Sentencia nº 2400 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 18 de Diciembre de 2006

El 3 de marzo de 2006, los representantes legales de la sociedad mercantil Hotel & Resort Ciudad Flamingo, C.A., ejercieron pretensión de amparo constitucional contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

Por auto del 8 de marzo de 2006, el precitado órgano jurisdiccional admitió la pretensión y ordenó la citación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para la celebración de la audiencia oral y pública.

El 30 de marzo de 2006, se celebró la audiencia oral y pública en el presente caso. Se dejó constancia en el acta respectiva de la comparecencia del abogado Juan de la C.H., actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil accionante; de la ciudadana D.C.M., titular de la cédula de identidad N° 3.950.543, en su condición de Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, asistida por la abogada R.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 103.826; e igualmente, del abogado R.S.R.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.744, actuando en representación de la Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Ciudad Flamingo (ASOPROCIFLA), tercera opositora a la pretensión del accionante en la presente causa.

El 31 de marzo de 2006, el mencionado Juzgado de Primera Instancia publicó in extenso los motivos que sirvieron de fundamento a la declaratoria con lugar de la acción de amparo constitucional ejercida y ordenó la remisión del expediente a esta Sala Constitucional.

Mediante diligencia del 3 de abril de 2006, el abogado L.E.A.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 11.851, actuando con el carácter de apoderado judicial de la tercera opositora, apeló del mencionado fallo.

II

DE LA ACCIÓN DE A.C.

Los actores sustentaron su pretensión de tutela constitucional sobre la base de los siguientes argumentos:

Relatan que luego de cumplir con los pasos que, a su entender, son necesarios para obtener la licencia de funcionamiento de una Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en su sede, ubicada en el Centro Comercial Flamingo del Municipio Monseñor Iturriza en el Estado Falcón, “El día 06 de Diciembre de 2.005, presentamos ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles formal solicitud, para obtener el permiso correspondiente para la apertura. Esta solicitud fue contestada el día 31 de Enero del 2.006, por la Presidenta de la comisión (sic), Ing. DALILS (sic) MONSERRATT, donde se nos impone una obligación que no es nuestra, como lo es ‘realizar todo lo referido en cuanto al indicado referéndum, para de esta manera poder procesar su solicitud’” (Destacado de los actores).

Que frente a la respuesta obtenida por el mencionado órgano administrativo, los actores señalan que el 6 de febrero de 2006 dirigieron una solicitud de orientación al C.N.E. para la realización del mencionado referéndum, de la cual no han recibido respuesta alguna.

En razón de la anotada omisión, denuncian la vulneración de los derechos y garantías constitucionales recogidos en los artículos 26, 27, 112 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Indican que existe un “vacío legislativo” entre el Decreto Presidencial N° 1.040 mediante el cual se declaran Zonas de Interés Turístico los territorios comprendidos entre los centros poblados San Juan de los Cayos y Chichiriviche, por una parte, y El Cruce Tucacas - Boca de Yaracuy, por la otra, ubicadas en los Municipios Acosta, Monseñor Iturriza y S. delE.F. del 24 de enero de 1996, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.951 del 3 de mayo de 1996 y la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles “(…) porque el Decreto crea Zonas de Interés Turísticos, la zona donde está establecido el Centro Ciudad Comercial Ciudad Flamingo, dicho decreto se mantiene aún vigente y no fue derogado total o parcialmente por la citada ley, que es la que viene a regularizar la instalación y funcionamiento de estos establecimientos, tal como es principio de derecho, donde no regula el legislador no pueden las partes legislar, si el legislador creó y mantuvo vigente el decreto, no puede un órgano del estado (sic), de la administración pública decir y crear un criterio diferente, y a su libre albedrío sobre como debe ser aplicada la norma, ya que su vigencia radica en la misma existencia de él y no como pretende el órgano administrativo, cuando se produzca el acto administrativo, ya que aquí no se trata de temporalidad del acto sino de su existencia (…)”.

Solicitan como medida cautelar innominada que “(…) se ordene la suspensión del acto administrativo que circunda la situación jurídica infringida y que ha sido denunciada en este acto, evitando la materialización de las limitaciones lo que [le] originaría una lesión y un daño irreparable, es por lo que [solicitan] que sin dilación alguna el Juez Constitucional decrete la medida cautelar innominada solicitada de APERTURA INAMEDIATA DE LA SALA DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, en el piso, local destinado a minitiendas del centro comercial Ciudad Flamingo ‘Complejo Turístico Chichiriviche’ conocido igualmente como ‘Urbanización Flamingo’ (…)”.

III

DE LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN

El 31 de marzo de 2006, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón declaró con lugar la pretensión de tutela constitucional sobre la base de la siguiente motivación:

Como PUNTO PREVIO, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre la competencia de este Juzgado para conocer y decidir la presente acción de amparo constitucional (…omissis…).

Como quiera que la presente acción de amparo constitucional es intentada contra un órgano del Poder Público Nacional, y se denuncia como lesivo de los derechos y garantías constitucionales de la accionante unos hechos y actos relacionados con la actividad administrativa de dicho órgano del Estado, el competente para conocer de la presente acción de amparo es la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según lo establecido en la sentencia antes referida (Emery Mata Millán), así como en el texto de la norma del artículo 56 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, (..omissis…).

Ahora bien, dado que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no se encuentra ubicada en la población donde se está cometiendo el acto, hecho u omisión lesivo de los derechos constitucionales denunciados, de conformidad con el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional de fecha 08 de Diciembre de 2000 ut supra mencionada corresponde a este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Tucacas, conocer y decidir la presente acción de amparo constitucional; y en atención a la citada jurisprudencia de la Sala Constitucional, la sentencia emitida por este Juzgado deberá ser remitida dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes de dictada, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…) de manera que se constituya la primera (en este caso única) instancia en el presente procedimiento. Así se decide.

(..omissis…)

Ahora bien, la presente Acción de A.C. la fundamenta la quejosa en la violación por parte de la accionada de su derecho constitucional contenido en la norma del artículo 112 de la Carta Fundamental que le permite dedicarse a la actividad económica de su preferencia. A lo cual este Juzgado observa que efectivamente la actuación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dependiente del Ministerio de Turismo, al no tramitar lo necesario para otorgar el permiso de operación de la Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles solicitado por la quejosa, actividad que pretende ejercer la accionante, le lesiona a ésta –a la accionante- el derecho consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…omissis…).

(…omissis…)

A criterio de este Sentenciador, el establecimiento de un régimen de autorización previo a la instalación y funcionamiento de un Casino o Sala de Bingo, no supone ningún tipo de discresionalidad (sic) para la Administración en cuanto a su otorgamiento, pues la Ley de la materia claramente establece toda una serie de requisitos que el particular debe cumplir para que le sea otorgada la autorización respectiva, por lo tanto, aplicando una interpretación literal del artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, plantear la respectiva solicitud al C.N.E., no pudiendo negar tal autorización por no haber sido tramitada la consulta vecinal señalada, ya que, la iniciativa de la misma correspondía en primer lugar a la prenombrada Comisión, por lo tanto, la no tramitación por parte de la Administración, con base en los parámetros legales contenidos en el artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, evidentemente constituye una violación al derecho constitucional a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, consagrado en el artículo 112 de la Constitución Nacional.

(…omissis…)

La actuación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al no tramitar lo necesario para la realización del referéndum consultivo establecido en la Ley no sólo le viola el derecho constitucional a la parte accionante de dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, consagrado en el artículo 112 de la Carta Magna, sino que también es violatorio del derecho constitucional al trabajo de las personas que pudieran ser contratadas por el Hotel & Resort Ciudad Flamingo, C.A., para la operación de las Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y de aquellas personas que se beneficiarían por las fuentes de empleo indirecto que se estaría generando para las personas que habitan en el sector, lo cual constituye una violación a la norma constitucional del artículo 87 de la Carta Magna.

(…omissis…)

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente no existe ninguna evidencia de que LA ADMINISTRACIÓN haya cumplido con los trámites necesarios para que se pueda celebrar el tantas veces mencionado referéndum consultivo; y, por el contrario, es el único argumento que LA ADMINISTRACIÓN utiliza para negarle a la accionante el permiso para el funcionamiento de la sala de bingo y máquinas traganíqueles, violando de esta manera LA ADMINISTRACIÓN el derecho constitucional del administrado quejoso de dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, todo lo cual hace procedente en derecho la solicitud de amparo constitucional hecha por HOTEL AND RESORT CIUDAD FLAMINGO, C.A. Así se decide.

No comparte este Juzgado el argumento esgrimido por la parte accionada y por el tercero adhesivo, según el cual la presente acción de amparo es inadmisible o improcedente por tener la parte accionante el recurso por abstención o carencia en sede contencioso administrativo, ya que el recurso por abstención o carencia procede cuando la Administración no da respuesta a un pedimento del administrado, siendo que en el presente caso LA ADMINISTRACIÓN respondió pero trasladándole al administrado una carga extremadamente onerosa que supone el incumplimiento de las obligaciones propias de la Administración, por ser la iniciativa refrendaria una atribución primaria de la Comisión, es decir, del Estado Venezolano. En opinión de quien suscribe el presente fallo, la parte accionante no tenía el recurso por abstención o carencia, como lo alegan la accionada y el tercero adhesivo, ya que hubo un pronunciamiento que le negaba la autorización; pero cualquier recurso no es apto para restituirle a la quejosa la situación jurídica infringida; por cuanto, el acto pudiera ser anulado por el Contencioso Administrativo; pero mientras dure el procedimiento en cuestión la quejosa puede perder todo el capital invertido en estructura física, en equipos de aire acondicionado, en mobiliario, etc. Igualmente pudiera verse gravemente afectado por costos financieros, por falta de flujo de caja, entre otros aspectos económicos financieros, lo cual constituiría un gravamen irreparable, que el órgano jurisdiccional no debe permitir como garante de los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

(…omissis…)

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Tucacas, actuando en sede constitucional, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la Acción de A.C. incoada por la sociedad mercantil HOTEL & RESORT CIUDAD FLAMINGO, C.A. contra la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES (…).

Se le ordena a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles realizar lo necesario para que el referéndum consultivo a que se refiere el artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles sea organizado y convocado por el ente legalmente facultado para realizarlo. Y una vez celebrado el mencionado referéndum se acate lo decidido por los pobladores de la Parroquia respectiva.

Se autoriza a la sociedad mercantil HOTEL & RESORT CIUDAD FLAMINGO para abrir y operar la sala de bingo y máquinas traganíqueles hasta tanto se realice el referéndum consultivo en la Parroquia correspondiente.

La presente decisión deberá ser acatada por todas las autoridades de la República Bolivariana de Venezuela, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad

.

IV

DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y RESIDENTES DE LA URBANIZACIÓN CIUDAD FLAMINGO (APROCIFLA)

El 29 de mayo de 2006, la apoderada judicial de la Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Ciudad Flamingo, quien actúa como tercero opositor a la pretensión deducida por la parte accionante, expuso lo siguiente:

Que “(…) es clara y evidente la incompetencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Tucacas, para el conocimiento de la pretensión de amparo propuesta contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por cuanto de manera exclusiva y excluyente le corresponde a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme lo dispone el artículo 56 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (…)”.

Que la acción de amparo constitucional es inadmisible por cuanto no se ha agotado el mecanismo de impugnación previo contra el acto administrativo que negó la licencia para la instalación y posterior funcionamiento para la Sala de Bingo en el Centro Comercial Ciudad Flamingo, cual es el recurso contencioso administrativo de anulación, conforme lo preceptúa el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Que “(…) en el supuesto negado de que se considere que la negativa de la licitación para la instalación de una sala de casino constituye un silencio administrativo (inexistencia de acto administrativo), u omisión administrativa y, por tanto, imposibilidad de agotamiento del recurso contencioso administrativo de anulación, es necesario el señalamiento de que contra ese supuesto silencio negativo, también existe medio de impugnación disponible que tampoco se agotó, esto es, el recurso de abstención o carencia (…)”.

Denuncia que el sentenciador de la primera instancia constitucional incurrió en el vicio de incongruencia positiva que vicia el fallo de nulidad conforme lo dispone el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

Que “Por otro lado, no es cierto que se haya producido la violación de los derechos constitucionales de la supuesta quejosa, por cuanto es requisito insoslayable la realización previa del referéndum consultivo para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento de la Sala de Casino. Así, si bien es cierto que la actividad de juegos y apuestas constituyen una actividad lícita que pueden desarrollar los particulares en ejercicio de su derecho a la libre actividad económica, no es menos cierto que, por estar interesada la colectividad, está regulada y deben cumplirse una serie de requisitos dentro de los cuales se encuentra el referéndum consultivo”.

Que “De igual forma, el juzgador del Juzgado de Primera Instancia declaró la violación del derecho constitucional al trabajo, no del demandante, sino ‘… de aquellas personas que se beneficiarían por las fuentes de empleo indirecto que se estarían generando para las personas que habitan en el sector…’, es decir, la declaración de una supuesta violación subjetivamente indeterminada de personas ajenas a la presente relación jurídico-procesal que vicia de nulidad el pronunciamiento en cuestión con fundamento en el artículo 244.5 de la Ley Adjetiva Civil, por cuanto no constituye respuesta a alguna alegación de las partes”.

Que la primera instancia constitucional “(…) sustituyó la labor que debe cumplir la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en la constatación de los requisitos para el otorgamiento de la licencia de instalación y funcionamiento de una sala de bingo y juegos, pues el supuesto negado de que se considere que corresponde a la Comisión Nacional la solicitud del referéndum consultivo, no debió, como lo hizo, autorizar a la legitimada pasiva a abrir y operar la sala de bingo y máquinas traganíqueles hasta tanto se realice dicho referéndum, pues, dado el interés social en estos casos, debe esperarse el resultado de la consulta popular para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento”.

V

DEL ESCRITO PRESENTADO POR

HOTEL & RESORT CIUDAD FLAMINGO C.A.

Por escrito presentado ante esta Sala el 16 de junio de 2006, el apoderado judicial de la parte quejosa expuso lo que sigue:

Luego de reproducir las alegaciones expuestas ante la primera instancia constitucional, rechazó los argumentos de la tercera opositora a su pretensión señalando su “(…) falta de representatividad y legitimación para poder estar presente en este proceso (…)”; rechazó el alegato relativo a las posibles vías alternas al ejercicio de la acción de amparo constitucional, así como recalcó que su representada sí cumplió con los requisitos exigidos por la ley para la instalación de la Sala de Bingos.

VI

DE LA COMPETENCIA

Como premisa procesal previa, esta Sala debe examinar su competencia para conocer y decidir la “consulta” de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón el 31 de marzo de 2006, que declaró con lugar la pretensión de tutela constitucional invocada por la quejosa contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

En tal sentido, esta Sala debe destacar que la competencia jurisdiccional para el conocimiento de aquellas pretensiones de amparo constitucional deducidas contra el mencionado órgano administrativo, deviene de norma legal expresa, contenida en el artículo 56 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, cuyo texto expresa:

Artículo 56.- Solamente la Corte Suprema de Justicia, en la Sala correspondiente, conocerá de los Recursos de Amparo a que de lugar la aplicación de esta Ley

.

A partir de la disposición transcrita, esta Sala Constitucional en casos análogos al de autos, ha afirmado su competencia para conocer en primera y única instancia las acciones de amparo constitucional interpuestas contra los actos, hechos u omisiones dimanados de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, atendiendo al criterio material de competencia, puesto que la norma alude a aquellos recursos de amparos a que de lugar la aplicación de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y no al órgano que se señale como agraviante (criterio orgánico). De tal forma, esta Sala en su sentencia Nº 265 del 1 de marzo de 2001, caso: “Henrique Capriles Radonski”, consideró respecto del control jurisdiccional en sede constitucional de aquellas lesiones contra los derechos y garantías constitucionales derivadas de la actividad administrativa, hechos materiales u omisiones de ese órgano desconcentrado, lo siguiente:

(…) en el caso de autos ha sido interpuesta una acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar contra las actuaciones administrativas provenientes de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, consistentes en las Licencias de Funcionamiento e Instalación otorgadas a las empresas Inversiones Camirra, S.A. e Inversiones 33, C.A., relativas al funcionamiento e instalación de unas Salas de Bingo en las Urbanizaciones Las Mercedes y La Trinidad, respectivamente, por considerar que tales actos resultan violatorios de los artículos 62, 70, 141, 137 y 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 23, 24 y 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal sentido, se observa que al estar relacionada la presente controversia con la materia constitucional, y como quiera que la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en su artículo 56, asigna la competencia para conocer de los amparos que se intenten en esa materia a la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala por ser la de materia afín con el asunto debatido en autos, se declara competente para conocer de esta causa. Así se decide

(Resaltado de la Sala).

El criterio expuesto ha sido reiterado de forma pacífica por la Sala en sus decisiones Nros. 1.534 del 13 de agosto de 2001, caso: “Bingo Star Queen La Urbina”; 2.570 del 24 de septiembre de 2003, caso: “Bingo S.B., C.A.”, 4.570 del 13 de diciembre de 2005, caso: “Asociación Civil de Maquineros de la Región Centro Occidental (AMARECO)”, y 575 del 20 de marzo de 2006, caso: “Circle Entertainment, C.A.”.

De tal forma, quiso el legislador establecer un fuero especial para el conocimiento de aquellas acciones de amparo deducidas con ocasión de aquellos actos fundados en la aplicación de las normas que regulan las actividades, el funcionamiento, el régimen de autorizaciones y sanciones concernientes a los Casinos, a las Salas de Bingo y a las Máquinas Traganíqueles, dimanados del órgano rector creado por la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, cual es la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Así, estima la Sala que en virtud de la previsión legal aquí analizada, existe una sustracción del régimen general de competencias en materia de amparo constitucional, establecido de forma atrayente hacia esta Sala Constitucional como máximo órgano de la jurisdicción constitucional. Tal supuesto, asimilable al recogido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que establece un fuero especial para las acciones de amparo constitucional interpuestas contra las altas autoridades del Poder Público Nacional sometidas expresamente al conocimiento jurisdiccional de esta Sala Constitucional, torna, en principio, inoperantes las reglas de competencia excepcional fijadas por el artículo 9 de la mencionada Ley Orgánica y desarrolladas por la jurisprudencia de la Sala Constitucional a partir del criterio rector fijado en la sentencia N° 1.555 del 8 de diciembre de 2000, caso “Yoslena Chanchamire Bastardo”, toda vez que su justificación descansa en criterios de acercamiento territorial del justiciable a los órganos jurisdiccionales, que no en la distinción del órgano, ente o sujeto señalado como agraviante o en las normas especiales atributivas de competencia procesal.

Ello así, esta Sala, reafirmando el criterio competencial sostenido hasta la fecha, debe asumir su competencia en primera y única instancia para conocer de la acción de amparo constitucional propuesta y, en consecuencia, anula las actuaciones seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con ocasión de la tramitación de la mencionada acción, así como la sentencia dictada el 31 de marzo de 2006 por el precitado Juzgado de Primera Instancia que declaró con lugar la pretensión de tutela constitucional ejercida por los representantes legales de la sociedad mercantil Hotel & Resort Ciudad Flamingo, C.A. contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Así se decide.

En virtud del anterior razonamiento, esta Sala se abstiene de emitir pronunciamiento alguno respecto de los escritos consignados ante esta instancia tanto por la parte accionante, así como por la tercera opositora, así se declara.

VII

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para decidir sobre la admisibilidad de la pretensión, esta Sala observa:

Los representantes legales de la actora centran sus denuncias en la presunta vulneración de los artículos 112 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran el derecho de todos los ciudadanos a ejercer la actividad económica de su preferencia y a la prohibición de monopolios. Justifican tales denuncias en la negativa de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en otorgar “los permisos” requeridos para instalar y poner en funcionamiento una Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles en las instalaciones del Centro Ciudad Comercial Ciudad Flamingo, ubicado en el Municipio Monseñor Iturriza del Estado Falcón.

Ahora bien, de una revisión de los recaudos cursantes en autos, se evidencia a los folios 30 y 31 del expediente, copia de la comunicación signada con las letras y números CNC-RE-06-162 del 31 de enero de 2006, suscrita por la funcionaria D.M., en su condición de Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y dirigida al ciudadano A.E.C.B., presidente de la empresa Hotel & Resort Ciudad Flamingo, C.A., por la cual la mencionada funcionaria le informa que “(…) su solicitud no puede ser procesada hasta tanto no sea celebrado el Referéndum Consultivo que debe realizar el CNE, de conformidad con el Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles”.

La mencionada comunicación formalmente reúne los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual puede ser impugnada, de considerarse lesiva a la esfera de derechos subjetivos e intereses legítimos de la accionante, ante los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa. En tal sentido, resulta menester señalar que en la sentencia dictada el 1 de marzo de 2001, caso: “Henrique Capriles Radonski” supra mencionada, esta Sala estableció con claridad que la vía idónea para cuestionar la legalidad de los actos administrativos emanados de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles lo constituye el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con la medida cautelar típica prevista en el ordenamiento procesal administrativo, como lo es la suspensión cautelar de los efectos del acto administrativo de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, o las medidas cautelares innominadas conforme lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil o mediante el ejercicio conjunto del recurso de nulidad con la acción de amparo constitucional, de conformidad con lo prescrito por el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Sobre la base de lo señalado, no puede considerarse a la acción de amparo constitucional como la única vía idónea y eficaz para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica alegada como infringida, toda vez que, como lo ha reiterado la Sala en diversos fallos, no toda trasgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, ya que para ello existen las vías procesales ordinarias, -como la ya indicada- en las cuales todos los jueces de la Republica deben restituir la situación jurídica infringida, antes que la lesión se haga irreparable.

En refuerzo de tal aserto, la Sala reitera el criterio sentado en su sentencia N° 963 del 5 de junio de 2001, recaída en el caso: “José A.G.”, que estableció:

(…) la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional par parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos par el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previa es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan solo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles

(Subrayado de esta sentencia).

Tal criterio fue ampliado posteriormente por esta Sala, indicando que "(...) [a]hora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no solo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si este pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)” (Cfr. Sentencia N° 2.094 de esta Sala del 10 de septiembre de 2004, caso “José V.C.G.”).

Precisado lo anterior, y visto que las razones invocadas por el actor no son suficientes para rechazar el empleo de la vía procesal ordinaria, esta Sala declara inadmisible la acción de amparo constitucional ejercida por los ciudadanos A.E.C.B. y W.A.G., actuando en su carácter de Presidente y Vicepresidente de la sociedad mercantil Hotel & Resort Ciudad Flamingo, C.A., contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

En virtud de la anterior declaratoria, esta Sala estima inoficioso efectuar cualquier pronunciamiento en torno a la medida cautelar solicitada conjuntamente con la acción de amparo constitucional, en virtud del carácter accesorio e instrumental que detenta respecto de la pretensión principal.

VIII

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por los ciudadanos A.E.C.B. y W.A.G., actuando en su carácter de Presidente y Vicepresidente de la sociedad mercantil HOTEL & RESORT CIUDAD FLAMINGO, C.A., ya identificados, contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

2.-NULA la sentencia dictada el 31 de marzo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional ejercida.

3.- INADMISIBLE la acción de amparo constitucional ejercida, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia de la presente decisión al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los 18 días del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M. LAMUÑO

Ponente

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

LEANY B.A.R.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº 06-0599

LEML/i.-