Sentencia nº 1549 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 21 de Octubre de 2008

Fecha de Resolución21 de Octubre de 2008
EmisorSala Constitucional
PonenteMarcos Tulio Dugarte Padrón
ProcedimientoRecurso de Nulidad

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: M.T. Dugarte Padrón

Expediente Nº 08-0608

El 13 de mayo de 2008, el ciudadano Henry Rafael Henríquez Machado, titular de la cédula de identidad N° 7.120.250, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.817, actuando en su carácter de apoderado judicial del INSTITUTO MUNICIPAL DEL AMBIENTE DEL MUNICIPIO V.D.E.C., ejerció ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recurso de nulidad por inconstitucionalidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra los artículos 43 y 91 de la Ordenanza sobre el Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario, publicada en la Gaceta Municipal de V. delE.C. N° 677 extraordinario del 18 de diciembre de 2006.

Por auto del 20 de mayo de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado M.T. Dugarte Padrón, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

En primer término, el recurrente solicita la nulidad del artículo 91 de la Ordenanza sobre el Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario, el cual dispone textualmente lo siguiente:

Artículo 91: El Instituto Municipal del Ambiente (IMA), podrá contratar empresas prestadoras del servicio de recolección de residuos y desechos sólidos y traslado al sitio de disposición final, previo estudio correspondiente. A los efectos de la contratación el precio de la tonelada de los residuos y desechos sólidos será:

  1. Camiones Compactadores de residuos y desechos sólidos: la cantidad de setenta y dos mil bolívares exactos (Bs. 72.000,oo) por cada tonelada recolectada y trasladada al sitio de disposición final.

  2. Camiones Estacas: la cantidad de cuarenta y cinco mil bolívares exactos (Bs. 45.000,oo) por cada tonelada recolectada y trasladada al sitio de disposición final.

Parágrafo Primero: El valor por tonelada a los efectos del presente artículo es un indicador administrativo, ya que el servicio público de aseo urbano y domiciliario en el Municipio Valencia, se pagará por la calificación del servicio satisfactorio, de conformidad con lo establecido en la presente ordenanza.

Parágrafo Segundo: El precio a pagar conforme a lo previsto en este artículo, se incrementará a partir del primero (1) de octubre de dos mil siente (2007), en una proporción igual al índice inflacionario fijado por el Banco Central de Venezuela, tanto para los camiones compactadores, como para los camiones estacas, teniendo como monto base los precios fijados en el encabezado del presente artículo.

Al respecto, alega el recurrente que el referido artículo viola las competencias establecidas en los artículos 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 56 y 94 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y 14 de la Ley de Residuos y Desechos Sólidos.

En este sentido, alega que la norma impugnada “no es más que una intervención directa de la función legislativa dentro de las competencias que le son propias a la función ejecutiva y de manera abrupta inconstitucional, intervenir de forma directa en la administración municipal, lo cual, de suyo, le está vedado a la función legislativa municipal”.

Por otra parte, estima el recurrente que el monto que se debe pagar a los contratistas de acuerdo con la norma impugnada, es un “precio fijo, no variable, que no toma en cuenta la incidencia de los costos reales del servicio…”.

Alega igualmente, que el precio establecido en la norma impugnada no es susceptible de ser actualizado sino por la reforma legislativa, ello a pesar de que el parágrafo segundo del mismo artículo establece un ajuste inflacionario.

En este contexto, refiere que en otros municipios como Iribarren del Estado Lara, Libertador del Estado Bolívar, San J. delE.C., San Antonio de los Altos del Estado Miranda y Libertador del Distrito Capital, se paga un precio sustancialmente menor al indicado en la norma impugnada como contraprestación por el servicio del aseo urbano y domiciliario.

Finalmente, en virtud de las consideraciones expuestas concluye que “el Concejo Municipal del Municipio V. del estadoC. violó la Constitución de la República específicamente en los artículos 178 y 180, y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal especialmente los artículos 56 y 95…”.

Por otra parte, el recurrente solicita igualmente la nulidad del artículo 43 de la Ordenanza sobre el Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario, el cual textualmente señala lo siguiente

Artículo 43: Salvo que por causas de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobado el prestador del servicio lo suspende y se produce acumulación de residuos y desechos sólidos en las rutas que le corresponden, deberá pagar al Instituto Municipal del Ambiente (IMA) la cantidad equivalente en bolívares a CINCO MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (5000 UT), dicho monto será debitado de la contraprestación mensual a pagársele. En el caso de que el monto que le corresponda por la prestación del servicio en ese mes sea insuficiente, se podrá fraccionar el pago de la multa en dos (2) cuotas, previa resolución motivada del Instituto Municipal del Ambiente (IMA). Probado como fuere la suspensión del servicio, si el prestador se negare a pagar la penalización antes referida, el contrato quedará resuelto de pleno derecho, debiendo el Instituto Municipal del Ambiente (IMA) adoptar las medidas necesarias para garantizar la continuidad de la prestación del servicio.

Al respecto, alega que el monto de la multa contenido en la norma ut supra referida, es “exagerado, en tanto y cuanto algunas de las prestadoras del servicio de aseo urbano en el Municipio Valencia no alcanzan a facturar ese monto mensual, como es el caso de la sociedad de comercio Inversiones y Servicios, C.T, C.A. y de la Cooperativa 5 Ejes 349RL, y en el resto de las compañías prestadoras del servicio tal monto corresponde a más del cincuenta por ciento (50%) de su facturación mensual…”.

Por ello, estima que con la referida multa se violenta el principio de la capacidad contributiva, así como el derecho de propiedad y el principio de la no confiscatorieadad, contenidos en los artículos 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, solicita como medida cautelar de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que se suspenda la aplicación de los artículos 43 y 91 de la Ordenanza sobre el Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario mientras dure la tramitación del juicio de nulidad.

Al respecto, estima que existe fumus boni iuris ya que “el concejo municipal no tiene competencia alguna ni constitucional ni legal para fijar precios por la contraprestación de los servicios, y menos aún para congelar los mismos, lo que de suyo demuestra que la función legislativa municipal asume competencias que no son propias y atenta contra los principios de publicidad y concurrencia que deben regir en toda contratación administrativa (…) igualmente, la sanción prevista en el artículo 43 eiusdem es confiscatoria y atenta contra el derecho de propiedad…”.

Igualmente, indica que existe periculum in mora ya que de pagarse el monto contenido en el artículo 91 impugnado se “generará un colapso en el servicio de aseo urbano y domiciliario del Municipio V. del estadoC., toda vez que el precio establecido es insostenible y no responde ni a la media de lo que se paga en municipios de la misma importancia que el de Valencia a nivel nacional. La aplicación del artículo 43 ibidem generaría perjuicios irreparables en la economía de las compañías prestadoras del servicio de aseo urbano en el Municipio Valencia, toda vez que la multa que allí se prevé es desproporcionada en comparación a los ingresos que reciben como contraprestación del servicio”.

Asimismo, señala que existe periculum in damni, el cual se encuentra “representado por las alteraciones que puede sufrir el servicio de aseo urbano y domiciliario y lo importante de este servicio para una ciudad como Valencia que además de sus zonas industriales dispone de amplias y muy concurridas zonas residenciales que estarían sometidas al caos de quedarse sin un servicio de primera necesidad y de gran importancia para la salubridad, sanidad y calidad de vida de sus ciudadanos”.

II

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, esta Sala debe fijar su competencia para conocer del presente recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad incoado contra los artículos 43 y 91 de la Ordenanza sobre el Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario dictada por el Concejo del Municipio V. delE.C..

En cuanto a la competencia para conocer de recursos como el presente, establece el numeral 1 del artículo 336 de la Carta Magna que es atribución de la Sala Constitucional “Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella”.

Asimismo, el numeral 7 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde a esta Sala:

Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados, Municipios y del Distrito Capital, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidan con ella, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad

.

Atendiendo a las disposiciones antes transcritas, esta Sala se declara competente para conocer del recurso de nulidad ejercido contra los artículos 43 y 91 de la Ordenanza sobre el Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario dictada por el Concejo del Municipio V. delE.C..

III

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Pasa la Sala a pronunciarse respecto de la admisibilidad del recurso, de conformidad con el procedimiento pautado en sentencia de esta Sala Nº 1795 del 19 de julio de 2005 (caso: “Inversiones M7441, C.A”) y, al efecto, observa:

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este órgano jurisdiccional no evidencia la existencia de ellas en el presente recurso; de manera que no advierte en su estudio preliminar: 1) Ley alguna que disponga su inadmisibilidad; 2) Que el conocimiento del recurso corresponda a otro tribunal; 3) Que haya caducidad o prescripción del recurso; 4) Que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; 5) Que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; 6) Que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; 7) Que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; 8) La falta de representación o legitimidad de los recurrentes; 9) La cosa juzgada.

En consecuencia, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia, en cualquier estado y grado del proceso.

En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (Caso: Constitución Federal del Estado Falcón) y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar mediante oficio al Presidente del Concejo Municipal del Municipio V. delE.C., para que comparezca ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, más el término de la distancia, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase al citado funcionario copia certificada del escrito del recurso, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

De igual manera, se ordena notificar mediante oficio al Fiscal General de la República y, siguiendo el criterio fijado por esta Sala en la sentencia Nº 1.238 del 21 de junio de 2006 (Caso Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito CAVEDAL), se ordena la citación del recurrente y la notificación de los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos, mediante diligencia del Alguacil, haberse efectuado la notificación del recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, el recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso de que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1 del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente, de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Como es jurisprudencia reiterada de esta Sala, la suspensión de los efectos de las normas, así se plantee como protección cautelar en atención a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por medio del amparo constitucional o por la vía del Código de Procedimiento Civil, constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas.

La situación normal debe ser la opuesta, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez. Actuar de otra forma puede ocasionar más perjuicios que ventajas, con lo que la tutela provisional puede convertirse, lejos de su verdadera justificación, en un mecanismo para desatender disposiciones sobre las que aún resta hacer el pronunciamiento definitivo.

En el caso de autos se ha solicitado la suspensión de los artículos 43 y 91 de la Ordenanza sobre el Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario, publicada en la Gaceta Municipal de V. delE.C. N° 677 extraordinario del 18 de diciembre de 2006.

En el presente caso, estima la Sala que prima facie no existen elementos suficientes que justifiquen que la misma haga uso de sus poderes cautelares, ya que para acordar la suspensión con carácter erga omnes del decreto ley impugnado implicaría realizar un análisis que conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo (ver sentencias del 15 de julio de 2003, caso: R.E., D.O. y E.C., y del 9 de abril del 2008, caso: F.D.A.S., C.A.).

Aunado a ello, aprecia la Sala que el recurrente, en torno al periculum in mora, alegó que la aplicación tanto de los montos de las multas como del precio fijado en las normas impugnadas crearía una limitación desproporcioanda en la actividad económica de ciertas empresas; sin embargo, no trajo a los autos prueba alguna sobre la capacidad económica de esas empresas que sirvieran a la Sala para poder presumir esa circunstancia.

En consecuencia, estima esta Sala que no debe concederse la medida solicitada respecto de la normativa cuya nulidad se demanda, y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley:

  1. - Se declara COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el abogado H.R.H.M., en su carácter de apoderado judicial del INSTITUTO MUNICIPAL DEL AMBIENTE DEL MUNICIPIO V.D.E.C..

  2. - ADMITE el recurso de nulidad contra los artículos 43 y 91 de la Ordenanza sobre el Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario.

  3. - Declara SIN LUGAR la medida cautelar de suspensión de efectos de la Ordenanza impugnada.

  4. - ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso.

  5. - ORDENA notificar al recurrente de la presente decisión.

  6. - ORDENA citar mediante oficio al Presidente del Concejo Municipal del Municipio V. delE.C., así como a la ciudadana Fiscala General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados.

  7. - ORDENA notificar a los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos, mediante diligencia del Alguacil, haberse efectuado la notificación del recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, el recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso de que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente, de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 21 días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados

J.E. CABRERA ROMERO

P.R.R.H.

M.T. DUGARTE PADRÓN

Ponente

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. 08-0608

MTDP/

El Magistrado Dr. P.R.R.H. discrepa parcialmente del criterio mayoritario respecto de la sentencia que antecede, por las siguientes razones:

El fallo en cuestión admitió la demanda de nulidad que se planteó contra la Ordenanza sobre el Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario del Municipio V. delE.C.. Asimismo, negó la suspensión de los efectos de dicha Ordenanza bajo el argumento de que su otorgamiento implicaría una intromisión en el fondo del asunto.

En criterio de quien disiente, no es preciso negar la medida cautelar bajo el argumento de que la declaratoria de suspensión de los efectos de la norma implicaría realizar un análisis que conllevaría a un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto.

En efecto, en el análisis de toda pretensión cautelar el juez debe, necesariamente, estudiar el fondo del asunto, por cuanto el propósito de toda cautela es la garantía de la eficacia del veredicto definitivo. La naturaleza jurídica de la medida cautelar que se peticionó en este caso es, precisamente, la de una medida suspensiva o anticipativa, las cuales se definen como aquellas que imponen a la parte contraria la obligación de realizar una conducta concreta y en principio provisional, necesaria para asegurar el objeto del litigio (vid. Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, p. 55; y Cuenca, Humberto, Derecho Procesal Civil, tomo II, Ediciones Biblioteca UCV, sexta ed., Caracas, p. 182), medidas cuya procedencia no sólo es aceptada sino, además, exigida en el Derecho Procesal, porque es la única forma de que se garantice la eficacia del juzgamiento cuando el objeto del proceso es una pretensión de condena a un hacer o a un dar, en razón de los principios de instrumentalidad y homogeneidad de la pretensión cautelar respecto de la pretensión principal. Por tanto, no es cierto que estas medidas no prosperen en tanto son un “anticipo” del fondo; antes por el contrario, deben ser un anticipo del fondo, pues –se insiste- de lo contrario no cumplirían con los principios de homogeneidad e instrumentalidad. Asunto distinto es que las medidas cautelares, y muy especialmente las medidas positivas o anticipativas, deben cumplir con otro requisito: el de la reversibilidad, esto es, que el mandamiento que provisionalmente se otorgue pueda luego -en caso de que se desestime la pretensión principal- dejarse sin efecto y revertirse sin mayor inconveniente la situación jurídica que con él se modificó, con lo que volvería a su estado original.

En consecuencia, el salvante considera que la Sala debió analizar si se cumplían o no los requisitos de procedencia de la medida cautelar y no negarla bajo el argumento de que su otorgamiento implicaría un adelanto del fondo.

Queda así expresado el criterio del Magistrado que rinde este voto salvado.

Fecha retro.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vice-presidente, F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R.R.H.

Disidente

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar

Exp. 08-0608

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