Sentencia nº RC.00516 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 11 de Julio de 2007

SALA DE CASACIÓN CIVIL

ACCIDENTAL

Exp. 2004-000784

Ponencia de la Magistrada: Y.A. PEÑA ESPINOZA

En el juicio por cobro de bolívares, intentado por el INSTITUTO DE PREVISIÓN DEL PROFESORADO DE LA UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA, representado judicialmente por los abogados R.V.P., F.M.A., Mariolga Q.T., J.A.P. y C.S., contra las sociedades mercantiles PLANURCA, URBANISMO Y PLANIFICACIÓN, C.A., representada judicialmente por el abogado C.M., URBANIZADORA METROPOLITANA C.A., representada judicialmente por el defensor ad-litem Apolunio Contreras Sánchez, SEGUROS LARA, C.A., representada judicialmente por los profesionales del derecho S. deR. y D.C., y el ciudadano G.O., sin representación judicial acreditada en autos; el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en reenvío, dictó sentencia en fecha 20 de febrero de 2004, mediante la cual declaró: 1) Parcialmente con lugar la pretensión resarcitoria de la demandante contra la co-demandada Planurca, Urbanismo y Planificación, C.A., y en consecuencia, condena a ésta a cancelar a la accionante por concepto de cláusula penal prevista en el artículo 18 del contrato de obras como penalidad por el retardo en el cumplimiento de las obligaciones pactadas, la suma de veinte mil bolívares (20.000,00) diarios durante un lapso de doscientos cuarenta y ocho (248) días, lo que corresponde a un monto de cuatro millones novecientos sesenta mil bolívares (Bs. 4.960.000,00). Se exonera a la mencionada co-demandada de las demás pretensiones contenidas en los particulares Cuarto, Quinto y Sexto del petitorio de la demanda de la demandante de que fuese condenada a indemnizarle supuestos daños materiales y morales por causa de los incumplimientos contractuales atribuidos y no probados a la referida demandada; 2) Parcialmente con lugar la reconvención propuesta por Planurca, Urbanismo y Planificación C.A. contra la demandante para que le cancele la suma de cinco millones doscientos cincuenta mil doscientos cuarenta y siete bolívares con nueve céntimos (Bs. 5.250.247,09) por concepto de retenciones de garantía, condenándose a la actora reconvenida en virtud de la compensación de derecho operada, al pago a la demanda reconvincente la suma de doscientos noventa mil doscientos cuarenta y siete bolívares (Bs. 290.247,00); 3) Sin lugar las pretensiones de la accionante contra los co-demandados Urbanizadora Metropolitana C.A., Seguros Lara C.A. y G.O., de que le cancelasen solidariamente y hasta el límite de sus respectivas garantías personales, la suma que le adeuda Planurca, Urbanismo y Planificación C.A., por los incumplimientos contractuales que les imputó; 4) Sin lugar la reconvención propuesta por Seguros Lara C.A., contra la demandante, por ser improcedente la reclamación de indemnización de daño moral; 5) Perimida la cita de garantía propuesta por Planurca, Urbanismo y Planificación C.A., contra Urbanizadora Monte Bello C.A.; 6) No hay condenatoria en costas respecto a la demanda intentada por la demadante contra la co-demandada Planurca, Urbanismo y Planificación C.A., por haber sido declarada parcialmente con lugar; 7) No hay condenatoria en costas en la reconvención propuesta por Planurca, Urbanismo y Planificación C.A., contra la demandante por haber resultado parcialmente con lugar; 8) Se condena a la demandante a las costas de las demandas intentadas contra Urbanizadora Metropolitana C.A., G.O. y Seguros Lara C.A., por haber resultado totalmente vencida; 9) Se condena en costas a Seguros Lara C.A., por haber resultado vencida en la reconvención contra la accionante.

Contra la referida sentencia, el abogado J.A.P., apoderado judicial del demandante, anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido y formalizado. No hubo impugnación.

Recibido el expediente en la Sala, se dio cuenta del mismo en fecha 14 de septiembre de 2004, y fue designado ponente el Magistrado Dr. A.R.J., quien manifestó su voluntad de inhibirse, de conformidad con lo establecido en el ordinal 12 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, dicha inhibición fue declarada con lugar, y en fecha 12 de diciembre de 2006, se constituyó la Sala de Casación Civil Accidental que habrá de conocer el presente juicio, con la incorporación del Dr. L.A.T.D., en su carácter de cuarto conjuez, a quien en esa misma oportunidad fue asignada la ponencia.

En fecha 13 de marzo de 2007, fue reasignada la ponencia a la Magistrada que suscribe el presente fallo, previas las siguientes consideraciones:

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

I

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción por falsa aplicación del artículo 274 eiusdem, con fundamento en lo siguiente:

…La recurrida, en su parte dispositiva, declara parcialmente con lugar la demanda incoada por mi mandante, declara también parcialmente con lugar la reconvención propuesta por la parte demandada Planurca, Urbanismo y Planificación C.A., concediéndole la suma de doscientos noventa mil doscientos cuarenta y siete bolívares (Bs. 290.247,00), por concepto de compensación; y declara sin lugar las demandas incoadas contra los fiadores de aquella contratista y codemandada Planurca. En el punto tercero del aparte sexto de dicho fallo, se condena en costas a mi mandante, a favor de las fiadoras de Planurca.

En efecto, Ciudadano (sic) Magistrados, tanto la empresa Urbanizadora Metropolitana C.A., como Seguros Lara y el ciudadano G.O., fueron demandados en su condición de fiadores solidarios de la contratista y codemandada Planurca, Urbanismo y Planificación C.A., por ello, cuando la recurrida declara parcialmente con lugar la demanda incoada por nuestra mandante, y a su vez, declara parcialmente con lugar la reconvención, resulta claro que no existió vencimiento total en el proceso para ninguna de las partes, extensible entonces, de la misma forma, a los fiadores solidarios de la demandada-reconvincente.

Por lo tanto, cuando la recurrida, condena a mi mandante al pago de las costas a favor de los fiadores de la codemandada Planurca, Urbanismo y Planificación C.A., infringió por falsa aplicación el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, porque en el proceso, de acuerdo a lo declarado por la recurrida, no hubo vencimiento total, ni para mi mandante, ni para la demandada reconvincente, ni para sus fiadores solidarios, de ahí que resulta claro la infracción de ley denunciada.

Esta infracción de ley que se delata, tiene influencia en el dispositivo del fallo, porque si la recurrida hubiese interpretado en la forma legal que corresponde el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, hubiese concluido que al no haber vencimiento total en el proceso para ninguna de las partes, no procedía la condenatoria en costas para ninguna de ellas, y así solicito a esta Sala lo declare

.

El formalizante delata la falsa aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que en el caso in comento no podría haber vencimiento total para ninguna de las partes, extensible de la misma forma, a los fiadores solidarios de la demandada-reconvincente, ya que la demanda y la reconvención fueron declaradas parcialmente con lugar, declaratoria esta que se extiende a el resto de los demandados como fiadores solidarios.

El artículo denunciado como infringido, es del tenor siguiente:

…Artículo 274: A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas…

.

Ahora bien, la Sala ha señalado que el vencimiento total de alguna de las partes viene dado por la declaratoria que se haga en el dispositivo del fallo en correspondencia con la pretensión sostenida en la demanda. Al respecto, en decisión N° 724 de fecha 8 de noviembre de 2005, en el juicio seguido por R.R.L. contra Rodríguez & Escobar Seguridad y Servicios, C.A., Exp. N° 03-1087, se señaló con respecto al vencimiento total, lo siguiente:

…De conformidad con el texto procesal civil vigente, existen dos especies de condena en costas, la genérica, contenida en el citado artículo 274, y la específica, contenida en los artículos 281 y 320 eiusdem.

En cuanto a la primera, debemos entender como parte totalmente vencida, al actor cuya demanda es declarada sin lugar en todas sus partes, o el demandado que se le desechan sus defensas y la demanda es declarada con lugar, pues el vencimiento recíproco sólo se da por efecto de la reconvención y de pretensiones mutuas, donde cada una de las partes es totalmente vencida por la otra en cuanto a la demanda principal y a la mutua petición, originando que cada parte sea condenada al pago de las costas de su contraria.

Respecto a la segunda, la específica, tenemos dos supuestos; el primero, referido a la condenatoria en costas de la parte apelante de una sentencia que luego es confirmada en todas sus partes; y el segundo, a la condena en costas del recurso extraordinario de casación declarado improcedente; también figuran los casos de desistimiento y perecimiento.

Ahora bien, a juicio de esta Sala y con fundamento en reiterada doctrina, el concepto de vencimiento total debe encontrarse en el dispositivo del fallo y, concretamente en el examen de la pretensión procesal ejercida mediante la interposición de la acción correspondiente. Es decir, el vencimiento total no es afectado por el hecho de que alguno o algunos de los fundamentos o medios defensivos empleados por la parte que los opone hayan prosperado.

Por lo que, si luego del examen de la pretensión procesal ejercida mediante la interposición de la acción correspondiente, el Juez la declara con lugar, habrá vencimiento total y deberá condenar en costas de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, ajustando todo lo anterior al caso bajo decisión, la Sala observa que el Sentenciador Superior declaró sin lugar la totalidad de las pretensiones del actor contenidas en el libelo de la demanda, haciéndose por ende aplicable el supuesto del vencimiento total contemplado en el comentado artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Por lo tanto, cuando la recurrida impuso el pago de las costas a la parte actora totalmente vencida, en modo alguno infringió por falsa aplicación, ninguno de los artículos delatados por el formalizante de autos, cabe decir, artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, y no pudo haber falsa aplicación del 281 al no haberlo aplicado y no condenar por las costas del recurso según dicha norma, por el contrario su proceder se enmarcó dentro de las previsiones de ley avaladas por la doctrina casacionista…

. (Negrillas de la Sala)

En el sub iudice, la recurrida en su parte dispositiva declaró lo siguiente:

…Primero: Parcialmente con lugar la pretensión resarcitoria de la actora Instituto de Previsión del Profesorado de la Universidad Central de Venezuela contra Planurca, Urbanismo y Planificación, C.A., y en consecuencia, condena a ésta a cancelar a la demandante por concepto de cláusula penal prevista en el artículo 18 del contrato de obras como penalidad por el retardo en el cumplimiento de las obligaciones pactadas, la suma de VEINTE MIL BOLÍVARES (20.000,00) diarios durante un lapso de doscientos cuarenta y ocho (248) días, lo que corresponde a un monto de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs.4.960.000,00). Se exonera a Planurca, Urbanismo y Planificación, C.A. de las demás pretensiones contenidas en los particulares Cuarto, Quinto y Sexto del petitorio de la demanda del Instituto de Previsión del Profesorado de la Universidad Central de Venezuela de que fuese condenada a indemnizarle supuestos daños materiales y morales por causa de los incumplimientos contractuales atribuidos y no probados a la referida demandada; Segundo: Parcialmente con lugar la reconvención propuesta por Planurca, Urbanismo y Planificación C.A. contra el Instituto de Previsión del Profesorado de la Universidad Central de Venezuela para que le cancele la suma de cinco millones doscientos cincuenta mil doscientos cuarenta y siete bolívares con nueve céntimos (Bs. 5.250.247,09) por concepto de retenciones de garantía, condenándose a la actora reconvenida en virtud de la compensación de derecho operada, al pago a la demanda reconvincente Planurca, Urbanismo y Planificación C.A. de la suma de doscientos noventa mil doscientos cuarenta y siete bolívares (Bs. 290.247,00); Tercero: Sin lugar las pretensiones de la actora contra los co-demandados Urbanizadora Metropolitana C.A., Seguros Lara C.A. y G.O., de que le cancelasen solidariamente y hasta el límite de sus respectivas garantías personales, la suma que le adeuda Planurca, Urbanismo y Planificación C.A., por los incumplimientos contractuales que les imputó; Cuarto: Sin lugar la reconvención propuesta por Seguros Lara C.A., contra la Fundación Instituto de Previsión del Profesorado de la Universidad Central de Venezuela, por ser improcedente la reclamación de indemnización de daño moral por actos ocurridos en este proceso.; Quinto: Perimida la cita de garantía propuesta por Planurca, Urbanismo y Planificación C.A., contra Urbanizadora Monte Bello C.A.; Sexto: No hay condenatoria en costas respecto a la demanda intentada por el Instituto de Previsión del Profesorado de la Universidad Central de Venezuela contra Planurca, Urbanismo y Planificación C.A., por haber sido declarada parcialmente con lugar; Séptimo: No hay condenatoria en costas en la reconvención propuesta por Planurca, Urbanismo y Planificación C.A., contra la Fundación Instituto de Previsión del Profesorado de la Universidad Central de Venezuela por haber resultado parcialmente con lugar; Octavo: Se condena a la Fundación Instituto de Previsión del Profesorado de la Universidad Central de Venezuela a las costas de las demandas intentadas contra Urbanizadora Metropolitana C.A., G.O. y Seguros Lara C.A., por haber resultado totalmente vencida ; Noveno: Se condena en costas a Seguros Lara C.A., por haber resultado vencida en la reconvención contra la Fundación Instituto de Previsión del Profesorado de la Universidad Central de Venezuela

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De lo anterior se colige que es criterio de la Sala, el cual hoy se reitera, que en materia de costas procesales es necesario atender a lo expresado en el dispositivo del fallo, ya que es en el que debe verificarse el vencimiento total lo cual va depender inexcusablemente de lo que en forma concreta se haya explanado en la pretensión procesal ejercida mediante la interposición demanda.

Es decir, el vencimiento total no es afectado por el hecho de que alguno o algunos de los fundamentos o medios defensivos empleados por la parte que los opone hayan prosperado, si no de que si luego del examen de la pretensión procesal ejercida mediante la interposición de la demanda, el Juez la declara con lugar, habrá vencimiento total y deberá condenar en costas de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Así pues, de la trascripción parcial de la sentencia recurrida, se desprende que en el sub iudice no hubo vencimiento total, por cuanto, las pretensiones del demandante así como de la co-demandada Planurca, Urbanismo y Planificación C.A., resultaron declaradas parcialmente con lugar, en razón, que independientemente de los demandantes o demandados perdidosos, lo determinante para la condenatoria en costas, tal y como, lo ha dispuesto la jurisprudencia de la Sala, es la pretensión procesal ejercida mediante la interposición de la demanda.

En tal sentido, estima la Sala, que en el caso in comento mal podía el juzgador de alzada condenar al accionante al pago de las costas a favor de los fiadores solidarios de la demandada reconviniente, por motivo, que la condenatoria en costas obedece a la parte que haya resultado totalmente vencida en el proceso, caso que no se configura en el dispositivo del fallo recurrido.

En consecuencia, esta Sala declara procedente la infracción por falsa aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

II

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la violación por la recurrida de una máxima de experiencia con la infracción de los artículos 12 eiusdem y 1.160 del Código Civil, por falsa aplicación.

Para fundamentar su denuncia, alega el recurrente lo siguiente:

"…Quien decide observa que, Planurca al contestar la demanda, alegó haber terminado la obra el 18 de noviembre de 1.982, según acta de terminación suscrita entre ella y la demandante, y ratificada por el "Acta de Recepción Provisional" del 20 de junio de 1.983. No existe prueba alguna en autos, que pueda ser validamente apreciada, de que la obra se hubiese concluido en la fecha primeramente indicada. El "Acta de Recepción Provisional", como se ha visto precedentemente, es un documento idóneo para establecer las relaciones entre las partes. Este instrumento comprueba que la actora Instituto de Previsión Social del Profesorado de la UCV, recibió las obras, a sabiendas de que no estaban totalmente terminadas, el 20 de junio de 1.983, conviniéndose entre las partes determinar en el anexo "…remates, pintura, reparaciones y colocación piezas y mobiliario accesorios a la obra…" que debía ser ejecutado por Planurca dentro de los treinta (30) días continuos siguientes. El tribunal, a la luz de lo establecido en el Artículo 1.160 del Código Civil, en concordancia con la última parte del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, interpreta lo concertado por las partes en el Acta mencionada como la aceptación de la obra en el estado en que se encontraba, colocación de piezas y mobiliarios, que vienen a ser frecuencia en los contratos de obras actividades que se desarrollan después de la recepción final de las obras, ya que es necesario tener en cuenta que la responsabilidad del constructor se extiende más allá de ese acto. En efecto, estima el sentenciador que la interpretación anterior se corresponde con la buena fe de las partes y con la naturaleza del acto jurídico que se interpreta por las siguientes razones: a) Como se expresa en el Acta, lo que queda pendiente son remates, que se especifican en el anexo, y que corresponden a asuntos menores, a veces minúsculos, en relación a la obra, tal como puede apreciarse en la lectura del anexo. Tales remates corresponden a la colocación de espejos en baños, de bombillas, limpieza de algún área, remate de pintura, lubricación de mecanismos de ventanas o puertas, plastificación del parquet, etc.; en algunas áreas especialmente determinadas. Este tipo de trabajos, como se ha dicho, dada su entidad, pueden realizarse con posterioridad a la aceptación de la obra y en nada deben entorpecer el proceso de disposición de la propiedad. Por otra parte no se especifica en el Acta referida que queden pendiente de trámites, permisos de habitabilidad o conformidad, lo que se corresponde con los hechos comprobados con los documentos producidos por la demandante cursante a los folios 58, 59, 60 y 62 de la primera pieza. B) Si la propietaria consideraba que la obra no estaba en condiciones de ser aceptada, debía negarse a aceptarla, a recibirla, y exigir al empresario o el cumplimiento de sus obligaciones, o la resolución del contrato, en ambos casos con los daños y perjuicios que fueren procedentes. C) Cuando se establece en el Acta un plazo de treinta (30) días para la ejecución de los remates pendientes. El lapso en cuestión se fija para el cumplimiento de obligaciones particulares, especificadas por las partes. Sin referirse a una aceptación definitiva de la obra, como erradamente podría suponerse debido al título que las partes dan al documento "Acta de Recepción Provisional". Esta Acta es un Acta de Recepción definitiva, en la cual, las partes reciben el conjunto, la obra completa, pero establecen el binomio obligación-derecho a que se hagan ciertos remates, reparaciones, y detalles necesarios para la culminación satisfactoria. Es de señalar que en el contrato de obra Cláusula Primera, se estableció respecto al "Acta de Recepción Definitiva" " ... terminada como halla sido la misma (la obra) con su correspondiente solicitud de permiso de habitabilidad introducido ante las autoridades correspondientes, acta ésta que deberá levantarse dentro de los ciento veinte (120) días siguientes al Acta de Recepción Provisional de la obra ... ", lo que en conexión con lo establecido en el "Acta de Recepción Provisional" indica que las partes establecieron en esta un procedimiento diferente, recibiendo las obras la actora, en cuenta de que ya Planurca había solicitado los permisos de habitabilidad y conformidad, y estableciendo un plazo de apenas treinta (30) días para la culminación de la faltante. D) No parece que haya sido voluntad de las partes suscribientes de dicho documento, cuando establecen como fundamento de su decisión de entregar y recibir las obras: " para evitar mayores perjuicios a las partes... " que durante el lapso de ejecución de los remates, reparaciones, pinturas y colocación de accesorios pendientes, se continuase aplicando la penalidad contractual. Al aceptar la obra, ninguno de los suscribientes tuvo a cuanta solamente su interés egoísta, como se evidencia en el plural utilizado! ..perjuicio a las partes ...", y es obvio que uno de los mayores perjuicios que podría sufrir Planurca sería la aplicación de la penalidad contractual por el retardo en que venia incurriendo. E) En los documentos que cursan a los folios 58, 59, 60 y 62 hay constancia, reconocida por la propia demandante, quien consignó y opuso esos instrumentos a Planurca, quien los reconoció, que el Instituto demandante realizó varios pagos a Planurca "...correspondiente a los remates de la obra ubicada en la Urbanizadora Monte Bello, San Antonio de los Altos, después de la firma del acta de recepción provisional realizada el 20 de junio de 1983, con cargo a la retención de garantía ..." y por remates realizados en la obra ubicada en la Urbanización Monte Bello, San Antonio de los Altos a cuenta de la retensión de garantía lo que evidencia que las relaciones de las partes continuaron fluidamente en relación al cumplimiento de las obligaciones determinadas en dicha acta de recepción. F) Finalmente, es opinión de quien decide, que el acta de recepción implicaba que el eventual tema de discusión o litigio entre Planurca y la actora, salvo, obviamente los asuntos inherentes a la buena o mala ejecución de la obra estaría circunscrito al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones especificas establecidas en dicho acuerdo, lo que no ha sido el tema de las acciones propuestas. En todo caso, observa el sentenciador que se (sic) aplicarse una interpretación mas literal del acuerdo de recepción, resultaría que la obra fue en todo caso concluida por Planurca dentro de los treinta (30) días establecido por las partes. Esto lo infiere el sentenciador con fundamento en el artículo 1.399 del Código Civil, de los siguientes hechos probados en el expediente: 1) de que en el acta de recepción provisional, las partes establecieron un plazo de treinta (30) días continuos, esto es un plazo bastante breve, para la ejecución de los trabajos faltantes; 2) de que en el mismo documento, y su anexo, las partes especificaron los trabajos por realizar, consistentes, según la propia calificación que le dan la partes, en remates, reparaciones, pintura y colocación de piezas y mobiliarios accesorio, consistente en particular tales trabajos en colocación de espejos de baño, bombillas de calentador, termómetro de calentador, punto de agua para el calentador, accesorios, etc.; en la limpieza de bateas manchadas, pisos y paredes del área de acceso al edificio, cerámicas en pasillos y áreas comunes, remates en ventanas, closet, remate de frisos, tintura en determinadas áreas, etc. 3) que según los recibos cursantes a los folios 58, 59, 60 y 62, producidos por la actora, efectuó a Planurca diversos pagos correspondientes a los remates de la obra ubicada en la Urbanizadora Monte Bello, San Antonio de los Altos, después de la firma del acta de recepción provisional firmada el 20 de junio de 1983, con cargo a la retensión de garantías. Estos recibos fueron emitidos, el primero sin fecha por TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLlVARES (Bs. 38.750,00), el segundo en fecha 08 de julio de 1983, por CUARENTA y UN MIL TRESCIENTOS DIEZ BOLlVARES (Bs. 41.310,00), el tercero por TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLlVARES (Bs. 31.550,00) el 26 de julio de 1983 y el último por CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS BOLlVARES (Bs. 48.900,00) el 15 de julio de 1983 de éstos documentos se infiere el hecho de que Planurca, Urbanismo y Planificación C.A. ejecutó los trabajos pendientes y a su costo, ya que le fueron cancelados con cargo a las retensiones a su favor efectuadas por la actora. 4) Finalmente, con la comunicación de Planurca, Urbanismo y Planificación C.A. producida por la demandante, cursante al folio 41 y sus anexos que corren a los folíos 42 al 45 de la primera pieza, se evidencia que el 17 de marzo 1983, Planurca, Urbanismo y Planificación C.A. hizo entrega al Instituto de Previsión del Profesorado de la Universidad Central de Venezuela, de copia de las cédulas de habitabilidad sanitaria expedida el 13 de diciembre de 1982; del permiso de operación de la planta de tratamiento de agua residuales de la Urbanización Monte Bello, expedido por el Ministerio de sanidad el 19 de agosto de 1982; del recibo por la autoridad competente en fecha 28 de febrero de 1983 de la solicitud de habitabilidad del conjunto propiedad de Instituto de Previsión del Profesorado de la Universidad Central de Venezuela. Este hecho, como antes se ha visto, fue además reconocido por la actora en la demanda; y de la copia del recibo de la solicitud de conformidad efectuada por el Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda el 28 de marzo de 1983. los hechos antes indicados son considerados por el sentenciador como indicios graves, precisos y concordantes de la culminación dentro del plazo convenido por las partes en el Acta de recepción provisional de los remates, reparaciones y otras actividades que se establecieron particularmente como pendientes en dicho convenio. No obstante, como se ha establecido precedentemente, es opinión de quien decide que las obras fueron recibida por la demandante el 20 de junio de 1983, con la salvedad ya examinada de los remates pendientes y que tal recepción por parte de la actora equivale a la aceptación, lo que no implicaba renuncia a las acciones inherentes a la responsabilidad contractual por vicios o defectos debidos a la mala ejecución de las obras. En virtud de lo expuesto y debido a que la Cláusula Penal convenida por las partes tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes consagradas el el artículo 1.159 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.257, 1.258 y 1.276 ibidem, es opinión de quien decide que procede su aplicación por el retraso de Planurca, Urbanismo y Planificación C.A.; pero limitado éste al lapso comprendido entre el 14 de septiembre de 1982 y el 20 de junio de 1983, es decir durante doscientos cuarenta y ocho (248) días a razón de VEINTE MIL B0LlVARES (8s. 20.000,00) por cada día de retardo lo que da un monto de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL B0LlVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 4.960.000,00). Así se establece,"(sic) (Fin de la Cita).

De lo expuesto por la recurrida, se colige que ésta declaró concluida la obra, con el Acta de Recepción Provisional, pese a que las partes señalaron actividades que debía realizar la constructora después de la recepción provisional, la cual reputa libremente como recepción final de la obra, y concluye así, que ello corresponde a la buena fe de las partes, por la naturaleza del acto jurídico.

Con este proceder y declaratoria, la recurrida infringe un "standard" jurídico o máxima de experiencia, como es lo siguiente:

La demostración de la buena fe del constructor de una obra resulta de la entrega de la obra en su totalidad, es decir, completamente acaba. Empero, cuando la recurrida, establece que el constructor obró de buena fe cuando entregó la obra no finalizada todavía, tanto así que las partes lo recogen en un acta de recepción provisional como lo dijeron en el contrato, infringió con su proceder lo que ha de entenderse como buena fe en las relaciones contractuales, y establece un criterio contrario a lo que son las máximas de experiencias derivadas de un contrato de obras, cuando declara que ese constructor actuó de buena fe a pesar de que la obra todavía no estaba acabada como lo dispusieron las partes.

Con este proceder, la recurrida infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al establecimiento de las reglas de las máximas de experiencia y el artículo 1.160 del Código Civil, que establece en forma genérica que los contratos deben ejecutarse de buena fe y, cuando la recurrida establece la máxima de experiencia de que un contrato de obra se ha ejecutado de buena fe, a pesar de que la obra no se haya terminado, resulta claro, que infringió la máxima de experiencia…”.

En reiteradas oportunidades se ha venido señalando conforme a la doctrina de la Sala, que: “… las máximas de experiencia son conocimientos normativos que pertenecen a la conciencia de un determinado grupo de personas, espacio o ambiente; en fin, son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos posteriores de cuya observación se han incluido y que, por encima de esos casos, pretendan tener validez para otros nuevos...”.(Sentencia N° 20304 de fecha 11 de agosto de e2000, caso H.C.M. c/ J.J.R.B.).

Asimismo, esta Sala, en sentencia N° 0241 de fecha 30 de abril de 2002, caso A.P.I., R.C.L. deP., F.O., M.M. deO., Lexter Abbruzzese, G.P., H.C. y M.I.P. c/ Inversiones P.V., C. A., señaló lo siguiente:

...En lo que respecta a la violación de la máxima de experiencia que el formalizante le cuestiona a la recurrida, se observa que como consecuencia de tal infracción, tan sólo se denunció la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, omitiéndose la indicación de la disposición de derecho que, en consecuencia, habría resultado falsamente aplicada por parte de la recurrida, lo que hace que la presente denuncia deba desecharse por carecer de la técnica necesaria para su formulación.

En efecto, esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 13 de abril de 2000, al examinar la técnica requerida para la denuncia de la violación de una máxima de experiencia, sostuvo lo siguiente:

...Dada la función unificadora de la legislación y uniformadora de la jurisprudencia de la casación, la denuncia de una máxima de experiencia supone la demostración de que la misma fue empleada por el juzgador en la premisa mayor del silogismo, integrándola a la correspondiente norma jurídica fundamento de la decisión, que es, en definitiva, la norma que resulta infringida.

Por tanto, el formalizante que denuncia la violación de una máxima de experiencia, debe alegar la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, con precisa indicación de la máxima de experiencia infringida, la infracción de la correspondiente norma jurídica y dar cumplimiento a los requisitos que al efecto establece el ordinal 3º del artículo 317 del mismo Código.

En la denuncia que se examina, el formalizante sostiene que la recurrida sacó elementos de convicción fuera de los autos al afirmar que el contrato de servicios no incluía la discusión del contrato colectivo pues el mismo nunca se incorporó a las actas del proceso, ello no podría constituir la violación por parte de la recurrida de la violación de una máxima de experiencia, ni se da cumplimiento a los requisitos señalados para denunciar la violación de una máxima de experiencia. Por otra parte, se reitera, si el formalizante considera que la recurrida afirmó lo falso, ha debido denunciar el vicio de suposición falsa, lo que no hizo.

Por otra parte, el formalizante sostiene que la recurrida fundamentó su decisión en que la discusión del contrato colectivo era un asunto ocasional y extraordinario y, por tanto, su pago no se encontraba comprendido dentro de la remuneración mensual del demandante, lo que a su decir, no le era dable, pues si bien se puede fundar en una máxima de experiencia, lo afirmado no es mas que una apreciación personal perfectamente discutible. En la denuncia que se examina, el formalizante omitió dar cumplimiento a los requisitos antes señalados para denunciar la violación de una máxima de experiencia, pues no demuestra que la recurrida haya empleado una máxima de experiencia en la premisa mayor del silogismo, ni que la haya integrado a una concreta norma jurídica, ni denuncia la violación de alguna disposición legal.

En consecuencia, la Sala desecha la presente denuncia por no haber el formalizante cumplido con los requisitos antes señalado...

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(…Omissis…)

…Como se ha dicho, en el presente caso el formalizante omitió señalar cual sería la disposición legal que habría sido falsamente aplicada como consecuencia de la supuesta violación de la máxima de experiencia. Por tanto, el formalizante incumplió la técnica requerida para la denuncia de violación de una máxima de experiencia, por lo que la Sala la desecha sin entrar a su examen…

Y en decisión N° 00850 de fecha 12 de agosto 2004, caso Y.R.O. c/ F.E.B.P., esta Sala ratificó el anterior criterio al señalar que:

“... Si la intención del formalizante era que la Sala examinara si el juez superior infringió o no una máxima de experiencia, ha debido denunciarlo mediante un recurso por infracción de ley y no por defecto de actividad.

En efecto, en algunos casos el juez para establecer el hecho debe subsumirlo en una regla de juicio, esto es, conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia (Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil). Se trata de “una premisa mayor fáctica que permite calificar el hecho a la luz de reglas no jurídicas” (Abreu Burelli A., y Mejía A. L.A.L.C.C.. Caracas, Editorial Jurídica Alva, S.R.L., 2000, p. 373). Esas máximas de experiencia están integradas a una norma legal; cuando el juez las infringe, también viola el derecho, produciéndose la infracción de ley...”.

En el sub iudice, el formalizante delata la violación por la recurrida de una máxima de experiencia con la infracción de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 1.160 del Código Civil, por falsa de aplicación, por motivo, que el juzgador de alzada al señalar: “…El tribunal, a la luz de lo establecido en el Artículo (sic) 1.160 del Código Civil, en concordancia con la última parte del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, interpreta lo concertado por las partes en el Acta mencionada como la aceptación de la obra en el estado en que se encontraba, (…). En efecto, estima el sentenciador que la interpretación anterior se corresponde con la buena fe de las partes y con la naturaleza del acto jurídico que se interpreta…”, infringió la máxima de experiencia: “…La demostración de la buena fe del constructor de una obra resulta de la entrega de la obra en su totalidad, es decir, completamente acabada…”.

En este sentido, se observa que lo señalado por el recurrente como máxima de experiencia no constituye un conocimiento de hecho que corresponda a la conciencia de un determinado grupo de personas, espacio o ambiente, por cuanto la premisa que contiene no es un juicio hipotético procedente de la experiencia o de la realidad práctica de la vida, asimismo, se evidencia que lo pretendido por el formalizante a través de la presente delación, es impugnar la interpretación que le otorgó el ad quem a lo acordado por las partes en el Acta de Recepción Provisional, por motivo, que dicho razonamiento fue basado en la buena fe de las partes y en la naturaleza del acto jurídico.

De la anterior consideración, esta Sala, evidencia que lo delatado por el formalizante no concierne a la vulneración de una máxima de experiencia, por lo cual, estima que la presente delación debe ser declarada improcedente. Así se decide

III

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncian los artículos 431, 486, 492 y 508 ibidem, por falsa aplicación, porque a criterio del formalizante, en la recurrida se incurre en infracción de regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba testimonial.

A tales efectos, alega:

…Marcado K, documento cursante a los folios 48 al 53 atribuido a los ingenieros S.A.R., E.J. y T.S.A., del Departamento de Ingeniería Sanitaria de la Universidad Central de Venezuela. Sobre éste documento declaró el ciudadano S.A.R., cedula de identidad V-947.081, el 2 de julio de 1991, quien respondió al interrogatorio de la parte promovente no siendo repreguntada. Sin embargo su testimonio, a juicio del sentenciador no debe ser apreciado, en virtud de que no se cumplieron con las formalidades exigidas por el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, ya que el testigo no expresó, antes de contestar, su edad, profesión, ni dejó constancia de habérsele leído los artículos correspondientes a los impedimentos para declarar, lo cual obsta el examen de la prueba indicada por el artículo 508 ibidem, que exige que el juez establezca la confianza que le merecen los testigos por su edad, vida, costumbres, por la profesión que ejercen y demás circunstancias. Por otra parte el testigo no está calificado para manifestar no tener impedimentos para declarar sino se le leen los dispositivos en los cuales se consagran, lo cual es un requisito sacramental del acta de declaración. Así se establece. Por consiguiente, ningún valor tiene el informe referido, ya que se trata de un documento no emanado de las demandadas ni reconocido validamente, como tampoco lo tiene el testimonio del Ingeniero S.A. Ravelo…

(sic) (Fin de la Cita).

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, de la transcripción anterior se evidencia que la recurrida le niega todo valor probatorio al testigo, SIMON (sic) AROCHA RAVELO, quien ratificó su firma en un informe del Departamento de Ingeniería Sanitaria de la Universidad Central de Venezuela, porque según su criterio en el acta no consta, que se le hubiesen leído las generales de Ley, previstas en el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se indico en la referida acta, su edad y su profesión.

De la referida acta testimonial, se puede constatar que el Juzgado Tercero de Parroquia del Distrito Federal del Circuito Judicial Nro 1, constató el nombre y apellido del testigo, su nacionalidad, su domicilio y su cédula de identidad y estableció que es mayor de edad e igualmente lo juramentó, y en el acto de la juramentación el testigo le manifestó al juez que no tenía impedimento para declarar.

En este orden de ideas, si bien es cierto, que el artículo 486 eiusdem, indica que el testigo antes de contestar, prestará juramento de decir verdad y declarará su nombre y apellido, edad, estado profesión y domicilio, y si tiene impedimento para declarar, a cuyo efecto se le leerán los correspondientes artículos de la sección, no es menos cierto que, en el presente caso, el Juez que tomó la declaración al testigo lo juramentó, para lo cual debió leerle los correspondientes artículos de la sección del Código, para poder así, dejar constancia expresa que el testigo no tenía impedimento para declarar; e igualmente, dejó constancia e (sic) su nombre y apellido y de que era mayor de edad, hecho que tendría relevancia en el caso, en el supuesto de que el testigo fuere menor de edad, porque solo el Juez de la causa puede interrogar a los testigos menores de edad y no así, un Juez comisionado.

Es cierto que, no se dejó constancia del estado civil ni de la profesión, pero este tipo de omisiones han de ser reputados como requisitos formales que exige el acta de declaración del testigo, como lo el artículo 492 eiusdem, no siendo éstas menciones un requisito esencial del acto de declaración del testigo, y no puede desecharse una declaración, como lo hizo la recurrida, por omisiones que no inciden en la valoración que pueda hacerse de la declaración testimonial.

Por otra parte, el artículo 26 de la Constitución vigente, en concordancia con el artículo 257 del mismo Texto Fundamental, establece claramente, que no se declarará la nulidad de un acto, ni se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales.

Si bien el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, establece criterios de valoración en base a las reglas de la sana crítica, referente a la persona del testigo, ha de entenderse que esta norma señala claramente que el juez tomará en consideración los motivos de las declaraciones.

En el presente caso, la determinación de la circunstancia resultante, de la personalidad del testigo, como elemento para ser valoradas, a través de las indicadas reglas de la sana crítica, conlleva necesariamente, al análisis de las declaraciones y no que en forma a priori, por omitirse el señalamiento de su profesión, o que no se deje constancia en el acta que se leyeron las generales de Ley, lo cual es un deber del Juez, y no una carga de la parte, pueden considerarse elementos suficientes para desechar la prueba testifical.

El ingeniero SIMON (sic) AROCHA RAVELO, fue promovido para ratificar, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del mismo Código Procesal, un informe técnico sobre las condiciones de las obras construidas por Planurca, en el llamado conjunto residencial Monte Bello.

De ahí que, con el propósito de confirmar lo asentado en dicho informe, declaró ante el mencionado Juzgado Tercero de Parroquia, según consta en el folio 340 del expediente, dejando constancia dicho Tribunal, del nombre y apellido del testigo, su nacionalidad, que es mayor de edad, de este domicilio, su cédula de identidad y que se juramentado (sic) en presencia del Juez, le manifestó no tener impedimento para declarar.

La recurrida le ha negado todo valor a esta declaración, porque el testigo no expresó su edad, criterio éste improcedente, porque el testigo expresó que era mayor de edad, es decir, mayor de dieciocho (18) años; ni su profesión.

En cuanto a la omisión de su profesión, según la recurrida, señalamos que lo realizado por la recurrida no deja de ser un mero sofismo, porque en el documento técnico a ser ratificado, se dejó constancia de la profesión del testigo, cabe destacar que a la pregunta cuarta de la declaración, se le preguntó al testigo lo siguiente

“…Diga cual es su profesión u oficio? CONTESTÓ: Soy ingeniero civil de la UCV, desde el año 1956…” (Fin de la Cita).

La simple declaración transcrita basta para refutar, lo declarado por la recurrida, en cuanto a que en el acta no se señaló su edad y profesión. Con este proceder ilegal, la recurrida infringió por falsa aplicación, las normas delatadas, los artículos 431, 486 y 508 del Código de Procedimiento Civil, porque estableció unos requisitos formales que no invalidan la declaración testimonial, ya que, si bien es cierto, la Ley lo establece, no son motivos jurídicamente relevantes ni esenciales, para declarar inapreciable la mencionada testimonial”.

El formalizante delata la infracción de los artículos 431, 486, 492 y 508 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, en razón, que el juzgador de alzada le negó valor probatorio a la testimonial rendida por el Ingeniero S.A.R., por motivo, que dicho testigo no expresó antes de contestar su edad, profesión, ni dejó constancia de habérsele leído las normativas concernientes a los impedimentos para declarar.

Ahora bien, la prueba de testigos es la verificación de un hecho a través de la afirmación que de él hace una persona, por haberlo percibido ocularmente o por medio de otros sentidos, o por habérselo referido otro sujeto, dicha prueba, debe ser rendida bajo juramento promisorio de decir la verdad, so pena de incurrir el testigo en delito de perjurio.

En este sentido, la Sala en decisión N° 112 de fecha 13 de abril de 2000, en el juicio seguido por J.M.H. contra Punto Tres, C.A., Exp. N° 99-825, señaló con respecto a la juramentación de los testigos, lo siguiente:

…Ahora bien, a los efectos de decidir la denuncia que se examina, debe establecerse previamente cuál es el efecto de la omisión de juramento por parte del testigo, tomando en cuenta el imperativo contenido en el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, el testigo antes de contestar prestará el juramento de decir la verdad.

El requisito de juramentación de los testigos se remonta al propio derecho romano y se ha conservado en numerosas legislaciones, incluida la venezolana. La doctrina moderna debate si la falta de juramentación del testigo acarrea la nulidad del acto o no. Sobre la función del juramento del testigo, el Tratadista H.D.E., en su Teoría Judicial de la Prueba Judicial, pp. 55, 56 y 110, señala lo siguiente:

Como una garantía de la veracidad del testimonio, se suele exigir el requisito del juramento previo; es un requisito formal para el debido cumplimiento del aspecto sustancial o de fondo de declarar todo lo que se sabe y nada más que esto, tal como se cree que es la verdad.

La efectividad del juramento se basa en la sanción penal por el perjurio y, en forma muy secundaria, en la fuerza moral del acto y las creencias religiosas del testigo; ese segundo aspecto ha perdido importancia, debido al relajamiento de las costumbres y a la disminución del fervor religioso. (...).

Cuando la ley exige, como en Colombia y Argentina –y también en Venezuela-, esta formalidad del juramento, el juez no puede excusarla ni las partes pueden renunciar a ella, porque se considera que el juramento garantiza el deber de veracidad...

Nosotros no vacilamos en considerar que es un requisito esencial para la validez del testimonio, salvo exoneración legal

.

Ahora bien, dentro del régimen de nulidades desarrollado en el Código de Procedimiento Civil, el artículo 206 señala que la nulidad de los actos procesales no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.-

En este sentido, desde el momento que el artículo 486 eiusdem establece como requisito que el testigo antes de contestar debe estar juramentado, sin duda estamos en presencia de una formalidad exigida por la ley para la validez del acto, por lo que su omisión acarreará la nulidad del mismo.-

Sostener lo contrario daría lugar a dos posibles consecuencias, ambas indeseables: que no obstante el mandato contenido en la ley para la juramentación del testigo, éste pueda ser ignorado por los jueces, en cuyo caso la ley sería letra muerta; o que, por las faltas de los jueces en el cumplimiento de las formalidades con que la ley ha revestido determinados actos procesales, las partes vieran disminuidas o lesionadas sus respectivas posiciones procesales, como en el caso bajo examen, perdieran el contenido de una prueba que válidamente hubieren promovido.-

En el caso concreto, cuando la recurrida desecha el dicho del testigo por su falta de juramentación, lo desecha en forma objetiva por la falta de cumplimiento de una formalidad específica, esto es, la previa juramentación. No obstante lo anterior, la recurrida previamente, consideró que el testigo había incurrido en contradicción, lo que a su vez también invalidaría el dicho del testigo.-

La Sala no considera que la falta de juramentación de un testigo pueda ser subsanada o convalidada por las partes, pues si tal fuere el caso, la consecuencia de la subsanación sería precisamente el de borrar el vicio cometido y, en consecuencia, que el testimonio, desde el punto de vista formal, sea válido”.

El criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, dispone que la juramentación de los testigos constituye un requisito primordial para la validez del testimonio rendido, por lo cual, su omisión conduciría a la nulidad de dicho acto, ya que la considera materia de estricto orden público.

Esta Sala, posteriormente en decisión N° 482 de fecha 20 de diciembre de 2001, en el juicio seguido por Venezolana de Montajes Electromecánicos C.A. (VEDEMELCA) contra R.M. Construcciones, C.A., Exp. N° 00-1046, amplió la doctrina anterior, disponiendo lo siguiente:

…El que la Ley rodee este medio de prueba de tantas garantías nos indica que no es potestativo de los tribunales subvertir estas reglas legales para la tramitación de la prueba, pues su estricta observancia es materia intimamente ligada al orden público.

La juramentación del testigo antes de contestar, es un requisito establecido en el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, de cuyo cumplimiento se debe dejar constancia en el acta de examen del testigo conforme lo ordena el ordinal 2° del artículo 492 eiusdem.

(…Omissis…)

Dentro del régimen de nulidades desarrollado en el Código de Procedimiento Civil, el artículo 206 señala que la nulidad de los actos procesales no se declarará si no en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En este sentido, desde el momento que el artículo 486 eiusdem, establece como requisito que el testigo antes de contestar debe estar juramentado, sin duda alguna estamos en presencia de una formalidad exigida por la ley para la validez del acto, por lo que su omisión acarreará la nulidad del mismo…

(…Omissis…)

Cuando la recurrida desecha el dicho del testigo por su falta de juramentación, no lo hace como consecuencia de un proceso de sana crítica en el que le niega fe al testimonio, sino que por el contrario, lo desecha en forma objetiva por la falta de cumplimiento de una formalidad específica exigida por la Ley, esto es, la juramentación previa.

Desechar del proceso una prueba promovida por una de las partes por un hecho imputable al juez, como lo es que no haya juramentado al testigo previamente a su declaración, es privar el derecho probatorio del promovente y el de la comunidad de la prueba del contrario, por un hecho imputable a estas, con lo cual se estaría atentando directamente contra el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(…Omissis…)

Por todas las razones antes expuestas esta Sala establece:

...La falta de juramentación de un testigo, antes de contestar, constituye una irregularidad sustancial en la evacuación de la prueba, imputable al Juez y que no puede ser subsanada o convalidada por las partes y que ocasiona la nulidad de ese acto aislado del procedimiento por la falta de cumplimiento de una formalidad esencial para su validez, y da lugar a la reposición para la renovación del mismo.

Como un correctivo a la doctrina antes expuesta y protegiendo en todo momento la utilidad de la reposición esta Sala establece que no será admisible la reposición para la renovación del acto de testigos por falta de juramento cuando:

1.- La declaración del testigo verse sobre un hecho sin congruencia alguna con los hechos litigiosos…

2.- Los hechos sobre los cuales el testigo va a declarar no admitan, por voluntad de la ley, ser probados a través de la prueba de testigos o prohibidos por alguna otra regla legal expresa para el establecimiento de los hechos o de las pruebas.

3.- La prueba de testigos sea ineficaz por no haber sido promovida de conformidad con los requisitos establecidos en la Ley, como sucede con la prueba promovida extemporáneamente…

4.- La prueba de testigos sea inadmisible de conformidad con alguna disposición expresa de la ley.

5.- La prueba sea manifiestamente ilegal.

6.- En el caso de que se haya dictado la sentencia definitiva en segunda instancia, los hechos sobre los cuales el testigo va a declarar hayan quedado soberanamente establecidos con base a otra prueba que por disposición de la Ley tiene mayor eficacia probatoria.

Con los postulados antes expuestos se complementa la doctrina establecida por esta Sala en sentencia de fecha 24 de mayo de 1972, caso compañía anónima Sanher contra la compañía anónima Odarcca, sentencia N° 61, la cual es del tenor siguiente:

‘…En efecto, este caso de infracción de regla de valoración probatoria se configura cuando (los jueces) a una prueba que no reúna los requisitos exigidos por la Ley, le hayan dado sin embargo, los efectos que ésta le atribuye, como si estuviera debidamente hecha. Es decir, que el Juez no debe acoger el mérito de una prueba que adolece de irregularidad sustancial cometida en su promoción o evacuación, como sería por ejemplo, el caso de una prueba promovida extemporáneamente, o el de un testigo que haya rendido declaración sin haber sido previamente juramentado…’ (Gaceta Forense N° 76 p. 547, Subrayado de la Sala).

En consecuencia, el Juez no puede acoger el mérito de la prueba de testigos cuando el testigo rinda declaración sin haberse juramentado previamente y la prueba adolece de irregularidad sustancial cometida en su evacuación.

Ahora bien, de conformidad con la doctrina establecida en el presente fallo, la falta de juramento puede dar origen a la renovación del acto si se pretende un fin útil y se cumplen los supuestos previstos en la presente decisión. Así se establece.

Todo lo expuesto hasta ahora conduce a la Sala a establecer que la recurrida obró conforme a derecho cuando de conformidad con el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, declaró la nulidad del acto aislado del procedimiento y ordenó que el Juzgado de Primera Instancia dictare nueva sentencia, haciendo renovar previamente el acto irrito…

.

En tal sentido, conforme a la jurisprudencia ut supra transcrita, el juzgador no puede acoger el merito de la prueba de testigos cuando éste rinda declaración sin haberse juramentado y la prueba adolece de irregularidad sustancial cometida en su evacuación. Sin embargo, tal error en la formación de la prueba en juicio puede dar origen a la renovación del acto sólo si existe un fin útil y se cumplen los supuestos que en dicha doctrina se señalan, los cuales se reiteran y se dan aquí por reproducidos.

De igual forma, la jurisprudencia destaca que desechar del proceso una prueba promovida por una de las partes por un hecho imputable al juez, como lo es que no haya juramentado al testigo previamente a su declaración, es privar el derecho probatorio del promovente y el de la comunidad de la prueba del contrario, por un hecho no imputable a estas, con lo cual se estaría atentando directamente contra el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, lo anteriormente expuesto obliga a verificar lo acontecido en el sub iudice, para lo cual la Sala, considera necesario transcribir parcialmente el acta correspondiente a la declaración rendida por el testigo S.A.R..

Así tenemos que entre los folios 338 y su vuelto, de la tercera pieza del expediente, cursa declaración del pre-nombrado testigo, en la cual se señaló:

…En horas del Despacho del día de hoy, Martes dos de Julio de mil novecientos noventa y uno, siendo las diez y cuarenta minutos de la mañana oportunidad y hora señalados por el Tribunal para tener lugar el acto de la declaración del testigo, S.A.R., en seguidas (sic) comparece un ciudadano que dijo ser y llamarse como quedó escrito, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, portador de la cédula de identidad No. 947.081. Juramentado en la forma de ley, manifestó no tener impedimento para declarar. Presente el Dr. R.V., apoderado de la parte actora quien pasa a formular las siguientes preguntas: (…). CUARTA: Diga cual es su profesión u oficio? Contestó; Soy Ingeniero Civil egresado de la UCV, del año mil novecientos cincuenta y seis…

.

De la transcripción parcial se evidencia que el testigo S.A.R., al momento de rendir su declaración prestó juramento de Ley, manifestando no tener impedimento para declarar, señalando ser venezolano, mayor de edad, de ese domicilio y de profesión u oficio Ingeniero Civil egresado de la Universidad Central de Venezuela.

En este sentido, ante tal declaración el juzgador de alzada señaló que la misma no cumplió con las formalidades exigidas en el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, el testigo no expresó antes de contestar, su edad, su profesión, ni se dejó constancia de habérsele leído los artículos correspondientes a los impedimentos para declarar, desechando la testimonial rendida por el Ingeniero S.A.R..

De lo comentado se colige la existencia de un problema referido a la evacuación irregular de la prueba de testigo, que generó la no valoración de la misma por parte del juzgador de alzada, ya que considero que al no cumplir con una de las formalidades exigidas en el artículo 486 eiusdem, tales como la edad, estado civil, profesión o domicilio dicha testimonial rendida no tiene ningún valor probatorio.

Ahora bien, corresponde a esta Sala, a la luz de la jurisprudencia comentada ut supra, determinar si la omisión de alguno de los datos que debe suministrar el testigo antes de rendir su declaración, como son: la edad, estado civil, profesión o domicilio, acarrearían la desestimación por parte del juzgador de la testimonial rendida.

En tal sentido, considera la Sala que habiéndose destacado al juramento como requisito esencial para la validez de la prueba de testigo, de conformidad a lo dispuesto en nuestra ley adjetiva y a lo desarrollado jurisprudencialmente, lo relativo a la edad, profesión y domicilio del testigo, no constituyen requisitos indispensables para su apreciación, por motivo que, dichos datos sólo sirven para ilustrar al juez respecto a su conocimiento del asunto, salvo que el juzgador establezca lo contrario, previa fundamentación, en la recurrida.

En efecto, si se omite la edad, estado civil o domicilio, no hay razón para desestimar o desechar el testimonio, salvo que, el juzgador considere que la aportación de dichos datos sea relevante o que se traten de circunstancias que interesen precisar hechos pasados para invocar la edad que tenía el testigo cuando presenció el hecho, lo cual debe señalar en forma expresa.

Una Interpretación contraria a lo antes expuesto, atentaría contra la justicia y el hallazgo de la verdad en juicio, ya que se sacrificaría la apreciación de la prueba de testigo por una formalidad no esencial a la misma, lo cual vulnera el derecho probatorio a la parte que la promueve, y el de la comunidad de la prueba del contrario, por un hecho que además no le es imputable a estas.

Es claro pues, que lo expresado en cuanto a la validez de la prueba de testigo, obedece a una interpretación acorde a lo estipulado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por motivo, de que no se puede sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, en razón, que los datos que deben ser aportados por los testigos referidos a su edad, estado civil, profesión y domicilio, no constituyen requisito esencial para la validez de la prueba de testigos.

Por tanto, el ad quem al desechar la declaración del testigo S.A.R., por no suministrar antes de contestar su edad, profesión u oficio, la cual sí señaló al responder la pregunta cuarta: “…Soy ingeniero civil de la UCV…”, infringió por falsa aplicación las normas delatadas como infringidas, por motivo, que de conformidad con los postulados constitucionales contenidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debió valorar dicha testimonial, ya que la información requerida por el juzgador no es esencial a la validez de la declaración, a menos, que el juzgador considere que la aportación de dichos datos son necesarios para la valoración de la prueba testimonial, en razón, que el requisito indispensable exigido por la Ley y la jurisprudencia de este Alto Tribunal para la validez de la declaración del testigo, es la juramentación del mismo, el cual fue cumplido en el caso in comento. Bajo tales circunstancias lo procedente era que el ad quem valorará la testimonial rendida.

En consecuencia, esta Sala, declara procedente la infracción por falsa aplicación de los artículos 486 y 508 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto, a la infracción de los artículos 431 y 492 eiusdem, se evidencia de los alegatos expuestos por el formalizante en la presente delación, que él mismo no hace mención expresa de cómo el juzgador de alzada infrigió tales normas, por lo cual, no ha lugar a pronunciamiento sobre dicha infracción más allá de lo anteriormente expuesto. Así se decide.

IV

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncian los artículos 486, 492 y 508 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, porque a criterio del formalizante, en la recurrida se incurre en infracción de regla legal expresa para valorar el mérito de las pruebas testimoniales.

Por vía de fundamentación alega el recurrente:

“…Por escrito de 10 de enero de 1991, el actor promovió las testimoniales de los ciudadanos E.H., J.L.G., C.M., Á.D., C.G., J.L.M., J.V., A.M., L.M., O.B., M.G., F.J., O.V. y R.M. y posiciones juradas al ciudadano G.O.. Posteriormente, por escrito del 28 de enero de 1991, consignó documentos privados emanados de terceros de fecha 31 de octubre y 16 de noviembre de 1983, y promovió el testimonio de los ciudadanos L.E.A., W.P.A., R.J.G., C.C., D.C., O.A., M.L.R., P.M., J.H., R.C.D.B., M.A.E., C.G., J.S., J.J.L., D.G., E.S.P., A.Q. h., A.C., F.Z., M.R., T.B., P.M.A., S.R., E.G., Hector (sic) L.R., F.P.G., Jorge, L.M., G.S., R.P.H. y W.R. T…

…omissis…

…Sin embrago sus testimonios, a juicio del sentenciador no deben ser apreciados, en virtud de que en ningún caso se cumplieron con las formalidades exigidas por el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, ya que los testigos no declararon su edad, estado civil y profesión, ni el Tribunal dejó constancia de haberse leído los artículos correspondientes, a los impedimentos para declarar, lo cual obsta para que se examinen dichas declaraciones en la forma indicada por el artículo 508 ibidem, que exige que el juez establezca la confianza que le merecen los testigos por su edad, vida, costumbres, profesión que ejerzan y demás circunstancias. Por otra parte se omitió en cada caso, ya que no existe ninguna referencia de ello en las actas correspondientes, la lectura a los testigos de los dispositivos que consagran los impedimentos para declarar, lo cual es un requisito sacramental del acta de declaración. No se aprecian por tanto los mencionados testimonios. Así se establece

(sic) (Fin de la Cita).

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, de la transcripción anterior se evidencia que la recurrida le niega todo valor probatorio a los testigos antes mencionados, porque según su criterio en el acta no consta, que se les hubiesen leído las generales de Ley, previstas en el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se indico en la referida acta, sus edades y sus profesiones.

De las referidas actas testimoniales, se puede constatar que el Juzgado Tercero de Parroquia del Distrito Federal del Circuito Judicial Nro 1, constató el nombre y apellido de los testigos, su nacionalidad, sus domicilios y sus cédulas de identidad y estableció que eran mayores de edad e igualmente los juramentó, y en el acto de la juramentación los testigos le manifestaron al juez que no tenía (sic) impedimento para declarar.

La recurrida, declara inválida las referidas declaraciones, porque no se dejó constancia en las actas de las edades ni profesiones, y porque no se dejó constancia de habérsele leído las generales de Ley, correspondiente a los impedimentos para declarar.

En este orden de ideas, si bien es cierto, que el artículo 486 eiusdem, indica que el testigo antes de contestar, prestará juramento de decir verdad y declarará su nombre y apellido, edad, estado profesión y domicilio, y si tiene impedimento para declarar, a cuyo efecto se le leerán los correspondientes artículos de la sección, no es menos cierto que, en el presente caso, el Juez que tomó las declaraciones de los testigos, los juramentó, para lo cual debió leerles los correspondientes artículos de la sección del Código, para poder así, dejar constancia expresa que los testigos no tendrían impedimento para declarar; e igualmente, dejó constancia de sus nombres y apellidos y de que eran mayores de edad, hechos que tendría relevancia en el caso, en el supuesto de que los testigos fueren menores de edad, porque solo el Juez de la causa puede interrogar a los testigos menores de edad y no así, un Juez comisionado.

Es cierto que, no se dejó constancia del estado civil ni de la profesión de los testigos, pero este tipo de omisiones han de ser reputados como requisitos formales que exige el acta de declaración del testigos, como lo señala el artículo 492 eiusdem, no siendo éstas menciones un requisito esencial del acto de declaración de testigos, y no puede desecharse las declaraciones, como lo hizo la recurrida, por omisiones que no inciden en la valoración que pueda hacerse de la declaración testimonial.

Por otra parte, el artículo 26 de la Constitución vigente, en concordancia con el artículo 257 del mismo Texto Fundamental, establece claramente, que no se declarará la nulidad de un acto, ni se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales.

Si bien el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, establece criterios de valoración en base a las reglas de la sana crítica, referente a la persona del testigo, ha de entenderse que esta norma señala claramente que el juez tomará en consideración los motivos de las declaraciones.

En el presente caso, la determinación de la circunstancia resultante, de la personalidad de los testigos, como elemento para ser valoradas, a través de las indicadas reglas de la sana crítica, conlleva necesariamente, al análisis de las declaraciones y no que en forma a priori, por omitirse el señalamiento de sus profesiones, o que no se deje constancia en el acta que se leyeron las generales de Ley, lo cual es un deber del Juez, y no una carga de la parte, pueden considerarse elementos suficientes para desechar las pruebas testificales.

Dichos testigos, declararon ante el mencionado Juzgado Tercero de Parroquia, dejando constancia dicho Tribunal, de los nombres y apellidos de los testigos, su nacionalidad, que son mayores de edad, de este domicilio, sus cédulas de identidad y que se juramentaron en presencia del juez, les manifestaron no tener impedimento para declarar.

La recurrida le ha negado todo valor a estas declaraciones, porque los testigos no expresaron sus edades, criterio éste improcedente, porque los testigos expresaron que eran mayores de edad, es decir, mayores de dieciocho (18) años; ni sus profesiones.

En cuanto a la omisión de sus profesiones, según la recurrida, señalamos que lo realizado por la recurrida no deja de ser un mero sofismo.

Con este proceder ilegal, la recurrida infringió por falsa aplicación, las norma delatadas, los artículos 486 y 508 del Código de Procedimiento Civil, porque estableció unos requisitos formales que no invalidan las declaraciones testimoniales, ya que, si bien es cierto, la Ley lo establece, no son motivos jurídicamente relevantes ni esenciales, para declarar inapreciable las mencionadas testimoniales.

Esta infracción de Ley, tiene evidente influencia en el dispositivo del fallo, porque al negársele valor a las declaraciones testimoniales las cuales verificaban, los incumplimientos contractuales de la contratista y codemandada Planurca, le llevó a concluir en la parte dispositiva del fallo, que mi mandante, no había probado los daños materiales causados por el incumplimiento del contrato de obras”.

El formalizante delata nuevamente la infracción de los artículos 486, 492 y 508 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, en razón, que el juzgador de alzada le negó valor probatorio a las testimoniales promovidas por la demandante, por motivo, que dichos testigos no cumplieron con las formalidades exigidas en el artículo 486 eiusdem, ya que no declararon su edad, estado civil y profesión, ni el Tribunal comisionado dejó constancia de habérsele leído las normativas concernientes a los impedimentos para declarar.

En este sentido, la Sala, considera oportuno transcribir parcialmente alguna de las declaraciones rendidas por los testigos promovidos por la accionante, a fin de verificar lo señalado por el formalizante.

En efecto, entre los folios 334 y 343 y su vuelto, de la tercera pieza del expediente, cursa las siguientes declaraciones:

….En horas de Despacho del día de hoy, Jueves veintisiete de Junio de mil novecientos noventa y uno, siendo las once y veinticinco minutos de la mañana oportunidad y hora señalados por el Tribunal para tener lugar el acto de la declaración del testigo, R.M.Z., de seguidas comparece una ciudadana que dijo ser y llamarse como quedó escrito, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, portadora de la cédula de identidad No. 1.875.120. Juramentada en la forma de Ley, manifestó no tener impedimento para declarar…

(…Omissis…)

Seguidamente y en el mismo día de hoy, veintisiete de Junio de mil novecientos noventa y uno, siendo las once y treinta y cinco minutos de la mañana oportunidad y hora señalados por el Tribunal para tener lugar el acto de la declaración del testigo, F.J.D.M., de seguidas comparece una ciudadana que dijo ser y llamarse como quedó escrito, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, portadora de la cédula de identidad No. 3.752.482. Juramentada en la forma de Ley, manifestó no tener impedimento para declarar…

(…Omissis…)

En horas de Despacho del día de hoy, Miércoles tres de Julio de mil novecientos noventa y uno, siendo las nueve de la mañana oportunidad y hora señalados por el Tribunal para tener lugar el acto de la declaración (sic) del testigo, E.J. HUNG JIMENEZ, de seguidas comparece un ciudadano que dijo ser y llamarse como quedó escrito, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, portador de la cédula de identidad No. 2.900.301. Juramentado en la forma de Ley e impuesto del motivo de su comparecencia manifestó no tener impedimento para declarar…SEGUNDA: Diga cual es su profesión? Contestó; Ingeniero Civil.

(…Omissis…)

Seguidamente y en el mismo día de hoy, miércoles tres de Julio de mil novecientos noventa y uno, siendo las nueve y media de la mañana oportunidad y hora señalados por el Tribunal para tener lugar el acto de la declaración del ciudadano, A.R.D., de seguidas comparece un ciudadano que dijo ser y llamarse como quedó escrito, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, portador de la cédula de identidad No. 3.145.186. Juramentado en la forma de Ley, manifestó no tener impedimento para declarar…

(…Omissis…)

Seguidamente y en el mismo día de hoy, Miércoles tres de Julio de mil novecientos noventa y uno, siendo las diez y media de la mañana oportunidad y hora señalados por el Tribunal para tener lugar el acto de la declaración del testigo, L.L.M.P., de seguidas comparece un ciudadano que dijo ser y llamarse como quedó escrito, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, portador de la cédula de identidad No. 2.120.564. Juramentado en la forma de Ley, manifestó no tener impedimento para declarar…

.

De la transcripción parcial de las testimoniales rendidas, se desprende que cada uno de los testigos antes de rendir su declaración manifestaron ser venezolanos, mayores de edad, de ese domicilio y portadores de cédula de identidad, prestando el correspondiente juramento de ley y manifestando no tener impedimento alguno para declarar, asimismo, se evidencia que tal y como lo señaló el juzgador de alzada, no se dejó constancia del estado civil, ni de la profesión u oficio de cada uno de los testigos promovidos por la demandante.

En este sentido, observa la Sala, que el formalizante plantea, con argumentos que se aprecian análogos a los esgrimidos en el texto de la denuncia precedentemente analizada, que la recurrida viola los artículos 486, 492 y 508 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación.

Ahora bien, en la denuncia precedentemente analizada esta Sala, determinó que la información requerida por el juzgador de alzada como es la edad, profesión u oficio, no es necesariamente esencial a la validez de la declaración, sólo sirve para instruir al juez respecto a su conocimiento del asunto, es decir, si declara sobre hechos referentes a su profesión u oficio, por lo cual, no hay motivo para desechar dichas testimoniales, en razón, que el requisito indispensable exigido por la Ley para la validez de la declaración de los testigos, es la juramentación del mismo, el cual fue cumplido en el sub iudice.

En aras del acatamiento de los principios procesales de celeridad y economía procesal y para no caer en repeticiones inútiles, estima la Sala, reproducir los argumentos utilizados para declarar procedente la delación que ocupa su atención en esta oportunidad. Así se establece.

V

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, el formalizante denuncia la infracción de los artículos 12 ibidem y 1.427 del Código Civil, por falsa aplicación, por haber incurrido la recurrida en una suposición falsa cuando da por establecidos unos hechos cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente, alegando lo siguiente:

“…En efecto, Ciudadanos Magistrados, la recurrida declaró lo siguiente:

“…En virtud de que tanto el artículo 675 del Código de Procedimiento Civil, derogado como el 815 del actual remiten “…Al tribunal que venga a conocer de la causa, la facultad de estimar si se han llenado las circunstancias requeridas para dar por válida la prueba anticipada”., correspondiente A este Superior decidir sobre la expresada impugnación, para lo cual observa: A) La experticia fue promovida y evacuada a la luz de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil de 1916, por lo cual deberá ser examinada su legalidad y validez según éste instrumento. B) El artículo 331 del Código en cuestión disponía que “La experticia no se efectuará sino sobre puntos de hecho…”; C) Según se desprende claramente del escrito de la promoción de la prueba anticipada, la experticia se instó en relación a puntos de hechos propios del conocimiento de constructores e ingenieros, requiriéndose su opinión, según el particular décimo sexto acerca de “…Si la obra esta totalmente ejecutada, conforme a las versiones contenidas en contrato adjuntado”. D) En el dictamen pericial los expertos informan textualmente: “1.- A la entrada de los edificios se observan frisos rústicos de aspecto no uniforme en las obras exteriores. 2.- Se observaron en algunos edificios grietas horizontales y verticales. 3.- Observamos grietas en el extremo que da al talud del pavimento asfáltico del primer nivel de uno de los estacionamientos. En el nivel siguiente existen filtraciones de agua de lluvia por lo cual se requiere la impermeabilización del nivel superior. 4.- El techo de la estación de bombas si tiene desagüe y no ha sido impermeabilizado. 5.-Se observó una filtración en el talud a consecuencia de existir defectos en los drenajes de agua de lluvia en el nivel superior del talud. 6.- En efecto se observó que la pintura de los edificios está mareada y descolorida, lo cual no es aceptable tratándose de edificaciones nuevas. 7.- Revisados los planos de instalaciones sanitarias aprobados por la División de Control de Calidad Ambiental de la Dirección de Malariología y Saneamiento Ambiental del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, bajo el número 8377 en los Teques el 18 de diciembre de 1980, debidamente sellados con los sellos húmedos del referido organismo, observamos que todas las tuberías de aguas negras están especificadas en hierro negro, las de ventilación igualmente en hierro negro y hierro galvanizado. Observamos en las edificaciones salientes algunos tubos de ventilación de plástico. 8.- Se observaron cambios de diámetros inadecuados en los terminales de los tubos de ventilación lo cual no cumple con las normas sanitarias. 9.- Observamos que en las tanguillas de drenaje en obras exteriores no concuerda ni en ubicación ni en número con el proyecto aprobado según número 8377, el mismo a que hiciéramos referencia en el particular 7. 10.- Observamos en las planillas, copias fotostáticas sin ningún tipo de certificación y alguna también sin identificación de la obra o empresa, que existen resultados de ensayos de cilindros de concreto no realizados a 7 y a 28 días, así mismo, algunos tienen resistencia inferiores a la indicada en las especificaciones de obra, o sea 250 Kg/cm2. 11.- Observamos que en efecto, las planillas de los resultados de los ensayos de cilindros de concreto aparecen en papel no membreteado, escritos a mano y no numerados. 12.- Observamos que las pendientes para drenaje de agua de lluvia en la azotea de los edificios fueron mal construidas, razón por la cual, se producen filtraciones de aguas de lluvia en distintas partes, entre otras por la juntas de construcción. 13.- Observamos que algunos brocales de ducha están colocados en forma tal que éstas son estrechas e incómodas, contradiciendo la norma que fija como dimensiones mínimas 0,80 metros x 0,80 metros. 14.- Observamos que en tramo de descanso de las escaleras de los edificios no existen pasamanos. 15.- Observamos que en los planos aprobados existe la simbología usual, que especifica colocación de bañeras en un (sic) de los baños de cada apartamento. En sitio observamos la no existencia de bañeras en ninguno de los baños. 16.- Observamos que según el contrato de obra, las viviendas serían entregadas llave en mano, es decir, totalmente habitables. En nuestra visita pudimos comprobar la no existencia de agua, falta de instalación de medidores de gas y el no funcionamiento de los ascensores, cuestiones que evidentemente imposibilitan la habitabilidad de las viviendas… “e) Que los expertos en el punto 16°, emiten opinión indebida de la naturaleza jurídica del contrato, lo que les conduce a conclusiones distintas a la correspondiente a la prueba promovida en la cual se solicita…”Que los expertos establezcan si la obra esta totalmente ejecutada, conforme a las previsiones establecidas en el contrato adjuntado…” f) que los expertos no motivaron en debida forma sus opiniones como lo demuestran los puntos 5° en el cual no informan la naturaleza de los defectos observados en los drenajes de agua de lluvias; el punto 8°, cuando afirman haber observado cambio de diámetro inadecuado en los terminales de los tubos de ventilación lo cual no cumple con las normas sanitarias; el 12° al señalar la mal construcción de los drenajes de agua de lluvia en la azotea de los edificios sin especificar el porque dichos drenajes están mal construidos en que fallan para prestar el servicio al que están destinados; los puntos 7°, 9° y 15° al no indicar acompañar copias de dichos planos y precisar las características números y ubicaciones divergentes, limitándose a dar opiniones. Por tales circunstancias, quien decide considera que la prueba anticipada de experticia debe ser desestimada por no reunir las exigencias de ese tipo de prueba, tanto por falta de motivación por falta de opiniones emitidas por los expertos, como por haberse excedido al calificar la naturaleza jurídica del contrato de obra, saliéndose del tema objeto de la pericia, como por haber omitido el examen de documentos (puntos 7° y 9°) necesarios para poder llegar a conclusiones sobre características de las tuberías ubicación y números de tanguillas. Así se decide”. (sic) (Fin de la Cita).

De acuerdo a lo transcrito, Ciudadanos Magistrados, la recurrida introduce una serie de imputaciones a los expertos, que se desvirtúan del propio contenido de la experticia que cursa a los folios 107, 108 y 109 del expediente.

En cuanto a lo afirmado por la recurrida, de que los expertos emitieron opinión jurídica sobre el contrato, hecho éste que da por probado la recurrida para desestimar la experticia, señaló que los peritos, se limitaron a señalar lo siguiente:

…Observamos que según el contrato de obras, las viviendas serían entregadas llave en mano, es decir, totalmente habitables…

. (Fin de la Cita).

La sentencia de la cual se recurre, mutila lo que entienden los expertos la expresión “llave en mano”, y, en consideración a ello, explican que debe entenderse que se trata de inmuebles habitables, lo que no implica en forma alguna una calificación jurídica del contrato de obra.

Por otra parte, los expertos ahondando en lo que debe entenderse por vivienda totalmente habitables, señalan a la letra:

…En nuestra visita pudimos comprobar la no existencia de agua, falta de instalación de medidores de gas, y el no funcionamiento de los ascensores, cuestiones que evidentemente imposibilitan la habitabilidad de las viviendas…

(Fin de la Cita).

Los señalamientos anteriores, también fueron mutilados por la recurrida, desvirtuando con claridad la declaratoria de ésta en cuento (sic) a la supuesta emisión indebida por los expertos sobre la naturaleza jurídica del contrato.

Lo único que en verdad determinaron esos expertos, es que las viviendas se encontraban inhabitables, por no disponer de los esenciales servicios de agua y gas, lo que constituye una opinión técnica y no jurídica.

Por otra parte, la recurrida afirma que dicha experticia no se encuentra motivada, lo cual no es cierto, ya que, del propio contexto de la experticia, se evidencia claramente, que si se motivó cada conclusión en que llegaron los expertos.

Éstas mutilaciones efectuadas por la recurrida, acerca de lo dictaminado por los expertos, como puede constatarse del correspondiente dictamen pericial, conlleva a una suposición falsa de parte de la recurrida, consistente en afirmar y dar por probado, que los expertos emitieron opiniones jurídicas y no motivaron sus conclusiones lo cual implicó, la no apreciación de dicha prueba, cuando a través del propio dictamen pericial, se puede constatar dicha suposición falsa,

Dicha suposición falsa, implica una violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, porque al valorar ésta prueba, el juez mutiló declaraciones de los expertos, que desvirtuaban el hecho afirmado entorno a una emisión de opiniones jurídicas que se le atribuyó y a una presunta falsa inmotivación, de modo que infringió los artículos denunciados por falsa aplicación.

Esta suposición falsa que se denuncia tiene influencia en el dispositivo del fallo, por cuanto al negarle todo valor probatorio a la experticia cursante en autos, en la cual se determinaban las irregularidades de la obra construida por Planurca, conllevó a la recurrida a declarar falsamente en la parte dispositiva del fallo, que el Instituto demandante no probó los daños materiales por los cuales demandó a la mencionada contratista.

Ahora bien, esta Sala, en decisión N° 339 de fecha 30 de julio de 2002, caso N.E. D’Ambrosio Rea y otra contra Inversiones Bricalla, S.A., expediente N° 2002-000032, señaló con respecto al vicio de suposición falsa, lo siguiente:

...En este orden de ideas el falso supuesto o suposición falsa, tiene como premisa el establecimiento por parte del Juez, de un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente. Esta es la doctrina tradicional de la Sala mantenida hasta el presente, bien sea por atribuir a un acta o documento del expediente menciones que no contiene, o por haber dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen de autos; o cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. De tal manera pues, que la figura de suposición falsa, tiene que referirse obligatoriamente a un hecho positivo y concreto, de lo contrario no estamos en presencia del falso supuesto o suposición falsa.

Para la formalización de la denuncia del vicio de suposición falsa, la Sala, en fecha 20-1-99, Exp. Nº 97-177, Sentencia Nº 13, ha elaborado la siguiente doctrina:

‘...esta Sala de Casación Civil, establece los siguientes requisitos: a) por cuanto la falsa suposición constituye un vicio de juzgamiento configurativo de un error facti in iudicando de hecho propiamente dicho, se precisa encuadrar la denuncia en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 320 ejusdem; b) por cuanto la suposición falsa consiste en dar por demostrado un hecho positivo, particular y concreto sin el apropiado respaldo probatorio, debe indicarse el mimo con el contexto de la denuncia; c) por cuanto existen tres sub-hipótesis de suposición falsa contempladas en el artículo 320 ejusdem, especificar de cuál de dichas sub-hipótesis se trata; d) el señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la suposición falsa, salvo que se trate de la sub-hipótesis de prueba inexistente; e) la denuncia, como infringidos, por falsa o falta de aplicación, de los preceptos o normas jurídicas que en la recurrida se utilizaron o se dejaron de utilizar, respectivamente, como resultado del hecho particular, positivo y concreto, falsamente supuesto; normas jurídicas que pueden ser tanto de derecho sustantivo como de derecho adjetivo; f) en indisoluble conexión con el requisito expuesto en el literal anterior, está la exigencia de que se explique las razones que demuestren que la suposición falsa cometida fue determinante del dispositivo de la sentencia...’

(...Omissis...)

El tercer caso de suposición falsa consiste en que exista inexactitud de actas e instrumentos del expediente mismo.

Al respecto, la Sala en Jurisprudencia de fecha 11-2-87, en el Juicio de Inversiones Dadugar C.A. contra Banco Hipotecario Unido, estableció:

‘...De conformidad con la doctrina que esta Corte ha expresado por vía de interpretación del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, el 3º caso de falso supuesto ocurre cuando el Juzgador da por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo no mencionados en la sentencia. Lo primero que se advierte es la necesidad de que el Juez dé por probado un hecho positivo, afirmativo y concreto; y luego, que ese hecho aparezca en el proceso por alguna otra prueba escrita (documento o acta del expediente) que haya sido silenciada en la sentencia.

(...Omissis...)

Por otra parte, el falso supuesto se caracteriza por el establecimiento de un hecho mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta, según el sentido que desarrolla doctrinariamente el ordinal 3º del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil. Por consiguiente, en el concepto de ese vicio de valoración de la prueba no es posible incluir infracciones de otra índole, como serían la omisión de análisis y pronunciamiento sobre presuntas pruebas oportunamente producidas, pues tales vicios podrían implicar una violación directa de los artículos 12 y 162 del Código de Procedimiento Civil, cuya censura sólo procede dentro del marco conceptual de un Recurso por Quebrantamiento Forma, pero en modo alguno relacionado con el cargo de falso supuesto, como de manera totalmente equivocadas se ha formulado en la presente denuncia...’

(...Omissis...)

Considera la Sala que en el presente caso no se configura el vicio de suposición falsa que se atribuye a la recurrida, pues lo que élla contiene es una apreciación de carácter jurídico y no de hecho. Ya se explicó que para que exista el vicio, éste tiene que consistir en una afirmación de hecho positivo y concreto. Así ha dicho la Sala. “El falso supuesto se caracteriza por el error material. Pero nunca el de raciocinio o apreciación de la prueba” (Sentencia de 17-5-60, G.F. Nº 28, seg. Etapa pág. 139); “no es falso supuesto el eventual desacierto de los jueces en apreciaciones que corresponden a su soberanía” (Sentencia de 1-2-62. G.F. Nº 35, seg. Etapa. Pág. 32).

En consecuencia, considera la Sala que la denuncia analizada es improcedente por carecer de la técnica elaborada por la Sala en su pacífica y constante doctrina, como ya quedó explicado y también, por no contener los fundamentos fácticos para su procedencia. Así se decide...

.

Ahora bien, en el sub iudice el formalizante arguye que la suposición falsa está en que el ad quem al valorar la experticia mutiló declaraciones de los expertos, estimando que los mismos emitieron opiniones jurídicas y no motivaron sus conclusiones, lo cual, implicó la no apreciación de dicha prueba por parte del juzgador de alzada

De conformidad con el criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, la Sala, observa que el presunto hecho positivo y concreto denunciado como falsamente supuesto, lo es “…Éstas mutilaciones efectuadas por la recurrida, acerca de lo dictaminado por los expertos, como puede constatarse del correspondiente dictamen pericial, conlleva una suposición falsa de parte de la recurrida…”.

En este sentido, se evidencia del correspondiente análisis y estudio de la experticia practicada, así como, de lo expuesto por el ad quem en el fallo recurrido, que él mismo valoró íntegramente las opiniones emitidas por los expertos en dicha experticia, tal como se desprende de lo expuesto por el recurrente en los alegatos de su denuncia y, en base al examen de las referidas opiniones desestimó la prueba de experticia, por considerar que la misma no reúne las exigencias de este tipo de prueba.

Por tanto, de las anteriores consideraciones y de conformidad con el criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, se observa, que en el caso in comento no se configura el tercer caso de suposición falsa, por motivo, que el juzgador de alzada no dio por demostrado un hecho desvirtuado por otras pruebas, ni dejó de tomar en cuenta partes del texto de la referida prueba de experticia, casos en los cuales sería procedente la suposición falsa delatada.

En consecuencia, la Sala, declara improcedente la infracción de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 1.427 del Código Civil. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por el demandante, contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2004, emanada del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se decreta la nulidad del fallo recurrido y se ordena al Juzgado Superior que resulte competente, dictar nueva decisión corrigiendo los vicios censurados en este fallo.

No hay condenatoria en costas, vista la índole de la presente decisión.

Publíquese y regístrese. Bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de julio de dos mil siete. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

Presidente de la Sala,

______________________

C.O. VÉLEZ

Vicepresidenta-Ponente,

___________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Magistrada,

_________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

______________________________

L.A.O.H.

Magistrado-Conjuez,

____________________________

L.A.T.D.

Secretario,

__________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp: Nº. AA20-C-2004-000784