Sentencia nº 06 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 4 de Marzo de 2010

SALA CONSTITUCIONAL

PONENCIA CONJUNTA

Expediente N° 10-0173

Mediante auto del 26 de febrero de 2010, a los fines de ponderar el ejercicio de la facultad revisora que le asigna el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5.4 del texto orgánico que rige las funciones de este M.J. y de conformidad con el precedente vinculante rendido por esta Sala mediante sentencia n° 93/2001 (caso: Corpoturismo), esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia requirió a la Sala Electoral la remisión de copia certificada de la sentencia n° 28/2010 emitida por dicho órgano jurisdiccional, con ocasión de la causa tramitada bajo el expediente signado con el alfanumérico AA- 70-E-2009-000015, contentivo de la demanda contencioso electoral intentada el 5 de marzo de 2009 por el ciudadano H.J.F.S., titular de la cédula de identidad n° 9.162.624, contra la Junta Municipal Electoral del Municipio Sucre del Estado Zulia, la Oficina Regional Electoral del Estado Zulia y el C.N.E., en lo que respecta a la impugnación de la candidatura del ciudadano J.A.B.G., titular de la cédula de identidad n° 5.068.658, para el cargo de Alcalde del Municipio Sucre del Estado Zulia.

En la misma oportunidad, se ordenó formar el expediente respectivo.

El 2 de marzo del corriente, la Sala Electoral de este M.J. remitió copia certificada del fallo solicitado y acompañó copia simple de las actuaciones contenidas en la causa tramitada ante dicha Sala.

Efectuado el análisis de los autos, pasa esta Sala a decidir, previas las consideraciones que siguen:

I

De la causa

A los fines de resolver el presente caso, la Sala estima pertinente transcribir el contenido de los fallos dictados por la Sala Electoral con ocasión de la causa tramitada bajo el expediente signado con el alfanumérico AA- 70-E-2009-000015. En este sentido, se transcribe a continuación las partes motiva y dispositiva, tanto del fallo de admisión n° 76 del 12 de mayo de 2009, como de la sentencia de mérito n° 28 del 23 de febrero de 2010.

Sentencia n° 76/2009

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente causa, para lo cual observa que mediante decisión número 2 de fecha 10 de febrero de 2000 (caso: C.U. de Gómez), estableció que además de las competencias que le atribuye el artículo 30 numerales 1, 2 y 3 del Estatuto Electoral del Poder Público, hasta tanto se dicten las leyes orgánicas del Tribunal Supremo de Justicia y del Poder Electoral, le corresponde conocer en primera y única instancia de los ‘…recursos que se interpongan, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, contra los actos, actuaciones y omisiones de los órganos del Poder Electoral, tanto los directamente vinculados con los procesos comiciales, como aquellos relacionados con su organización, administración y funcionamiento ‘; lo cual fue ratificado una vez que entró en vigencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión número 77, de fecha 27 de mayo de 2004 (caso: J.F.N.G. vs. Comisión Electoral de la Universidad Experimental Politécnica A.J. deS.), de la manera siguiente:

‘…además de las atribuciones competenciales que le corresponden conforme a lo dispuesto en el artículo 5, numerales 46 al 52 (los dos primeros referidos a competencias específicas y exclusivas y los restantes a competencias comunes a todas las Salas de esta máxima instancia Judicial) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, hasta tanto se dicte la legislación correspondiente, a la misma le sigue correspondiendo conocer de los asuntos y materias enunciados en las dos sentencias antes citadas y en el ulterior desarrollo jurisprudencial que sobre ellas se ha sentado, a saber:

1. Los recursos que se interpongan, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, contra los actos, actuaciones y omisiones de los órganos del Poder Electoral, tanto los directamente vinculados con los procesos comiciales, como aquellos relacionados con su organización, administración y funcionamiento ‘ (resaltado de esta decisión)

Conforme al marco jurisprudencial antes citado, observa esta Sala que en el presente caso, la parte recurrente solicitó la declaratoria de nulidad ‘…POR RAZONES DE ILEGALIDAD, DE LA ELECCIÓN DEL ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ZULIA, POR MEDIAR FRAUDE, EN LOS ACTOS DE LOS ORGANISMOS ELECTORALES, EN LA FORMACIÓN DEL REGISTRO ELECTORAL, ACTOS VICIADOS ESTOS, QUE AFECTAN EL RESULTADO DE LA ELECCIÓN REALIZADA, Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO, LA NULIDAD DEL ACTA DE TOTALIZACIÓN, ADJUDICACIÓN Y PROCLAMACIÓN DEL ALCALDE… ‘, (mayúsculas y negrillas del original) así como la nulidad de la Resolución número 080721-658, dictada por la Junta Electoral del municipio Sucre del estado Zulia.

Siendo así, resulta evidente la naturaleza electoral de los actos recurridos, toda vez que emanaron de los órganos del Poder Electoral y se dictaron en el marco de un proceso comicial. En consecuencia, conforme al razonamiento antes expuesto, esta Sala se declara competente para conocer del presente recurso, y así se decide.

Asumida la competencia para conocer de la presente causa, pasa esta Sala a pronunciarse en torno a la intervención del ciudadano J.A.B.G., quien presentó escrito solicitando constituirse en ‘…tercero opositor… ‘, por resultar electo como Alcalde del municipio Sucre del estado Zulia, y a tales efectos, se observa que el ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa de los artículos 19.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, establece la figura de la intervención adhesiva de la forma siguiente:

‘Artículo 370. Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:

(omissis)

3) Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso ‘.

Por otra parte, el artículo 381 de la misma norma, contempla la intervención litisconsorcial en los siguientes términos:

‘Artículo 381- Cuando según las disposiciones del Código Civil, la sentencia firme del proceso principal haya de producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria, el interviniente adhesivo será considerado litisconsorte de la parte principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147. ‘

Así mismo, esta Sala ha acogido en sentencias anteriores (16/10-03-2000; 130/14-11-2000 y; 53/15/04/2008, entre otras) el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 26 de septiembre de 1991 (caso R.V.), en la cual expresó lo siguiente:

‘La condición para la procedencia de esta intervención es que el interés que el tercero debe tener, conforme a lo dispuesto en el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil, es un interés jurídico actual, originado bien porque la decisión del proceso influya sobre el complejo de derechos y deberes del interviniente, mejorando o empeorando su situación jurídica o bien porque teme sufrir los reflejos o efectos indirectos de la cosa juzgada.

En el primero de los supuestos mencionados, estamos ante la denominada intervención adhesiva simple y en el segundo de los supuestos estamos ante la denominada intervención litisconsorcial o intervención adhesiva autónoma, según algún sector de la doctrina.

La intervención litisconsorcial ocurre cuando la sentencia firme del proceso principal haya de producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria, considerándose a éste como litisconsorte de la parte principal, a tenor de lo dispuestos en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil. (V. Art. 381 eiusdem).

Por el contrario a lo que ocurre en la intervención litisconsorcial, en la intervención adhesiva simple el tercero no discute un derecho propio, y en consecuencia, no amplía la pretensión del proceso, su función es coadyuvante de una de las partes principales, y se refleja en el hecho de defender un interés ajeno en el conflicto, lo que lo convierte en parte accesoria o secundaria de la principal.

De esta manera el tercero puede intervenir en cualquier estado y grado de la causa del proceso, mediante diligencia o escrito, aun con ocasión de la interposición de algún recurso; asimismo, respecto a sus facultades, el interviniente adhesivo tiene que aceptar la causa en el estado en que se encuentre y está autorizado para hacer valer todos los medios de ataque o defensa admisibles en tal estado de la causa, siempre que sus actos y declaraciones no estén en oposición con los de la parte principal. (Artículos 378 y 379 eiusdem) ‘.

Según los textos anteriormente citados, para admitir la intervención de sujetos en la causa, estos deben demostrar el interés que los vincula al objeto de la controversia y dependiendo del grado de afectación en su esfera jurídica, pueden ser considerados como verdaderas partes o terceros adhesivos.

Tomando en cuenta tales lineamientos, esta Sala observa, que el abogado C.L.D.M. actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.A.B.G., sostiene que su representado tiene interés personal y directo en el presente recurso contencioso electoral, debido a que se cuestiona su elegibilidad para el cargo de Alcalde del municipio Sucre del estado Zulia, el cual actualmente ocupa por haber resultado electo en los comicios celebrados el pasado 23 de noviembre de 2008, de todo lo cual se desprende de manera evidente su legitimidad para intervenir en la presente causa con la condición de verdadera parte, dado que la discusión que se plantea en el presente caso afecta directamente su esfera jurídica, tomando en cuenta que el ejercicio del cargo para el cual fue electo, depende de la decisión que esta Sala dicte con ocasión del mérito de la controversia.

En atención a lo antes expuesto, esta Sala admite la intervención del ciudadano J.A.B.G., con la condición de parte en el presente recurso contencioso electoral. Así se decide.

Precisado lo anterior, y visto que la remisión de expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría injustificadamente este proceso, pasa esta Sala en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pronunciarse sobre la admisión del presente recurso contencioso electoral, y en tal sentido se observa que el recurrente denunció que el ciudadano J.A.B.G., se encontraba incurso en una causal de inelegibilidad que ‘convertiría en nula su elección ‘. Asimismo denuncia, que los resultados del proceso electoral celebrado el 23 de noviembre de 2008, 3.500 electores fueron ‘ilegalmente ubicados ‘, incidiendo de forma directa en el resultado electoral, alegó que estas ‘MIGRACIONES ‘, ‘…tiene su basamento EN LA MEDIACIÓN DE FRAUDE EN LAS ACTUACIONES DE LOS ORGANISMOS ELECTORALES, EN LA FORMACIÓN DEL REGISTRO ELECTORAL OCURRIDA EN LAS ELECCIONES PARA ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ZULIA, LLEVADAS A CABO EL DIA 23 DE NOVIEMBRE DE 2008, Y QUE AFECTARON EL RESULTADO DE DICHA ELECCIÓN. ‘ (resaltado y mayúsculas del original).

Al respecto, la representación judicial del máximo órgano electoral aduce la extemporaneidad del presente recurso contencioso electoral, y en tal virtud solicita que se declare inadmisible.

Observa esta Sala, que a tenor de lo previsto en el artículo 237 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, el lapso de caducidad para la interposición del recurso contencioso electoral es de quince (15) días hábiles contados a partir de la realización del acto, lo que posteriormente fue analizado por la Sala Constitucional en sentencia número 554 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: C.E.G.), precisando que dicho lapso debe computarse ‘…según los días hábiles ante el órgano que deba conocer del asunto en vía judicial… ‘, y no por días hábiles de la Administración, todo ello en aras de garantizarle a los justiciables el acceso a la administración de justicia.

En ese orden, se advierte que mediante Resolución número 080903-844, de fecha 3 de septiembre de 2008, publicada en la Gaceta Electoral número 456, de fecha 24 de septiembre de 2008, el C.N.E. resolvió la impugnación presentada en vía administrativa por el hoy recurrente, contra la postulación de ciudadano J.A.B.G., declarándola improcedente.

Siendo así, el acto definitivo dictado por el Poder Electoral contra el cual puede recurrir en vía jurisdiccional el ciudadano H.J.F.S., a los efectos de solicitar la declaratoria de inelegibilidad del actual Alcalde del municipio Sucre del Estado Zulia, es la referida Resolución número 080903-844, cuyo lapso de impugnación es de quince (15) días de despacho, de esta Sala Electoral contados a partir de su publicación en Gaceta Electoral, por lo que de una simple operación aritmética puede concluir esta Sala que el presente recurso había caducado para el momento de su interposición, toda vez que entre el día 3 de septiembre de 2008 y el día 5 de marzo de 2009, transcurrieron más de quince (15) días de despacho.

No obstante, ha sostenido esta Sala en reiteradas ocasiones que en las impugnaciones ejercidas contra procesos electorales por causales de inelegibilidad de candidatos, no resulta aplicable el lapso de caducidad (véase sentencia número 73 de fecha 30 de marzo de 2006, caso S.C. y otros contra Comisión Electoral de CASEP). En ese orden, cabe reiterar que de la interpretación del artículo 228, segundo aparte, de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en concordancia con la jurisprudencia de esta Sala respecto al carácter optativo del agotamiento de la vía administrativa en materia electoral (véase sentencia Nº 89, de fecha 14 de mayo de 2002, y sentencia número 101 de fecha 18 de agosto de 2000), se desprende que el recurso contencioso electoral fundamentado en una causal de inelegibilidad no está sujeto a ningún lapso de caducidad.

Siguiendo esta línea argumental, y visto que la insolvencia con la hacienda pública municipal constituye una causal de inelegibilidad de los candidatos a alcaldes, a tenor de lo contemplado en el artículo 83 numeral 3 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual establece que no podrá postularse a los cargos de alcalde, concejal ni miembros de las juntas parroquiales ‘…Los deudores morosos en cualquier entidad municipal o al tesoro nacional, hasta que hubieren pagado sus obligaciones. ‘, esta Sala ADMITE el presente recurso en lo que respecta a los argumentos de inelegibilidad esbozados por el recurrente, sin perjuicio del análisis que posteriormente se pueda realizar. Así se declara.

Por otra parte, aprecia esta Sala que además de la supuesta inelegibilidad del Alcalde J.A.B.G., el recurrente también denuncia ‘…FRAUDE, EN LOS ACTOS DE LOS ORGANISMOS ELECTORALES, EN LA FORMACIÓN DEL REGISTRO ELECTORAL… ‘ (resaltado del original) de manera que pretende que esta Sala conozca de presuntas irregularidades en la formación del Registro Electoral, respecto a lo cual se observa que en el libelo el recurrente expresa que en fecha 19 de septiembre de 2008, interpuso recurso jerárquico contra el listado preliminar del registro electoral permanente del municipio Sucre del estado Zulia, de conformidad con lo previsto en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, y corre inserto en el expediente, a los folios treinta (30) al treinta y uno (31), escrito firmado por el recurrente, y recibido por la Oficina Regional Electoral del estado Zulia, el día 16 de septiembre de 2008, mediante el cual interpuso ‘…RECURSO JERÁRQUICO DE IMPUGNACIÓN del Listado Preliminar del Registro Electoral del Municipio Sucre del Estado Zulia… ‘ (resaltado del original), de manera que el recurrente optó por agotar la vía administrativa sin que haya obtenido respuesta, por lo que recurre contra el silencio administrativo que se produjo por la falta de pronunciamiento de la Administración electoral, caso en el cual se aprecia que desde la fecha en que ha debido producirse la decisión, esto es, antes de la convocatoria a elecciones ocurrida el 10 de marzo de 2008, conforme a la letra del artículo 121 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, hasta la fecha en que se interpuso el presente recurso contencioso electoral (05 de marzo de 2009), transcurrieron más de quince días de despacho de esta Sala, por lo que a tenor de lo contemplado en el artículo ejusdem, el presente recurso es extemporáneo en lo que respecta a la impugnación del registro electoral, pues el lapso para su interposición había caducado para la fecha de su interposición. Así se declara.

Declarado lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse en relación con la solicitud de medida cautelar innominada formulada por el recurrente conjuntamente con el presente recurso contencioso electoral, a los efectos de que esta Sala ordene la ‘…SEPARACIÓN DEL CARGO DE ALCALDE DEL CIUDADANO J.A.B.G.. ‘ (resaltado y mayúsculas del original), por considerar que ‘…de mantenerse el ciudadano J.A.B.G. en el ejercicio del cargo del Alcalde del municipio Sucre del estado Zulia, se estaría violentando el estado de derecho y la debida garantía de legalidad que deben arropar a los actos administrativos emanados de esta entidad municipal… ‘ (mayúsculas del original).

Al respecto, se observa que los artículos 585 y 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, texto normativo que tiene aplicación de manera supletoria en el presente procedimiento de conformidad con el artículo 238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en concordancia con el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contemplan la posibilidad de acordar medidas cautelares en cualquier estado y grado del proceso, a fin de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, siempre y cuando se verifiquen los extremos siguientes:

i) Presunción del derecho que se reclama o fumus boni iuris.

ii) Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora.

iii) Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de las anteriores circunstancias.

En relación con el fumus boni iuris, cabe destacar que consiste en la presunción de que esté ajustado a derecho la reclamación del recurrente, de manera que el Juzgador constate visos sólidos de que la acción prospere, y sin que ello implique prejuzgar sobre el fondo del thema dedidendum, o planteado en otros términos, adelantar irreversiblemente el fondo de la controversia.

Por su parte, el periculum in mora se circunscribe a la posibilidad cierta de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo definitivo de no acordar la cautela solicitada, pudiéndose causar con ello un daño irreparable, con lo que lógicamente se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva.

Así, para la procedencia de las medidas cautelares el accionante tiene la carga de alegar de forma concurrente tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora, pero además de ello deberá probarlos, de manera que el Juez pueda convencerse de su existencia y, sólo así, acordar lo requerido con el fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y proteger los derechos posiblemente vulnerados.

En ese sentido, esta Sala en sentencia número 34, de fecha 8 de marzo de 2006, expresó que ‘…las medidas cautelares son un instrumento necesario para la eficiencia de la justicia, erigiéndose como una garantía de protección de los derechos presuntamente violados hasta tanto se dicte el fallo definitivo, evitando así que el mismo pueda resultar ineficaz (Véase, entre otras, sentencia N° 15 de fecha 7 de febrero de 2001. Caso W.D.B. y T.Z. vs. C.N.E. y N° 148 del 3 de septiembre de 2003, Caso M.S. vs. Comisión Electoral de la Universidad del Zulia); garantía que debe operar en aquellos casos en que, cumplidas las condiciones legalmente dispuestas, sea necesario acordar una protección cautelar sobre la base de elementos probatorios suficientes que hagan presumir la necesidad de esta tutela provisoria mientras se dicta la sentencia definitiva. Todo ello con el fin de preservar que puedan ser protegidos por el fallo definitivo los derechos sobre los que se solicita la tutela judicial o para precaver el surgimiento de perjuicios a una de las partes por el transcurso del tiempo’.

Tomando en cuenta tales premisas, esta Sala observa que en el presente caso la parte actora solicita se acuerde la ‘…SEPARACIÓN DEL CARGO DE ALCALDE DEL CIUDADANO J.A. BARBOZA GUTIERREZ… ‘, indicando que éste no cumplió con los requisitos para ser elegido Alcalde del municipio Sucre del estado Zulia, por estar insolvente con la hacienda pública municipal, lo que conforme a lo previsto en el artículo 83, numeral 3, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal constituye una causal de inelegibilidad, sin embargo, no consigna prueba de ello, que le permita presumir a esta Sala su presunción de buen derecho.

En consecuencia, esta Sala considera que en el presente caso no se aportaron pruebas del fumus boni iuris, requisito este que debe cumplirse concurrentemente con las demás condiciones antes enumeradas para la adopción de este tipo de tutela cautelar, por lo que al no verificarse esta Sala no acuerda la medida solicitada. Así se decide ‘.

V

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:

1) SU COMPETENCIA para decidir el recurso contencioso electoral ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar, por el ciudadano H.J.F.S., titular de la cédula de identidad número 9.162.624, asistido por el abogado H.A.G.A., contra ‘…las actuaciones, actos y omisiones de los ORGANOS DEL PODER ELECTORAL (Junta Municipal Electoral del Municipio Sucre del estado Zulia y C.N.E.) en lo que respecta a la IMPUGNACIÓN DE LA CANDIDATURA DEL CIUDADANO J.A.B.G. […] Y A LA IMPUGNACIÓN DEL REGISTRO ELECTORAL PERMANENTE… ‘

2) SE ADMITE la intervención del ciudadano J.A.B.G., antes identificado, con la condición de parte en el presente recurso contencioso electoral.

3) SE ADMITE el recurso contencioso electoral ejercido en lo que respecta a las denuncias de inelegibilidad formuladas.

4) LA CADUCIDAD del presente recurso en relación con los alegatos expuestos contra el registro electoral.

3) IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada

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Sentencia n° 28/2010

Declarada la caducidad del presente recurso respecto de los alegatos expuestos contra el registro electoral, corresponde a esta Sala, en la oportunidad de pronunciarse sobre el fondo del recurso ejercido, señalar lo siguiente:

La institución de la inelegibilidad de ciertos personas y, como consecuencia de ello, la imposibilidad jurídica –sin posibilidad de ser convalidables– de ciertas candidaturas, está basada en la noción de soberanía popular (artículo 5 constitucional), y así, por ejemplo, un extranjero no podría ser candidato y, mucho menos, resultar electo Presidente, Gobernador o Alcalde; así como el principio de idoneidad de los funcionarios públicos (artículo 2 constitucional, que habla de la ética en la formula del Estado, y el artículo 274 eiusdem, que contempla los mecanismos para garantizar la ética pública y la moral administrativa), en virtud de la cual, por ejemplo, nuestro ordenamiento contempla las inhabilitaciones políticas.

En tal sentido, la jurisprudencia de esta Sala, se ha pronunciado sobre la inelegibilidad calificándola de un vicio de nulidad absoluta, refiriendo expresamente:

‘…los vicios de nulidad absoluta constituyen flagrantes violaciones al orden constitucional, especialmente al principio de legalidad y al derecho a la defensa, que contravienen el orden público y en consecuencia, afecta el interés general, transcendiendo la esfera jurídica de los sujetos involucrados, ante lo cual se precisa una efectiva protección por parte de los órganos jurisdiccionales ‘ (vid. sentencia de la Sala Electoral número 2 del 21 de enero de 2003).

Ahora bien, en el presente caso, se alegó que el ciudadano J.A.B.G., se encontraba incurso en las causales de inelegibilidad contenidas en el artículo 8 de las Normas para Regular la Postulación de Candidatas o Candidatos a Gobernadora o Gobernador, Legisladora o Legislador al C.L., Alcaldesa o Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, Concejala o Concejal al Cabildo Metropolitano de Caracas, Alcaldesa o Alcalde del Distrito del Alto Apure, Concejala o Concejal al Cabildo Distrital del Alto Apure y Alcaldesa o Alcalde de Municipio para las Elecciones a celebrarse en noviembre de 2008, que textualmente dispone:

‘Para ser candidata o candidato a Alcaldesa o Alcalde de municipio, se requiere:

[Omissis].

No estar incursa o incurso en alguno de los supuestos previstos en el artículo 83 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal’.

Así como lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que expresamente refiere:

‘No podrán ser postulados para alcalde o alcaldesa, concejal o concejala ni miembros de las juntas parroquiales:

[Omissis].

3. Los deudores morosos en cualquier entidad municipal o al tesoro nacional, hasta que hubieren pagado sus obligaciones …’.

En autos consta que efectivamente, en el presente caso, la declaración de residencia del ciudadano J.A.B.G., esto es: ‘… URBANIZACIÓN LA CONQUISTA, CALLE LIBERTADOR, CASA Nº 11.145 MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ZULIA ‘ (vid. folio 24 del expediente); y la constancia de la Coordinación de la Oficina Técnica Municipal para la Regularización de la Tierra Urbana adscrita a la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Sucre, por la que deja constancia que al 13 de agosto de 2008, la referida casa número 11.145, por concepto de impuestos municipales, adeudaba un total de un mil doscientos cincuenta y ocho con 88/100 Bolívares fuertes (BsF. 1.258,88) (vid. folio 162 del expediente).

Sobre estos hechos, no desvirtuados por la representación del C.N.E. ni por la representación judicial del ciudadano J.A.B.G., parte interesada en la presente causa, el artículo 5 de la Reforma de la Ordenanza sobre Inmuebles Urbanos del referido municipio Sucre del estado Falcón, contempla la responsabilidad solidaria de los propietarios y quienes hagan uso o habiten los bienes inmuebles causa de los tributos municipales.

De manera que, aunque no resulta de autos que el ciudadano J.A.B.G. fuera propietario del bien inmueble donde declaró residir, de la normativa tributaria aplicable al presente caso se desprende que el referido ciudadano es deudor moroso del referido municipio. Adicionalmente, la representación del ciudadano J.A.B.G. admitió que ‘… no dispone de los recibos correspondientes ‘ (vid. folio 216 del expediente), que demostrarían la solvencia de la deuda en cuestión.

Es de resaltar que la causal de inelegibilidad de insolvencia en el pago de los impuestos municipales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, existe ‘… hasta que [los aspirantes o candidatos] hubieren pagado sus obligaciones ‘, no obstante ello, el referido ciudadano J.A.B.G., al no consignar las solvencias correspondientes, presenta una suerte de contumacia en el supuesto de inelegibilidad que reafirman su sentido de falta de idoneidad para el ejercicio del cargo de Alcalde.

Por las razones antes expuestas, esta Sala estima que el ciudadano J.A.B.G. se encuentra incurso en la causal de inelegibilidad prevista en el artículo 8 de las Normas para Regular la Postulación de Candidatas o Candidatos a Gobernadora o Gobernador, Legisladora o Legislador al C.L., Alcaldesa o Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, Concejala o Concejal al Cabildo Metropolitano de Caracas, Alcaldesa o Alcalde del Distrito del Alto Apure, Concejala o Concejal al Cabildo Distrital del Alto Apure y Alcaldesa o Alcalde de Municipio para las Elecciones a celebrarse en noviembre de 2008 y en el artículo 83, numeral 3, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Electoral, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso contencioso electoral interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, por el ciudadano H.J.F.S. contra la Junta Municipal Electoral del Municipio Sucre del Estado Zulia, la Oficina Regional Electoral del Estado Zulia y el C.N.E., en lo que respecta a la impugnación de la candidatura del ciudadano J.A.B.G., en consecuencia:

PRIMERO: Se ANULA el Acta de Totalización y Proclamación de la elección de Alcalde del municipio Sucre del estado Zulia, realizada en fecha 23 de noviembre de 2008.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 224 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, se ORDENA al C.N.E. realizar un nuevo proceso electoral para la elección del Alcalde del municipio Sucre del estado Zulia, excluyéndose del mismo al ciudadano J.A.B.G., para un período completo de, cuatro (4) años, según lo previsto en el artículo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

TERCERO: No tratándose de una falta absoluta del Alcalde en los términos expuestos en el artículo 87 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, esta Sala Electoral, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21, 17º aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ORDENA encargarse del cargo de Alcalde del municipio Sucre del estado Zulia, al ciudadano H.J.F.S., titular de la cédula de identidad número 9.162.624, quien venía desempeñándose como Alcalde del referido municipio antes de la realización de las votaciones anuladas por esta Sala Electoral

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Análisis de la situación

I

De la admisión de la causa

El ciudadano J.A.B.G. fue electo como alcalde del Municipio Sucre del Estado Zulia en comicios realizados el 23 de noviembre de 2008.

La demanda contenciosa electoral en contra de los actos emanados de los organismos electorales con motivo de la postulación presuntamente ilegal del aludido ciudadano, la formación fraudulenta del registro electoral permanente y la totalización, adjudicación y proclamación del prenombrado ciudadano como Alcalde Electo del ya referido municipio; fue interpuesto ante la Sala Electoral el 05 de marzo de 2009.

Según el propio fallo que admitió la demanda (nº 76/2009), la misma “había caducado para el momento de su interposición”. Sin embargo, sin base normativa, con fundamento en una sentencia de la propia Sala Electoral (nº 73/2006), se consideró que “en las impugnaciones de inelegibilidad de candidatos no resulta aplicable el lapso de caducidad”.

Ahora bien, al margen de que en criterio de esta Sala Constitucional la causal de inelegibilidad de los candidatos a alcaldes contenida en el artículo 83, cardinal 3, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no es aplicable a esta causa, lo cual se examinará más adelante, es, al menos jurídicamente cuestionable que un lapso de caducidad preceptuado sin excepciones en una ley orgánica (para impugnar cualquier actuación del C.N.E., salvo si el recurso tiene por objeto la nulidad de la elección de un candidato a la Presidencia de la República afectado por causales de inelegibilidad, en cuyo único caso no habrá lapso de caducidad para intentarlo; según lo dispone el Parágrafo Único del artículo 237 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política) pueda ser descartado jurisprudencialmente sin que medien razones de eminente orden público constitucional. En el presente caso, se trata de un alcalde electo que el ente electoral competente permitió postularse y acudió a elecciones, por lo cual debe presumirse que dicho órgano verificó que el aspirante cumplió con los requisitos para optar al cargo.

Si los recursos administrativos intentados no lograron desvirtuar tal suposición o presunción “iuris tantum”, ha debido interponerse oportunamente la pretensión contenciosa electoral, lo cual no se hizo.

Debe reiterarse que, con la caducidad el derecho nace sometido a un término fijo de duración, prescindiéndose de toda consideración de negligencia en el titular y produce sus efectos de manera directa y automática. Por ello, dice Enneccerus, el plazo de caducidad ha de tomarse en cuenta por el juez aunque sólo se desprenda su transcurso de la exposición del demandante; y no se admiten en principio causas de interrupción o suspensión.

Procesalmente, Scarano traza la distinción entre la caducidad y la prescripción extintiva:

1) La prescripción se refiere a la sustancia del derecho y, como excepción perentoria, se puede proponer en cualquier estado de la causa; la caducidad se refiere al procedimiento, es perentoria y cabe proponerla in limine litis; 2) La prescripción es adquisitiva o extintiva, la caducidad sólo extintiva; 3) La prescripción posee lapsos variables, la caducidad se unifica en la duración por el legislador; 4) La prescripción no corre contra ciertas personas exceptuadas por la ley civil, la caducidad obra en principio erga omnes; 5) La prescripción puede ser interrumpida o suspendida, la caducidad sólo se puede interrumpir por actos procedimentales.

En fin, el rasgo distintivo de la caducidad, como expresa Castán Tobeñas, es el ser “un término fijo para la duración de un derecho, de tal modo que transcurrido ese término no puede ser ya ejecutado” (subrayado de esta fallo).

Asimismo, conviene destacar que, conforme lo dicho, el precedente de la Sala Electoral en cuanto a la supuesta inaplicabilidad del lapso de caducidad cuando se infrinja el cumplimiento de causales de inelegibilidad, contraría expresamente el contenido de la normativa electoral, sin que haya mediado el ejercicio del control difuso como única herramienta del juzgador para excepcionarse de la aplicación de la ley en garantía de la Carta Fundamental, violando con ello la garantía de seguridad jurídica.

Ahora bien, es criterio de esta Sala Constitucional que, de no haberse satisfecho una concreta condición de elegibilidad, que evidentemente no entraña una violación manifiesta del orden público constitucional, no puede invalidarse un proceso eleccionario en el cual el candidato impugnado ha sido respaldado por el pueblo.

Así, en sentencia 1.680 del 06 de agosto del 2007, en un caso análogo al presente, en el cual se pretendió impugnar el proceso electoral en el cual el pueblo escogió a un alcalde, que presuntamente no había residido en el municipio en los últimos tres (03) años anteriores a su postulación (infracción contemplada actualmente en el artículo 85 de la LOPPM), la Sala Constitucional anuló la sentencia No. 82 del 06 de junio de 2007, dictada por la misma Sala Electoral, en virtud de que la decisión accionada se erigió en violatoria de la voluntad de los electores del Municipio Casacoima del Estado D.A..

En efecto, en la sentencia que se invocó, la Sala Constitucional argumentó que el fundamento del fallo impugnado violenta “un valor fundamental de nuestro máximo texto normativo que atañe el altísimo papel que ha sido reconocido a la voluntad popular, como manifestación de ejercicio de la democracia participativa y protagónica, cuyo contenido axiológico se deriva claramente de los artículos 2, 3 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contando con vasto desarrollo en el catálogo abierto de los derechos políticos, especialmente en las normas contenidas en el Capítulo IV del Título II de nuestra Carta Magna”.

La infracción de una concreta condición de elegibilidad, sostiene la decisión de esta Sala Constitucional, “amerita ser contrastada a la luz de los postulados constitucionales que antes fueron expuestos, en aras de salvaguardar el preponderante rol del cuerpo electoral una vez que ha sido manifestado su voluntad en un proceso comicial. Desde esta perspectiva, la Sala es del parecer que la legitimación brindada por el pueblo, a través del sufragio mitiga la naturaleza del vicio denunciado, convalidándolo. A esta conclusión se arriba luego de entender que debe privilegiarse la libre expresión de la voluntad popular por encima de una técnica operativa, tomando en consideración –además- los traumatismos políticos e institucionales que supone la forzosa desincorporación de un funcionario electo (véanse entre otras, sentencia No. 812/2003, caso C.R.B.; No. 2444/2044, caso T.R.G. y las aclaratorias de este fallo No. 174/2005 y No. 1056/2005)”.

Cuando el ente electoral permite a una persona postularse y acudir a elecciones, se supone que dicho ente verificó que el aspirante cumplió con los requisitos para optar al cargo. En tal supuesto, si el postulado resulta vencedor en el proceso comicial de que se trate, mal puede señalarse que exista un ventajismo de su parte, quien inclusive compitió con la anuencia del máximo organismo electoral, por lo que la voluntad propuesta, piedra angular de la democracia participativa, debe ser respetada

.(SC n° 1680/2007)

De tal manera, que aun en el supuesto negado de que no se hubiera satisfecho una concreta condición de elegibilidad (la supuesta condición de deudor moroso de la entidad municipal o el T.N., por parte del candidato ganador de los comicios-art. 83.3 de la LOPPM-), por parte del alcalde electo, es evidente que la Sala Electoral se ha apartado de la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional.

Así, se advierte en el fallo que se analiza una expresa violación del principio constitucional de preservación de la voluntad popular (artículos 2, 5 y 6 de la Constitución) y la desaplicación o desconocimiento de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Es, pues, absolutamente incontestable y evidente que la decisión de la Sala Electoral se dictó desde una perspectiva “sine constitutionem”, con prescindencia absoluta tanto del texto fundamental como del sentido de sus principios desentrañado por la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional.

En consecuencia, debe concluirse que la Sala Electoral desatendió palmariamente la doctrina vinculante de la Sala, de acuerdo con la cual los supuestos de inelegibilidad deben interpretarse de acuerdo con el principio de la soberanía popular, piedra angular de la democracia participativa y protagónica proclamada por nuestra Carta fundamental. El fallo, pues, contraviene frontalmente la línea interpretativa vinculante establecida por la Sala Constitucional en esta materia según la cual las causales de inelegibilidad son susceptibles de convalidación por el cuerpo electoral o voto popular.

Según el artículo 83 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, parece absolutamente incontrovertible que si la Sala Electoral hubiera adoptado como criterio rector de su decisión los precedentes dictados de la sala Constitucional, en un sentido absolutamente inverso hubiera decidido el recurso o demanda contencioso electoral, declarándolo sin lugar y preservando con todo su vigor la decisión popular democrática expresada el 23 de noviembre de 2008; y así se declara.

Finalmente, en el supuesto negado de que el alcalde electo estuviere incurso en la causal de inelegibilidad contenida en el cardinal 3 del artículo 83 de la Ley Orgánica del Podre público Municipal, también incurrió la Sala Electoral en violación del principio de confianza legítima pues en el fallo n° 139 del 28 de septiembre de 2004 de la misma Sala, se estableció que “el supuesto de morosidad, aunque una irregularidad, no constituye propiamente una causal de inelegibilidad –que por comparación, es absoluta- sino más bien una circunstancia naturalmente subsanable…”.

II

Del mérito

Mediante el fallo n° 28/2010, la Sala Electoral apreció que el ciudadano J.A.B.G. se encontraba en mora con el fisco municipal para el cual se postuló y, de este modo, contravino la causal de inelegibilidad prevista en el artículo 8 de las Normas para Regular la Postulación de Candidatas o Candidatos a Gobernadora o Gobernador, Legisladora o Legislador al C.L., Alcaldesa o Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, Concejala o Concejal al Cabildo Metropolitano de Caracas, Alcaldesa o Alcalde del Distrito del Alto Apure, Concejala o Concejal al Cabildo Distrital del Alto Apure y Alcaldesa o Alcalde de Municipio para las Elecciones a celebrarse en noviembre de 2008, en concordancia con el artículo 83 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, según el cual no podrán postularse al cargo de alcalde o alcaldesa, concejal o concejala o miembros de juntas parroquiales los deudores morosos de cualquier entidad municipal o del fisco nacional, hasta que hubieren pagado sus obligaciones.

Para arribar a tal conclusión, la Sala Electoral examinó el documento administrativo expedido por la Coordinación de la Oficina Técnica Municipal para la Regularización de la Tierra Urbana adscrita a la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Sucre de Estado Zulia, por la que deja constancia de que al 13 de agosto de 2008, la casa número 11.145, por concepto de impuestos municipales, adeudaba un total de un mil doscientos cincuenta y ocho con 88/100 bolívares fuertes (BsF. 1.258,88).

Aun cuando no se dedujera de los autos la condición del ciudadano J.A.B.G. como propietario del referido inmueble o siquiera la titularidad de un derecho real sobre éste y vista la declaración de este último, quien manifestó residir en el mencionado inmueble para el momento en que se produjo su postulación, la Sala dictaminó que aquél se encontraba obligado solidariamente con el propietario del bien por el impuesto en cuestión pues “el artículo 5 de la Reforma de la Ordenanza sobre Inmuebles Urbanos del referido municipio Sucre del estado Falcón (sic), contempla la responsabilidad solidaria de los propietarios y quienes hagan uso o habiten los bienes inmuebles causa de los tributos municipales”.

Conviene en este punto referir que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el impuesto sobre inmuebles urbanos recae sobre toda persona que tenga derechos de propiedad u otros derechos reales sobre inmuebles urbanos sitos en el territorio de un determinado municipio o los beneficiarios de concesiones administrativas sobre los mismos. En este especial tributo de tipo patrimonial, obviamente, la manifestación de riqueza viene dada por la propiedad o algún derecho real sobre un bien inmueble urbano, como reflejo de una capacidad contributiva que vendrá a ser medida en atención a su valor (artículo 177 eiusdem).

Observa esta Sala Constitucional que en ninguno de los fallos examinados puede evidenciarse que el ciudadano J.A.B.G. fuera titular de ningún derecho real sobre el inmueble en el cual declaró residir, siendo que tal circunstancia resulta fundamental para determinar la existencia de una obligación tributaria.

Por otra parte, si el mencionado ciudadano ocupaba el inmueble en calidad de arrendatario, es imperativo efectuar un breve análisis de esta figura y su trascendencia en el campo de lo tributario, para verificar la conformidad a derecho de la comentada decisión 28/2010 de la Sala Electoral.

En este sentido, aun cuando fue objeto de discusión doctrinal la presunta naturaleza real del derecho del arrendatario, hoy día no se cuestiona su carácter personal. En efecto, el arrendamiento es un contrato mediante el cual una persona se obliga a hacer gozar a la otra de un bien mueble o inmueble, por tiempo determinado, a cambio del pago de un canon de arrendamiento. De sus notas características, resaltan la ausencia de ánimus domini por parte del arrendatario (se obliga a devolver a cosa arrendada) y su posición de poseedor precario que proscribe cualquier facultad de disposición del bien e incluso limita su uso al pactado en el contrato. Bajo estas consideraciones, la condición de arrendatario, claramente divorciada de cualquier atributo real sobre el inmueble arrendado, no arroja mínimas luces en relación con una manifestación propia de riqueza que amerite que una entidad con poder de exacción pretenda gravar, sin comprometer gravemente el principio de justicia tributaria.

Al hilo de este razonamiento, según dispone el artículo 13 del Código Orgánico Tributario, la obligación tributaria nace con la consumación del presupuesto de hecho preceptuado en la norma tributaria. Ella viene a constituir el vínculo entre el sujeto activo (exactor) y el sujeto pasivo de la misma, entendiendo este último como aquella persona llamada por la ley, en vista de una manifestación concreta de su capacidad económica, a cumplir con el pago del tributo y de este modo contribuir al sostenimiento de las cargas públicas. Para ello, nuestro ordenamiento orgánico tributario establece dos categorías de sujetos pasivos: el contribuyente y el responsable. El primero, es aquella persona o grupo de ellas respecto de las cuales se verifica el hecho imponible (artículo 22), por lo que “están obligados a pago de los tributos y al cumplimiento de los deberes formales impuestos por este Código y las normas tributarias” (artículo 23).

El responsable, por su parte, ha sido definido normativamente como aquél que, sin tener el carácter de contribuyente y por disposición expresa de la ley, está llamado a cumplir con las obligaciones impuestas a aquél (artículo 25), como técnica de aseguramiento de la obligación tributaria principal (Ferreiro Lapatza), esto es, mecanismo para garantizar la eficacia en la gestión y recaudación del impuesto correspondiente. La responsabilidad en el ámbito de lo tributario puede, a su vez, ser de dos tipos:

a) Directa, atribuida a quienes por razón de sus funciones públicas o privadas intervengan en actos u operaciones en las cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo (por ejemplo, el patrono respecto de las remuneraciones de sus trabajadores y otras contribuciones de tipo parafiscal o la promotora de eventos obligada a detraer en el precio de la entrada el impuesto sobre espectáculos públicos, respectivamente), de manera tal que se subrogan en la posición del contribuyente respondiendo frente al Fisco hasta por el monto equivalente a las retenciones o percepciones efectuadas. Sólo en caso de que los responsables directos no efectúen las retenciones o percepciones que les encomienda la ley, ésta los sanciona con la condición de deudor solidario junto con el contribuyente por la totalidad de lo adeudado (artículo 27 COT).

b) Solidaria, según la cual “varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido al pago por la totalidad y que el pago hecho por uno de ellos liberte a los otros” (artículo 1.221 de Código Civil). La responsabilidad solidaria en este campo se imputa por “los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan” los padres, tutores y curadores de los incapaces y de herencias yacentes; los representantes y directores de personas jurídicas y entes colectivos con o sin personalidad jurídica; los mandatarios respecto de los bienes que administren; los síndicos y liquidadores, administradores judiciales e interventores; los socios o accionistas de las sociedades liquidadas; los adquirentes de fondos de comercio o de activos y pasivos de sociedades con o sin personería jurídica, hasta por el monto del valor de los bienes que adquieran; y los demás que así sean calificados conforme a las leyes (vid. Artículos 28 y 29 COT).

Revisadas las técnicas de interposición y aseguramiento utilizadas por nuestro legislador tributario, con el ánimo de ampliar la base personal de tributación, cabe destacar que este proceso en modo alguno resulta arbitrario, sino bajo el imperio de criterios de razonabilidad que permiten la asignación de responsabilidad tributaria a un tercero para el cumplimiento de la obligación, ya sea en atención a la vinculación ostensible entre éstos en la materialización del hecho imponible (responsabilidad directa) o bien para ratificar exigencias mínimas de responsabilidad en cabeza de quienes actúan en nombre y representación de otro, ejercen la representación de entes colectivos o son titulares de su capital (responsabilidad solidaria).

Vertiendo las anteriores consideraciones sobre el caso expuesto, se tiene que –en el caso concreto del impuesto municipal sobre inmuebles urbanos- la sola condición de arrendatario impediría que sobre éste pretenda exigirse el cobro del tributo en calidad de contribuyente, pero muchísimo menos como responsable solidario, pues como dispone el artículo 28 del referido Código tal condición sólo puede ser atribuida a quienes ejerzan facultades de administración o disposición sobre los bienes objeto del tributo que, como se vio supra, han sido negadas al arrendatario.

De este modo, la única interpretación posible “desde la Constitución” de la ley tributaria local que “contempla la responsabilidad solidaria de los propietarios y quienes hagan uso o habiten los bienes inmuebles causa de los tributos municipales”, pasa por atribuir a tales voces el sentido que tienen como derechos reales el uso y la habitación regulados en los artículos 624 al 631 del Código Civil, mas no el de mera residencia que atribuyó la Sala Electoral en el fallo cuestionado.

Es de destacar que, aun en el supuesto negado de que fuera posible colocar al arrendatario bajo la condición de deudor solidario junto con el propietario del inmueble arrendado, hubiera sido necesario que –en tal supuesto- existiera un acto de determinación tributaria definitivamente firme en sede gubernativa o judicial y, bajo ningún respecto, el acto emitido por una Oficina de Catastro pueda ser reputado como tal, pues no emanó de la Administración Tributaria Municipal y carece de los mínimos elementos formales que deben revestir esta particular clase de actos.

Así las cosas, la Sala Electoral, al declarar la presunta moratoria del ciudadano J.A.B.G., con fundamento en instrumentos claramente inidóneos, usurpó funciones propias de la autoridad tributaria local, así como las competencias que han sido asignadas por la ley a los órganos jurisdiccionales con competencia tributaria.

Ya por último, no puede dejar de mencionarse que, en el dispositivo del fallo revisado, la Sala Electoral ordenó la celebración de un nuevo proceso comicial en el Municipio Sucre del Estado Zulia “excluyéndose del mismo al ciudadano J.A.B.G., para un período completo de, cuatro (4) años, según lo previsto en el artículo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

En este sentido, se advierte que tal exclusión completamente inmotivada, cercena de manera abyecta el ejercicio del derecho al sufragio pasivo del referido ciudadano, inhabilitándolo para participar en un proceso comicial futuro, sin que la Ley le haya reconocido esa potestad y sobre la base falsa de una causal de inelegibilidad que, como se ha visto, fue incorrectamente advertida; lo cual, además, constituye el vicio de usurpación de funciones respecto de las que ostenta el máximo ente comicial.

Las usurpaciones mencionadas en la motivación de este veredicto se subsumen en el supuesto y en la consecuencia del artículo 138 de la Constitución, según el cual “toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”.

En efecto, la sentencia no puede nombrar a un ciudadano para el ejercicio del cargo de alcalde como si ella estuviera habilitada para ello, ya que el régimen de sustitución se encuentra recogido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, siendo el funcionario competente para ser nombrado, el Presidente del Concejo Municipal para suplir esa ausencia derivada de una decisión jurisdiccional, tal como lo establece el artículo 87 de la ley antes mencionada.

La Sala Electoral incurre en un error inexcusable en derecho cuando califica que la falta derivada de la sentencia no es una vacante absoluta, cuando la propia disposición citada establece en su aparte final, que uno de los supuestos de falta absoluta es la “sentencia firme decretada por cualquier tribunal de la República”, desconociendo de esta manera dicho régimen, y posteriormente, proceda a designar a un ciudadano que ya había cesado en el ejercicio de sus funciones sin atender al régimen de sustituciones referido y vulnerando el derecho constitucional a la participación política.

Es, pues, el error grave e inexcusable (porque la norma es absolutamente clara) acerca de la calificación de la falta que produjo la sentencia para eximirla de la aplicación de la ley para cubrir dicha falta. Aquí, nuevamente, puede observarse no sólo un franco desacato al mandato legislativo, sino a la propia jurisprudencia de la Sala Electoral, pues en dos casos similares (sentencias n° 40/2006 y n°80/2007) la Sala sí se ciñó a la ley orgánica, por lo que se configura también en esta materia la violación del principio de la confianza legítima.

Tampoco se comprende, se insiste, la orden de exclusión (virtual inhabilitación sin fundamento constitucional y legal) del alcalde “depuesto” en el nuevo proceso electoral, para lo cual no se ofrece explicación alguna. En todo caso, su elección en 2008 no comportaba su reelección que sólo se permitía por una sola vez (artículo 174 CRBV). Esta inmotivada e injustificada exclusión es claramente violatoria del derecho al sufragio de este ciudadano y el del sufragio activo de quienes tendrían derecho a votar por él; y así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia e nombre de la República y por autoridad de la ley, declara la nulidad de las sentencias números 76/2009 y 28/2010 de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia y, en consecuencia:

1. - Ratifica el Acta de Totalización y Proclamación de la elección de Alcalde del Municipio Sucre del Estado Zulia, emitida el 23 de noviembre de 2008, mediante la cual se proclamó ganador al ciudadano J.A.B.G..

2. - CONTINÚA en el ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio Sucre del Estado Zulia, el ciudadano J.A.B.G., titular de la cédula de identidad n° 5.068.658, para el período 2008-2012.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los 04 días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 151° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

J.E.C.R.

P.R.R.H.

M.T.D.P.

C.Z. deM.

A.D.R.

El Secretario,

J.L.R.C.

10-0173