recreacional Vegasol al pago inmediato de “las acreencias (…) exigibles y de plazo vencido”, derivadas de la contribución especial prevista en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Turismo de 2012 “desde el inicio de sus operaciones hasta la presente fecha”.

El 30 de mayo de 2014 la representación judicial de la citada Administradora interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por considerar que: a) el Instituto Nacional de Turismo (INATUR) notificó de manera defectuosa el Aviso de Cobro N° GRF/AC/2014/741; b) el identificado acto administrativo fue dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido y omitiendo formalidades esenciales para su emisión, vulnerando con ello el derecho a la defensa de su representada; c) el mencionado Instituto incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por las razones siguientes: i) el Complejo Turístico en referencia no es un contribuyente especial que preste el servicio de turismo sino que funge como administrador de un condominio por mandato de la comunidad de copropietarios, ii) el mencionado Instituto aplicó indebidamente la contribución especial prevista en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Turismo de 2012 a servicios distintos a los turísticos, iii) exigió el pago de intereses moratorios sobre una deuda inexistente, iv) no apreció que en el presente caso operó la eximente de responsabilidad penal tributaria consistente en el error de derecho excusable y, v) el mencionado Instituto desconoció el criterio expresado por la entonces Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) en el Oficio N° 22.000/1000 del 3 de septiembre de 1998, y en su lugar aplicó retroactivamente el nuevo criterio según el cual el servicio prestado por el citado Complejo Turístico es de naturaleza turística.

Finalmente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 y la condenatoria en costas al Instituto Nacional de Turismo (INATUR).

Mediante sentencia interlocutoria N° 374/2014 del 19 de diciembre de 2014 el tribunal de la causa declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.

II

FALLO APELADO

En fecha 23 de abril de 2015, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, mediante sentencia definitiva N° 097-2015, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario, con base en las razones siguientes:

Como punto previo, el Tribunal a quo sostuvo que en el caso de autos el Aviso de Cobro N° GRF/AC/2014/741 “calificó como sujeto pasivo del tributo a la Administradora Provisional, le imputó el incumplimiento de deberes formales sancionados con penas pecuniarias y le impuso la carga de inscribirse, y pagar el tributo, por lo que (…) causa gravamen al recurrente (…) y es recurrible”.

De seguidas, advirtió que la notificación electrónica del acto administrativo fue realizada de manera defectuosa por cuanto, contrario a lo establecido en el artículo 162 numeral 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, la Gerencia de Recaudación y Fiscalización del Instituto Nacional de Turismo (INATUR), no convino con “el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico”, sino que realizó la notificación a la cuenta “gerenciageneralvegasol.com”. No obstante lo expresado, desestimó tal denuncia por cuanto la misma “fue convalidada con la interposición del recurso contencioso tributario”.

Por otra parte, el Juzgado de la causa expuso que “revisadas las actas que corren al expediente, se observó que la Gerencia de Recaudación y Fiscalización del Instituto Nacional de Turismo (INATUR), emitió un Aviso de Cobro, de fecha 21/04/2014, identificado con el N° GRF/AC/2014/742 (sic), sin procedimiento previo alguno”.

En sintonía con lo expresado, sostuvo que “del análisis de las actas procesales esta juzgadora observa que en el presente caso existe una total violación del derecho a la defensa por cuanto el contribuyente no tuvo acceso a ninguno de los mecanismos para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa”.

Aseveró que “es claro que existió un quebranto del derecho a la defensa del recurrente, así como la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…) por tal razón se anula el Aviso de Cobro N° GRF/AC/2014/742 (sic) de fecha 21/04/2014. Y así se decide”.

Finalmente, señaló que “en cuanto a los demás alegatos no es necesario su resolución al ser anulado el acto y en nada modifican el dispositivo del fallo. En consecuencia al ser el recurso contencioso declarado parcialmente con lugar, no puede haber condenatoria en costas”.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto declaró:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por el COMPLEJO TURÍSTICO RECREACIONAL VEGASOL (…)

2.- SE ANULA, el Aviso de Cobro N° GRF/AC/2014/741 de fecha 21/04/2014, emanado de la Gerencia de Recaudación y Fiscalización del Instituto Nacional de Turismo (INATUR).

3.-IMPROCEDENTE LA CONDENATORIA EN COSTAS

.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Correspondería a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Instituto Nacional de Turismo (INATUR), contra la sentencia definitiva Nº 097-2015 del 23 de abril de 2015 mediante la cual el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la Administradora Provisional del Complejo Turístico Recreacional Vegasol.

No obstante, este Alto Tribunal estima necesario verificar si operó el desistimiento tácito solicitado por la prenombrada Administradora mediante diligencia del 11 de febrero de 2016.

Declarado lo anterior y en relación con la figura del desistimiento, el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:

Artículo 92.- Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.

La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación

. (Destacado de la Sala).

El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante de presentar, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica a la falta de comparecencia de la parte apelante, el desistimiento tácito de la apelación.

En tal sentido, esta M.I. pudo verificar en la causa bajo examen -según cómputo de la Secretaría de esta Sala de fecha 1° de octubre de 2015- que desde la fecha en que se dio cuenta del ingreso del expediente exclusive, hasta aquélla en que venció el lapso establecido en el auto del 29 de julio de 2015, inclusive, transcurrieron nueve (9) días continuos en razón del término de la distancia correspondientes a 30, 31 de julio, 1°, 2, 3, 4, 5, 6, 7 de agosto de 2015, y diez (10) días de despacho, a saber: 11, 12, 13 de agosto, 16, 17, 22, 23, 24, 29 y 30 de septiembre de 2015, sin que la representación en juicio del Instituto Nacional de Turismo (INATUR), consignara mediante escrito los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación.

Por esta razón, juzga la Sala que al no haber presentado la parte apelante el mencionado escrito, en el cual expresara los motivos fácticos y jurídicos que hacían procedente -a su juicio- la revocatoria del fallo impugnado, ni indicar tales razones en su diligencia de fecha 10 de junio de 2015 mediante la cual ejerció el recurso de apelación de autos ante el Tribunal a quo, circunstancia esta que habría obligado a esta Alzada a conocer de los alegatos invocados en esa oportunidad, conforme al criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal mediante sentencia No. 1350 de fecha 5 de agosto de 2011 (caso: Desarrollo Las Américas, C.A. e Inversiones 431.799. C.A.); no puede esta Sala pasar a conocer y decidir dicho recurso, so pena de suplir la carga procesal correspondiente al interesado, debiendo, por el contrario y en aplicación del precitado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, declarar el desistimiento de la apelación ejercida por la representación judicial del Instituto Nacional de Turismo (INATUR). Así se decide.

Ahora bien, visto que la decisión dictada por la Juzgadora de mérito resultó parcialmente contraria a los intereses del mencionado Instituto -dado que declaró, por una parte, que el Aviso de Cobro N° GRF/AC/2014/741 es un acto administrativo recurrible y, por la otra, que es nulo por haber sido dictado con prescindencia del procedimiento legalmente previsto y en infracción del derecho a la defensa del Complejo Turístico Recreacional Vegasol- y considerando que, según lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica de Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.152 Extraordinario de fecha 18 de noviembre de 2014, el Instituto Nacional de Turismo (INATUR) es un ente “público, con personalidad jurídica y patrimonio propio distinto e independiente de la República, con autonomía técnica, financiera, organizativa y administrativa (…)” y “Goza de los privilegios y prerrogativas que el ordenamiento jurídico acuerde a la República”, este M.T. deberá conocer en consulta los expresados pronunciamientos, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto N° 2.173 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.220 Extraordinario del 15 de marzo de 2016, previa verificación de las exigencias plasmadas en las sentencias Nros. 00566, 00812 y 00911 dictadas por esta Sala Político-Administrativa en fechas 2 de marzo de 2006, 9 de julio y 6 de agosto de 2008, casos: Agencias Generales Conaven, S.A., Banesco Banco Universal, C.A. e Importadora Mundo del 2000, C.A., respectivamente, así como en el fallo N° 2.157 del 16 de noviembre de 2007, proferido por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, caso: Nestlé de Venezuela C.A.; con exclusión de la valoración sobre la cuantía de la causa, según el criterio de esta M.I. contenido en la sentencia N° 1658 del 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., ratificado en la decisión judicial N° 00114 del 19 de febrero de 2015, caso: Sucesión de C.F.d.M..

Vinculado a lo expuesto, esta Alzada considera que en el caso bajo estudio los requisitos a considerar para la procedencia del aludido privilegio procesal son los siguientes:

1.- Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación.

2.- Que las indicadas decisiones judiciales resulten contrarias a las pretensiones de la República.

En ese orden de ideas, cabe mencionar que en el análisis de la consulta esta Superioridad verificará si el fallo de instancia incurrió en lo siguiente: (i) se apartó del orden público; (ii) violentó normas de rango constitucional o interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal; (iii) quebrantó formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales; o (iv) efectuó una incorrecta ponderación del interés general. (Vid., decisión de la Sala Constitucional Nº 1071 del 10 de agosto de 2015, caso: M.d.R.H.T.); sentencia N° 01059 de esta Sala Político-Administrativa del 30 de septiembre de 2015, caso Productos Alimex C.A., ratificada el 8 de octubre de este mismo año por la decisión N° 01094, caso Johnson & J.d.V. S.A); supuestos que, de configurarse, darían lugar a la declaratoria de nulidad de dicha decisión.

Circunscribiendo las exigencias señaladas en los referidos criterios jurisprudenciales al caso bajo análisis, esta Sala constata lo siguiente: (a) se trata de una sentencia definitiva; (b) dicho fallo resultó parcialmente contrario a las pretensiones del Instituto Nacional de Turismo (INATUR); y (c) se trata de un asunto de naturaleza tributaria donde se encuentra involucrado el orden público (vid., sentencia de esta Sala Político-Administrativa N° 01747 del 18 de diciembre de 2014, caso: Importaciones Producciones Enológicas, C.A.), así como también el interés general, habida cuenta que “subyace un eventual menoscabo económico para [el] patrimonio” del nombrado Instituto (Vid., el supra mencionado fallo de la Sala Constitucional N° 1.071 del 10 de agosto de 2015 y la decisión de esta M.I. N° 01101 del 8 de octubre de 2015, caso: Schering Plough, C.A.), lo cual pudiera perjudicar su correcto funcionamiento, razones estas que hacen procedente la consulta. (Agregado de esta Alzada). Así se declara.

Previamente, debe esta M.I. declarar firme -por no haber sido apelado por la nombrada Administradora ni desfavorecer los intereses del Instituto Nacional de Turismo (INATUR)- el pronunciamiento de la Jueza de instancia según el cual el vicio de defectuosa notificación del acto administrativo impugnado quedó convalidado con la interposición del recurso contencioso tributario. Así se decide.

Como se expuso en líneas anteriores, el Tribunal de la causa declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario, al considerar que: a) el Aviso de Cobro N° GRF/AC/2014/741 del 21 de abril de 2014 es recurrible y que b) el Instituto Nacional de Turismo (INATUR) emitió el identificado acto administrativo con prescindencia del procedimiento legalmente establecido y en violación del derecho a la defensa que ampara a la Administradora Provisional del Complejo Turístico Recreacional Vegasol.

En tal sentido esta Sala observa:

a.- De la impugnabilidad del Aviso de Cobro.

La Sentenciadora de la causa sostuvo que el Aviso de Cobro N° GRF/AC/2014/741 del 21 de abril de 2014 “calificó como sujeto pasivo del tributo a la Administradora Provisional, le imputó el incumplimiento de deberes formales sancionados con penas pecuniarias y le impuso la carga de inscribirse, y pagar el tributo, por lo que (…) causa gravamen al recurrente (…) y es recurrible”.

Sobre el particular, se advierte que ha sido criterio sostenido por esta M.I. que los actos de Intimación o Avisos de Cobro son impugnables, siempre y cuando afecten la esfera jurídica del administrado. Por tanto, debe entenderse que lo impugnado es un acto de trámite, pero destinado a producir efectos jurídicos o en todo caso que prejuzga como definitivo y que, en consecuencia, se encuentra sujeto al control jurisdiccional, pues en resguardo del orden constitucional deben preservarse los derechos y garantías del contribuyente a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. (Vid., sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nros. 01939, 00051, 00282, 00528 y 01844 dictadas en fechas 28 de noviembre de 2007, 16 de enero de 2008, 05 de marzo de 2008, 29 de abril de 2009 y 16 de diciembre de 2009, casos: Sakura Motors, C.A., Automotriz La Concordia, S.A., H.M., C.A., Arquiestructura, C.A., y Bimbo de Venezuela C.A., respectivamente).

En el presente caso, este Alto Tribunal aprecia que en el Aviso de Cobro N° GRF/AC/2014/741 del 21 de abril de 2014, notificado ese mismo día, la Gerencia de Recaudación y Fiscalización del nombrado Instituto Nacional de Turismo (INATUR) “exhortó” a la Administradora Provisional del Complejo Turístico Recreacional Vegasol, al pago inmediato de “las acreencias (…) exigibles y de plazo vencido”, derivadas de la contribución especial prevista en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Turismo de 2012 “desde el inicio de sus operaciones hasta la presente fecha”.

Es decir, en el acto administrativo en referencia se exigió a la aludida Administradora el pago de deudas a favor del Instituto Nacional de Turismo (INATUR), por tanto, -en aplicación de la doctrina que antecede- esta Sala debe concluir que el Aviso de Cobro N° GRF/AC/2014/741 es un acto recurrible, por afectar la esfera jurídica de la recurrente. Por tal razón el pronunciamiento del Tribunal de instancia se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.

b.- De la prescindencia del procedimiento legalmente establecido previo a la emisión del acto administrativo y violación del derecho a la defensa.

El Tribunal de la causa expuso que “revisadas las actas que corren al expediente, se observó que la Gerencia de Recaudación y Fiscalización del Instituto Nacional de Turismo (INATUR), emitió un Aviso de Cobro, de fecha 21/04/2014, identificado con el N° GRF/AC/2014/742 (sic), sin procedimiento previo alguno”. En sintonía con lo expresado, sostuvo que “del análisis de las actas procesales esta juzgadora observa que en el presente caso existe una total violación del derecho a la defensa por cuanto el contribuyente no tuvo acceso a ninguno de los mecanismos para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa”. Finalmente, aseveró que “es claro que existió un quebranto del derecho a la defensa del recurrente, así como la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…) por tal razón se anula el Aviso de Cobro N° GRF/AC/2014/742 (sic) de fecha 21/04/2014. Y así se decide”.

Visto lo que antecede, es de destacar que en el recurso contencioso tributario, la representación judicial de la Administradora Provisional del Complejo Turístico Recreacional Vegasol, denunció que el Aviso de Cobro N° GRF/AC/2014/741 fue dictado sin que previamente le haya sido notificado a su representada “un acto administrativo determinativo de tributos, resultado de la aplicación de los procedimientos de verificación (…) o de fiscalización (…) en los que se declare sobre la base cierta la existencia y cuantía de obligación tributaria alguna debida a INATUR” además, que “se omite la identificación expresa del monto de los tributos, multas e intereses supuestamente adeudados, así como la identificación de los actos que las contienen”. (Destacado de esta M.I.).

La Sala observa que en la referida delación los apoderados judiciales de la nombrada Administradora hacen referencia a un elemento esencial para la validez de los actos intimatorios, a saber: la identificación del acto previo determinativo de tributos y accesorios, aspecto este que está directamente vinculado con la motivación del acto administrativo recurrido y el derecho a la defensa que asiste a la recurrente.

En efecto, sobre el particular ha expresado este M.T. en la sentencia N° 0004 del 12 de enero de 2011, caso: Corporación Eurocars, C.A., lo siguiente:

(…) el aspecto relacionado con la identificación del acto determinativo del tributo y sus accesorios es esencial, a los fines de que -como razonó el Tribunal a quo- el sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria pueda ejercer sus defensas, pues a juicio de esta Sala para que un acto de contenido tributario sea válido debe estar motivado y, por tanto, contener entre otras especificaciones la discriminación de los montos exigibles por tributos, intereses y sanciones; y cuando se trate de un acto destinado a requerir el pago de un tributo y sus accesorios deberá reflejar el acto previo en el que se determinó la obligación tributaria que se pretende reclamar y sus accesorios

. (Destacado de la Sala).

En el presente caso se aprecia que el Aviso de Cobro N° GRF/AC/2014/741, objeto de estudio, es del tenor siguiente:

Se le notifica al sujeto pasivo ‘ADMIN PROV COMPLEJO TURÍSTICO RECREACIONAL VEGASOL’ que a la fecha de emisión del presente aviso de cobro no ha presentado ante la Gerencia de Recaudación y Fiscalización de este Instituto los pagos por concepto de la contribución especial establecida en los artículos 15 y 16 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo de 2012, el cual establece que el lapso para pagar la contribución especial del 1% por la prestación de servicios turísticos, deberá efectuarse en los primeros quince (15) días hábiles siguientes al cierre del respectivo mes que se declara.

De seguidas se indican los períodos fiscales pendientes de pago: desde el inicio de operaciones hasta la presente fecha (…).

A tal efecto, se le exhorta a efectuar el pago inmediato de dichas acreencias las cuales se encuentran exigibles y de plazo vencido.

Se hace del conocimiento del sujeto pasivo que la inobservancia del presente requerimiento constituye ilícito tributario sancionado conforme a lo previsto en los artículos 103 (numerales 1 y 3), 110 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001. Igualmente cabe mencionar que el pago extemporáneo de la contribución en referencia genera el cobro de intereses moratorios conforme a lo dispuesto en el artículo 66 eiusdem.

Cabe acotar que por la inobservancia del (…) presente aviso de cobro, esta Administración Tributaria (…) iniciará el correspondiente procedimiento de fiscalización y, en consecuencia, procederá al cobro de la contribución especial, multa (…) e intereses moratorios a que hubiere lugar

. (sic).

Como se observa, el Aviso de Cobro parcialmente transcrito no indicó el acto administrativo previo determinativo de tributos, multas e intereses moratorios a cargo de la Administradora Provisional del Complejo Turístico Recreacional Vegasol. Además, la Sala advierte que tampoco consta en las actas procesales ningún acto producto de un iter procesal que haya originado el Aviso de Cobro en referencia.

Ciertamente -como lo afirmó la representación en juicio de la citada Administradora- en el acto administrativo recurrido no se señaló “el monto de los tributos, multas e intereses supuestamente adeudados, así como la identificación de los actos que las contienen”, resultante de un procedimiento legalmente establecido, lo cual es esencial para que el sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria pueda ejercer sus defensas.

Por tanto, debe esta Sala considerar ajustada a derecho la declaratoria de nulidad del Aviso de Cobro N° GRF/AC/2014/741 del 21 de abril de 2014, proferida en la sentencia consultada. Así se declara.

Con base en todo lo expresado, esta M.I. declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la Administradora Provisional del Complejo Turístico Recreacional Vegasol y nulo el Aviso de Cobro N° GRF/AC/2014/741 del 21 de abril de 2014. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - DESISTIDA la apelación formulada por la representación judicial del INSTITUTO NACIONAL DE TURISMO (INATUR).

2. - FIRME -por no haber sido apelado por la ADMINISTRADORA PROVISIONAL DEL COMPLEJO TURÍSTICO RECREACIONAL VEGASOL ni desfavorecer los intereses del Instituto Nacional de Turismo (INATUR)- el pronunciamiento del Tribunal a quo según el cual el vicio de defectuosa notificación del acto administrativo impugnado quedó convalidado con la interposición del recurso contencioso tributario.

3. - PROCEDE LA CONSULTA de la sentencia definitiva Nº 097-2015 del 23 de abril de 2015 mediante la cual el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la nombrada Administradora.

4. - Conociendo en consulta, se CONFIRMA la sentencia objeto de análisis en los términos expuestos en esta decisión. En consecuencia, se ANULA el Aviso de Cobro N° GRF/AC/2014/741 del 21 de abril de 2014.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.