Sentencia nº 1453 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 27 de Julio de 2006

SALA CONSTITUCIONAL MAGISTRADO PONENTE: J.E.C.R. El 3 de mayo de 2004, el ciudadano H.S., en su carácter de Presidente de la FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA VENEZOLANA, asociación civil sin fines de lucro, inscrita ante la Oficina de Registro Subalterno del Tercer Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 27 de junio de 1974, bajo el N° 45, folio 213 vto., Protocolo Primero, tomo 18; y de la ASOCIACIÓN CIVIL BANCO DE OJOS DE CARACAS PARA TODA VENEZUELA, inscrita ante la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito de Registro del Departamento Libertador, del entonces Distrito Federal, el 30 de enero de 1976, bajo el N° 14, folio 86, tomo 15, Protocolo Primero, y actuando en representación de “...los intereses colectivos y difusos del pueblo venezolano y del conglomerado de pacientes ciudadanos venezolanos que padecen enfermedades visuales y que con urgencia a fin de recobrar la vista necesitan transplantes de córnea...” y el ciudadano A.L., titular de la cédula de identidad N° 6.670.876, asistidos por el abogado R.A.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.657; así como los ciudadanos CHEVANCE KERHAEMA GERARD, titular de la cédula de identidad N° E- 81.095.150 y la ciudadana L.F.D.F., titular de la cédula de identidad N° 279.129, representados por sus apoderados judiciales, los abogados R.A.P. antes identificado, GUSTAVO NALI RENAU y J.C.V., estos últimos inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 35.773 y 36.043, respectivamente, interpusieron ante esta Sala acción de amparo constitucional contra “...la omisión proveniente del Ministerio del Interior y Justicia...”.

En esa oportunidad, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado que, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Mediante decisión del 3 de septiembre de 2004, la Sala admitió la demanda interpuesta y, ordenó emplazar al Ministro del Interior y Justicia, en su condición de demandado, para la contestación de la demanda. Así mismo, se concedió a los demandantes un lapso de cinco (5) días de despacho, para que promovieran las pruebas a que se refiere el artículo 862 del Código de Procedimiento Civil,. Se ordenó notificar al Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República y al Defensor del Pueblo, de la existencia de este proceso, a los fines de que participen o no como terceros coadyuvantes, si lo estiman conveniente. Se acordó publicar un Edicto, a cargo de los demandantes, llamando a los interesados, a fin de informarles que pueden concurrir como terceros coadyuvantes, dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación del Edicto, a fin que acrediten el interés que tengan en este proceso, caso en el cual se les admitirá como partes. Y se negó la medida cautelar solicitada.

Mediante diligencia del 9 de septiembre de 2004, el ciudadano H.S., en su carácter de Presidente de la Asociación Civil Banco de Ojos de Caracas para toda Venezuela, otorgó poder apud acta a los abogados R.A.P., GUSTAVO NALI RENAU y J.C.V., ya identificados, para que conjunta o separadamente sostengan sus derechos en la presente demanda. En otra diligencia presentada el mismo día, el ciudadano H.S., actuando con el carácter de Presidente de la FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA VENEZOLANA, otorgó poder apud acta a los prenombrados abogados para que sostengan sus derechos en la presente acción.

En escrito presentado el 9 de septiembre de 2004, el abogado GUSTAVO NALI RENAU, en su condición de apoderado judicial de la FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA VENEZOLANA, de la ASOCIACIÓN CIVIL BANCO DE OJOS DE CARACAS PARA TODA VENEZUELA, y de los ciudadanos CHEVANCE KERHAEMA GERARD y L.F.D.F., invocó el mérito favorable de los autos y promovió pruebas de informes, documental, reproducciones fotográficas, testimonial e inspección judicial.

El 13 de ese mismo mes y año, se libró el edicto y las boletas de notificación correspondientes a lo ordenado en el fallo de admisión.

En esa misma oportunidad, el abogado GUSTAVO NALI RENAU, actuando con el carácter ya indicado, consignó el mismo escrito presentado el 9 de septiembre de 2004.

Practicadas las notificaciones ordenadas, mediante diligencia del 6 de octubre de 2004, la parte demandante consignó ejemplar de la publicación en prensa del edicto.

Mediante diligencia del 7 de octubre de 2004, la abogada M.G.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 66.886, consignó poder que la acredita como apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela.

En diligencia presentada el 22 de octubre de 2004, los apoderados judiciales de la parte demandante solicitaron se fije el quinto día de despacho siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento, para que tenga lugar la audiencia preliminar prevista en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil.

El 28 de octubre de 2004, el abogado A.G.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 34.706, actuando en su carácter de apoderado judicial del Ministerio del Interior y Justicia, presentó escrito contentivo de la contestación a la demanda ejercida, en el cual solicitó sea declarada sin lugar.

El 2 de noviembre de 2004, la abogada Z.C.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 50.212, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, presentó escrito de alegatos en torno a la demanda ejercida, en el cual solicitó sea citado el Ministro de Salud y Desarrollo Social para que intervenga en la esta causa.

En auto del 3 de noviembre de 2004, se fijó para el 11 de ese mismo mes y año, la celebración de la audiencia preliminar; dicha audiencia fue suspendida en auto del 4 de noviembre de 2004, en atención a la solicitud formulada por la sustituta de la Procuradora General de la República.

Practicada la notificación del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, por auto del 11 de noviembre de 2004, se fijó el día 23 de ese mismo mes y año, para que tenga lugar la audiencia preliminar en la presente demanda.

El 11 de noviembre de 2004, los apoderados actores presentaron escrito en el cual solicitaron a la Sala que en la audiencia preliminar, exhorte a las partes a la conciliación, para buscar fórmulas alternativas de resolución del conflicto.

El 23 de ese mismo mes y año, la abogada A.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 35.364, actuando como Fiscal Tercera del Ministerio Público, presentó escrito en el cual en representación de la Institución que representa acuerda diferir la presentación del dictamen en el presente juicio, pues requiere obtener elementos suficientes de convicción, tanto de la audiencia como de las pruebas aportadas por las partes.

El 23 de noviembre de 2004, el abogado A.B., INSCRITO EN EL Inpreabogado bajo el N° 76.279, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, presentó escrito en el cual solicitó se declare sin lugar la demanda incoada.

Ese mismo día tuvo lugar la audiencia preliminar en la presente causa, a la cual asistieron los apoderados judiciales de la parte demandante, el apoderado judicial del Ministerio de Interior y Justicia, y los representantes de la Procuraduría General de la República y del Ministerio Público. El objeto de dicho acto era de que cada parte expresare: “…si conviene en alguno o algunos de los hechos alegados por su contraparte; si considera probados los hechos con las pruebas aportadas (documentales); si se oponen o no a las pruebas promovidas de sus contrapartes, por ilegales, impertinentes, superfluas o dilatorias; y, qué pruebas y con qué objeto, aparte de las ya promovidas van a proponer”.

En decisión del 30 de noviembre de 2004, la Sala fijó los hechos sobre los que versarán las pruebas de las partes, admitió las pruebas documentales traídas por las partes, y abrió la causa a pruebas.

El 9 de diciembre de 2004, los apoderados actores presentaron escrito de promoción de pruebas, y ese mismo día el apoderado judicial de la parte demanda presentó escrito en el cual reprodujo el mérito favorable que se deriva de los autos, especialmente de las documentales presentadas con la contestación a la demanda.

Mediante auto del 2 de marzo de 2005, la Sala se pronunció sobre las pruebas promovidas por las partes, admitiendo de la parte demandante las reproducciones fotográficas y el “testigo técnico” Dr. O.B.R., Jefe del Servicio de Oftalmología del Hospital F.A. Rísquez, a los fines de que “…previo el juramento de ley, preste su opinión científica, no vinculante, sobre el infundado alegato realizado por la procuraduría general de la república (sic) relativo a que la actual administración no ha ejecutado dicha Resolución ‘…en razón de su inoperancia’…”; y por su parte, admitió los documentos promovidos por la parte demandada, esto es, el Ministerio del Interior y Justicia.

Por auto del 10 de marzo de 2005, se fijó el día 31 de ese mismo mes y año para celebrar el debate oral, de acuerdo a lo ordenado en la decisión del 2 de marzo de 2005.

Mediante diligencia presentada el 30 de marzo de 2005, la parte demandante y la demandada, así como la representación de la Procuraduría General de la República hicieron del conocimiento de la Sala que los mismos acordaron suspender por el lapso de treinta días de despacho el curso de la causa, a fin de lograr “una autocomposición procesal”.

En auto del 31 de marzo de 2005, se suspendió el debate oral fijado para ese día.

Mediante diligencia del 21 de junio de 2005, la parte demandante y la demandada, así como la representación de la Procuraduría General de la República hicieron del conocimiento de la Sala que los mismos acordaron suspender por el lapso de quince días continuos el curso de la causa, a fin de lograr un acuerdo.

Mediante diligencia del 3 de agosto de 2005, el abogado GUSTAVO NALI RENAU sustituyó el poder que le fue conferido por los demandantes en el abogado J.L.N. GARCÍA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 35.774. Y en escrito presentado ese mismo día, solicitaron en nombre de la parte demandante se fije nueva oportunidad para que tenga lugar el debate oral, al señalar que la demandada “…utilizó las reuniones conciliatorias como táctica dilatoria…”. Solicitud que ratificaron en diligencia presentada el 20 de septiembre de 2005.

Por auto del 14 de octubre de 2005, se fijó el día 18 de ese mismo mes y año para que tuviera lugar el debate oral, la cual se suspendió por ocupaciones propias a la naturaleza de las funciones desempeñadas por los Magistrados de esta Sala.

En diligencia del 10 de noviembre de 2005, el abogado J.L.N. GARCÍA, solicitó se fije nueva oportunidad para el debate oral, lo cual ratificó el 17 de ese mismo mes y año.

El 29 de noviembre de 2005, el prenombrado abogado presentó escrito en el cual manifiesta la gravedad y urgencia del caso, por lo cual solicitó nuevamente que se fije la oportunidad para que tenga lugar el debate oral; petición que ratificó en escrito del 13 de diciembre de 2005.

Por auto del 13 de julio de 2006, la Sala fijó el día 18 del mismo mes y año, para que se lleve a cabo el debate oral en la presente causa, a las once de la mañana.

El 18 de julio de 2006 tuvo lugar el debate oral, al cual asistieron la representación judicial de la parte actora, la representación de la Procuraduría General de la República y de la Fiscalía General de la República, así como el testigo Dr. O.B.R., quien fue promovido por la parte accionante.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO

En el escrito de amparo, los accionantes señalaron lo siguiente:

1.- Que existe una Ley sobre Transplantes de Órganos, publicada en Gaceta Oficial N° 4.497 Extraordinaria del 3 de diciembre de 1992, así como una resolución del entonces Ministerio de Sanidad y Asistencia Social publicada en Gaceta Oficial N° 35.485 del 17 de junio de 1994, en cuyo artículo 1, se obliga a todas las instituciones, establecimientos y centros hospitalarios públicos y privados del país, que tengan morgues, a permitir el retiro de tejidos u órganos oculares de los cadáveres a los fines del trasplante de los mismos en seres humanos.

2.- Que no obstante ello “...no se han podido conseguir tejidos, concretamente córneas, desde 1992, por la omisión en que ha incurrido el Ministerio del Interior y Justicia, ya que hasta la presente fecha, los médicos no han podido tener acceso a las morgues de las Medicaturas Forenses...”, en razón –según los actores- de que el mencionado Ministerio “…no ha dado nunca la autorización a la Policía Técnica Judicial hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para que permita el acceso a los médicos de los Bancos de Ojos a la Medicatura Forense (morgue), a pesar de nuestras múltiples solicitudes y gestiones...”.

3.- Que la acción intentada compete conocerla a la Sala Constitucional, en virtud de que ha sido ejercida “...para la protección y salvaguarda del Derecho a la Salud del pueblo venezolano, el cual sin lugar a dudas, se corresponde con los denominados derechos e intereses colectivos y difusos...”.

4.- Que la omisión denunciada ha producido a los accionantes y a “... los pacientes, ciudadanos venezolanos, HOMBRES, MUJERES, NIÑOS, ANCIANOS, la conculcación de su derecho de rango constitucional, específicamente el contenido en los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al DERECHO A LA SALUD...”

5.- Que “...la ley vigente en su artículo 25 ampara y protege los actos de obtención de órganos pero no es lo mismo tener una ley que hacerla cumplir, por no ser aceptada por todos. La información de prensa adversa (amarillista) y la mala interpretación de cualquier acto de este tipo, refuerza el inconsciente colectivo de rechazo y redunda en contra de los objetivos de los transplantes”.

6.- Que “...la vigente Ley Sobre Transplantes de Órganos regula a cabalidad, todos los aspectos que deben ser cubiertos con la finalidad de retirar los tejidos o materiales anatómicos de los cadáveres con fines terapéuticos, por lo que a la luz de la presente legislación, es prácticamente imposible el trafico (sic) o la venta de los mismos, amén de ser ello prohibido expresamente por la ley, por lo tanto, la omisión en la que incurre el Ministerio del Interior y Justicia, consistente en no otorgar la autorización correspondiente, no sólo resulta inconstitucional e ilegal, sino que además, es totalmente absurda y carente de cualquier asidero jurídico...”.

7.- Destacaron con detalle los actores, el daño que “se hace a la salud ocular del país por la falta del cumplimiento de la ley...”.

8.- Que “...constituye un Hecho Notorio la existencia de un control de cambio, implementado por el Ejecutivo Nacional y la única forma de obtener los tejidos, córneas, en los actuales momentos, es solicitándolo a bancos de ojos foráneos, como el de Medellín en la República de Colombia o en los Estados Unidos de Norteamérica”.

9.- Que, actualmente, la situación de emergencia se ha agudizado porque los Bancos de Ojos de la República de Colombia se encuentran impedidos de enviar los tejidos, como se desprende de comunicación emitida por el Ministerio de la Protección Social de la República de Colombia, Dirección General de Calidad de servicios, Grupo de Medicamentos e Insumos, dirigida a la Embajadora de Colombia en Venezuela, doctora M.Á.H.C., y recibida el 21 de abril de 2004 (la cual anexan en copia simple).

Los actores promovieron como pruebas la de informes, documentales, reproducciones fotográficas, testimonial e inspección judicial.

Finalmente, pidieron se declare con lugar el amparo propuesto y, en consecuencia, se permita a los médicos del Banco de Ojos que ingresen a las morgues, y de conformidad con la ley, se permita el retiro de tejidos u órganos oculares de los cadáveres para el transplante de éstos en seres humanos.

II

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El representante judicial del Ministerio del Interior y Justicia solicitó se declare sin lugar la demanda ejercida, para lo cual señaló en su escrito de contestación a la demanda, lo siguiente:

1. - Que “…es el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, anteriormente llamado Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, el órgano del Ejecutivo Nacional al que le corresponde por Ley la vigilancia y control sobre transplante de Organos (sic) y Materiales Anatómicos en seres humanos, y está en el deber de propiciar que los trasplantes de tejidos oculares con fines terapéuticos se realicen dentro de los límites impuestos por la ley atendiendo al respeto de la persona humana, así se evidencia del artículo 5 y siguientes, de la Resolución SG.- 154, publicada en la Gaceta Oficial n° 35.485, año CXXI, mes IX, del 17 de junio de 1994, dicta (sic) por el entonces Ministro de Sanidad y Asistencia Social, Dirección General”.

2. - Que mal podría el Ministerio que representa “…dictar una SIMPLE RESOLUCIÓN y omitir la competencia directa atribuida al Ministerio de Salud y Asistencia Social”.

3. - Que no existe violación de los artículos 83 y 84 de la Constitución, por cuanto “…la misma ley que regula la materia delega en los familiares de los fallecidos la potestad de decidir sobre la donación de los órganos y tejidos de los mismos, cuando no están bajo el supuesto de donación voluntaria debidamente manifestada”.

4. - Que al Ministerio del Interior y Justicia le corresponde por ley, lo relativo a la custodia de los cadáveres que se encuentren en las medicaturas forenses, pero no es competente para autorizar a personan o a instituciones para la realización de extracciones de órgano o tejidos anatómicos a los fines de transplante, por cuanto ello “…supondría desconocer las atribuciones conferidas al Ministerio de Salud y Desarrollo Social”.

5. - Que “…dentro del desarrollo de proyectos por parte de la Organización Nacional de Transplantes en Venezuela se encuentra el Sistema de Procura de Órganos y tejidos (SPOT) el cual integra diversos centros de salud generadores de donantes, con la acción de Coordinadores Hospitalarios los cuales evalúan a los donantes potenciales notificados al 0-800-DONANTE y desarrollar los diferentes procedimientos dirigidos a obtener la donación y posterior distribución de los órganos, es decir, cumpliendo con los requerimientos de ley.

   En este mismo orden de ideas el Sistema de Procura de Órganos y tejidos de la ONTV, fue revisado y aprobado dentro del Ministerio de Salud y Desarrollo Social lo que permitió la autorización para desarrollar el Sistema de Procura de Órganos y Tejidos (SPOT), a través de la publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.135 de fecha 6/2/2001…”.

   III

   ESCRITO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

   La representante de la Procuraduría General de la República después de hacer todo un análisis de la normativa contenida en la Ley sobre Transplante de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos, señaló que la misma “…estipula una serie de competencias a ser desarrollada (sic) en forma compartida por los Ministerios de Salud y Desarrollo Social, y del Interior y Justicia, entre ellas, la creación del Registro Nacional de Donantes de órganos, al determinación de la información que deben contener los documentos de identificación acerca de la voluntad de donar o no, determinados órganos; la implementación de un plan pedagógico, con la finalidad de crear conciencia en la población acerca del tema”.

   Que “…la autorización requerida por los demandantes, a los fines de que se les permita a los oftalmólogos el acceso a las morgues con el objeto de retirar las córneas en los cadáveres, no es el único obstáculo para que pueda aplicarse la Ley, en este sentido siendo cónsonos con el marco teórico y legal antes desarrollado, consideramos necesario la citación del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, a los fines de que expongan ante esta Honorable Sala las circunstancia fácticas y jurídicas que rodean el caso”.

   En escrito posterior, la Procuraduría General de la República, por medio de representante, solicitó que se declare sin lugar la demanda incoada, basándose en lo siguiente:

1. - Que el Ministerio del Interior y Justicia “…debe en primer término, velar por que el personal médico que preste funciones en las morgues, sea un equipo especializado en el área forense y en segundo término, abstenerse de autorizar una actividad que no sólo pudiera afectar el funcionamiento de un órgano del sistema de justicia, sino que escapa de su ámbito competencial”.

2. - Que “…el Ministerio del Interior y Justicia no está en el deber de permitirles a los accionantes el ingreso a las morgues, toda vez que en virtud de los principios de legalidad, improrrogabilidad de la competencia e interdicción de la arbitrariedad administrativa, su actuación debe estar justificada en el ordenamiento jurídico positivo y en el presente caso, no se evidencia un criterio atributivo de competencia que le permita a la Administración, delegar en los particulares que hoy demandan, el ejercicio de actividad alguna en las morgues”.

3. - Que “…resulta menester puntualizar, que la actual Administración no ha ejecutado la Resolución N° 154, dictada por el entonces Ministro de Sanidad y Asistencia Social el 25 de abril de 1994, en razón de su inoperancia. Ciertamente, el tiempo útil de extracción de una cornea es de unas seis horas aproximadamente y en este sentido, estadísticamente los cadáveres ingresan a las morgues luego de aproximadamente tres horas de producido el fallecimiento, tras lo cual se practica el examen forense que inicia luego de una hora de ingresado el cuerpo y tiene una duración estimada de hora y media, momento para el cual y en virtud del principio primo no nocere, ya resulta altamente riesgosa la extracción de órganos oculares a los fines del transplante”.

   IV

   OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

   La abogada EIRA TORRES CASTRO, en su condición de Fiscal del Ministerio Público, presentó escrito en la oportunidad del debate oral, en el cual estimó que “[...]corresponde a esa Sala Constitucional –como ordenadora del proceso- indicar con precisión la fórmula ejecutoria que contenga un mandamiento directo y restablecedor cuya finalidad sea la tutela constitucional solicitada”. Para ello, señaló –entre otras cosas- lo siguiente:

1. - Que “[...]se encuentra suficientemente demostrado en autos que no ha sido posible hasta ahora la extracción de tejidos oculares de los cadáveres que se encuentran en morgues, lo cual ha traído como consecuencia la situación jurídica planteada”.

2. - Que “[...]la responsabilidad en el presente caso, incumbe al Ejecutivo Nacional por órgano de los Ministerios de Salud y Desarrollo Social, y del Interior y Justicia quienes deberán desarrollar sus competencias coordinadamente[...]”.

   V

   DE LAS PRUEBAS ADMITIDAS POR ESTA SALA

   DE LA PARTE ACTORA

1. - Las reproducciones fotográficas: las cuales no toma en cuenta esta Sala, toda vez que con ellas se pretende demostrar “[...]la magnitud y diversidad de las lesiones”, pero ello en nada contribuye para demostrar que la pretensión solicitada es procedente. Así se decide.

2. - Las documentales: de las admitidas, como lo es la comunicación en original suscrita por el Ministro del Interior y Justicia y dirigida al Dr. H.S. el 14 de enero de 2002, se trata de un documento auténtico, ya que no fue desconocido por la parte accionada, y que prueba su contenido. Copias de comunicaciones de los Jefes de Servicio de Oftalmología de los Hospitales Vargas de Caracas, Universitario de Los Andes y F.A. Rísquez, los cuales son instituciones públicas y en consecuencia, copia de documentos administrativos, dirigidas al Dr. H.S. en el año 2004, las cuales al no ser desconocidas, se reputan emana de sus autores y prueba su contenido. Así se decide.

3. - El perito testigo Dr. O.B.R., Jefe del Servicio de Oftalmología del Hospital F.A. Rísquez, promovido con el fin de que “[...]previo el juramento de ley, preste su opinión científica, no vinculante, sobre el infundado alegato realizado por la procuraduría general de la república (sic) relativo a que la actual administración no ha ejecutado dicha Resolución ‘[...]en razón de su inoperancia’...”.

   Dicho testigo rindió testimonio en la oportunidad fijada por la Sala, esto es, el 18 de julio de 2006, previo al juramento de Ley, para lo cual hizo uso de una lámina para ilustrar las siguientes afirmaciones:

   - Que se puede extraer el tejido corneal de un cadáver con efectividad.

   - Que de la composición de dicho tejido, lo más importante es la capa de células epiteliales.

   - Que el tiempo ideal para su retiro y posterior preservación, es de diez (10) a doce (horas) a contar del fallecimiento.

   - Que utilizando el debido medio de preservación y colocando la córnea a siete (7) grados centígrados puede conservarse de siete (7) a doce (12) días.

   - Que en el Banco de Ojos los especialistas proceden a efectuar los exámenes respectivos para descartar enfermedades contagiosas, como el VIH, hepatitis y sífilis, así como la viabilidad del tejido.

   Dicho perito testigo fue repreguntado por el abogado J.L.N., representante judicial de la parte actora, refiriéndose –entre otras cosas- a la efectividad del retiro efectuado en las morgues; a que dicho retiro no viola la estética del fallecido; que se trata de extracción en personas que han fallecido por muerte clínica; que de implementarse la Ley especial en la materia, se podrían obtener córneas para proporcionarlas a los centros hospitalarios y ser transplantadas a pacientes requirentes de bajos recursos; que una operación de transplante de córnea dura aproximadamente una hora y media; y que no es posible que los Bancos de Ojos se enriquezcan con dicha actividad, por todo lo que se requiere para mantener su estructura y organización.

   Las representantes de la Procuraduría General de la República y del Ministerio Público inquirieron sobre el estado de aseo de la morgue, a lo que el testigo respondió que si bien es cierto que no son las mejores condiciones, de permitirse el retiro de las córneas de los cadáveres de la morque, el personal médico de los Bancos de Ojos proveerían las condiciones asépticas para que la operación de extracción se haga bajo reglas de higiene y salubridad.

   Entre los Magistrados que formularon preguntas al testigo están:

   - El Magistrado F.C.L., quien preguntó al testigo si el mismo es médico cirujano, a lo que respondió afirmativamente. Le preguntó sobre la posibilidad de esterilizar el tejido corneal retirado de un cadáver, y el testigo le respondió que en cada caso una vez esterilizado se determinará la viabilidad de dicho tejido. También preguntó sobre la posibilidad de realizar la extracción al mismo tiempo de la autopsia, y le contestó el perito testigo que si se puede efectuar al mismo tiempo, pues no obstruye la actividad de los médicos forenses. Por último, le interrogó si era necesario el consentimiento de los familiares del fallecido, el médico testigo respondió que ello está resuelto en el artículo 16 de la Ley sobre Transplante de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos.

   - El Magistrado J.E.C.R., inquirió sobre si los fallecidos por muerte cerebral no van a la morgue, el testigo respondió afirmativamente. Le cuestionó sobre personas que por su religión no desean que sus familiares queden sin ojos aun cuando se le cierren los mismos al fallecer. El perito testigo le respondió que hay dos formas de proceder en esos casos y una es colocando una prótesis, o extrayendo sólo el tejido corneal sin alterar el globo ocular y la apariencia del cadáver.

   - La Magistrado Luisa Estella Morales, preguntó al testigo si ha presenciado o realizado la extracción de una córnea; el testigo contestó afirmativamente, señalando que si había presenciado y extraído tejido corneal de cadáveres de la morgue hasta el año 1992, fecha en la cual se aprobó la Ley vigente en la materia, y que hasta ese entonces había personal del Banco de Ojos de guardia en las morgues, esperando a que los familiares manifestaran lo concerniente a la donación de dicho tejido. También le preguntó sobre las dificultades y facilidades que tuvo al hacer las extracciones, señalando el testigo que lo importante era contar con la voluntad de los familiares, pero concretó su respuesta indicando que trabajaban sobre la camilla donde se encontraba el cadáver en la morgue, que contaban con un sitio pequeño para cambiarse y tener los materiales a utilizar al momento de la extracción, que tenían una identificación que les permitía la entrada a la morgue, que conversaban con el encargado de la misma, se informaban sobre si era donante o esperaban autorización del familiar y luego procedían a la extracción, en el mismo sitio de la autopsia.

   La Magistrado C.Z. deM. preguntó sobre la relación de los Bancos de Ojos con las Clínicas Privadas, el médico testigo contestó que en los actuales momentos no funciona ningún Banco de Ojos, y que los mismos deben estar adscritos al Ministerio de Salud y Desarrollo Social, que la relación no es con las Clínicas sino con los oftalmólogos en los casos de centros médicos privados o bien con los Jefes de Servicios de los hospitales. Preguntó además si los Bancos de Ojos llevan una lista de los requirentes, contestando el perito testigo afirmativamente y señalandole que en todo caso se le daría prioridad a los hospitales, y a aquellas personas que se encuentren en un estado de emergencia, esto es, que el retardo en practicar el transplante les puede causar ceguera. También interrogó sobre la posibilidad de que la provisión de córneas ocurra sin autorización del pariente, respondiendo el testigo en forma negativa. Inquirió la Magistrado sobre el éxito de la operación del transplante de córnea, y el testigo respondió que ello es variable, y que al no tener la córneas vasos sanguíneos, el rechazo es minimizado.

   - El Magistrado J.E.C.R. preguntó al apoderado actor abogado J.L.N. si el mismo padecía problemas en sus córneas, respondiendo éste afirmativamente, señalando que el Dr. H.S. le hizo un transplante de córneas hace 25 años en el ojo derecho, por el cual tiene una visión casi perfecta; y que en el ojo izquierdo le hicieron un transplante en Bogota que le duró 20 años, pero que ha tenido tres rechazos, razón por la cual ha tenido que sufragar gastos para trasladarse a la clínica del Dr. Barraquer en Colombia, pero que hoy en día no existe posibilidad de que ese país exporte el tejido corneal por una prohibición legal, y que actualmente en Venezuela no conoce donde puede conseguirse dicho tejido.

   -El Magistrado Francisco Carrasquero preguntó a que se debía el rechazo corneal, y el médico testigo respondió que los factores que influyen en ello, tienen que ver con el organismo de cada persona, con la edad en que se realiza la operación, y la edad del donante de la córnea.

   Por último, la Sala dio la palabra al accionante, Dr. H.S., quien ilustró a la Sala de la necesidad que existe en la operatividad de los Bancos de Ojos y la preparación de especialistas para realizar los transplantes de córneas, sobre todo porque en el interior del país son muy pocos los oftalmólogos preparados para esta operación. Que en las Escuelas de Medicina se enseñan muchas operaciones relacionadas con la oftalmología, pero lo referente al transplante es imposible de llevar a la practica pues no existe el material para ello, cual es las córneas que pueden ser extraídas a los cadáveres que se encuentran en las morgues.

   En el presente caso, no habiendo sido tachado el perito testigo Dr. O.B.R. por la parte demandada, ni dándose los supuestos establecidos en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para que su declaración sea desechada, la Sala oído su testimonio le da pleno valor probatorio, y así se decide.

   DE LA PARTE DEMANDADA:

   La Sala admitió las documentales promovidas por la parte demandada, saber:

   1. Resolución por la cual se dictan las Normas para la Autorización, Regulación y Control de Establecimientos de Salud como Centro de Trasplantes, publicada en Gaceta Oficial N° 37.061 del 11 de octubre de 2000. Se trata de un instrumento público que merece plena fe, que reproduce el Derecho, por lo que la Sala aprecia su contenido y así se decide.

   2. Resolución por la cual se autoriza a la Organización Nacional de Trasplantes de Venezuela (ONTV), para desarrollar el Proyecto “Sistema de Procura de Órganos y Tejidos” (SPOT), bajo la supervisión del Ministerio de Salud y Desarrollo Social; Se trata de un instrumento público que merece plena fe, por lo cual la Sala aprecia su contenido, y así se decide.

   3. Anexos de prensa que se indicaron y se acompañaron en copias simples al escrito de pruebas, con lo cual pretende evidenciar “…la competencia del Ministerio de Salud y Desarrollo Social en materia de trasplantes y que en la actualidad existen instituciones autorizadas por dicho Ministerio que cumplen actividades de trasplantes en el país”, la Sala los desecha por cuanto resultan impertinentes para el pronunciamiento del fondo sobre el asunto planteado. Así se decide.

      VI

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

      Tramitada como ha sido la presente acción, y celebrado el debate oral fijado por esta Sala, a los fines de que el testigo promovido por la parte actora rindiera su declaración respectiva, pasa la Sala a decidir, teniendo en cuenta los alegatos de las partes involucradas en esta causa, así como cada una de las pruebas que fueron admitidas en su debida oportunidad. Y a tal efecto, se observa:

      En el caso bajo examen, los accionantes interpusieron la presente acción contra “...la omisión en que ha incurrido el Ministerio del Interior y Justicia de la República Bolivariana de Venezuela al no dictar la RESOLUCIÓN correspondiente, para que los organismos involucrados permitan el acceso y retiro de los órganos que puedan ser objeto de la Ley de Trasplantes a las personas facultadas por la ley”.

      Por ello, solicitaron los actores en su libelo como restablecimiento de la situación jurídica que alegaron infringida por la parte demandada, que “…se permita a los médicos del Banco de Ojos que ingresen a las morgues, y de conformidad con la ley, se permita el retiro de tejidos u órganos oculares de los cadáveres para el trasplante de estos en seres humanos…”.

      Por su parte, el Ministerio del Interior y Justicia como demandado en la presente causa ha opuesto a través de su representante judicial la circunstancia de no ser ese organismo el competente para emitir la autorización que pretenden los actores, pues –en su criterio- ello compete al Ministerio de Salud y Desarrollo Social.

      Observa la Sala que los demandantes en la presente causa están conformados por tres particulares que actúan en nombre propio y en defensa de sus derechos a la salud y a la integridad física, y dos personas jurídicas, como lo son la asociación Civil Banco de Ojos de Caracas para toda Venezuela, y la Fundación Oftalmológica Venezolana, la cual como se lee en sus Estatutos, es una sociedad civil, sin fines de lucro, con personalidad jurídica, que tiene entre sus objetivos, “…el que se atiendan oportunamente y con plenitud de recursos técnicos a pacientes de enfermedades oculares”, y “…se promuevan campañas a nivel nacional, tanto de divulgación como de detección, sobre la gama de enfermedades oculares que más afecten a la población venezolana, y se promueva la instrumentación de los mecanismos que regulen de manera uniforme la obtención de utilización de ojos humanos para el trasplante de córneas, la utilización de escleras y otras partes vitales, así como también la creación de Bancos de Ojos en cualquier lugar de la República que se estimare necesario” (artículo 3, literales a) y c) del Estatuto de la Fundación antes indicada).

      Teniendo en cuenta lo anterior, los hechos controvertidos en la presente causa se circunscriben, tal y como quedó establecido en la decisión dictada por esta Sala el 30 de noviembre de 2004, en lo siguiente:

      “Las partes están acordes con el hecho de que existe una normativa especial, esto es, la Ley sobre Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos que regula los aspectos relacionados con el retiro de tejidos o materiales anatómicos de los cadáveres con fines terapéuticos; así como también están contestes que en la actualidad la parte actora no ha podido hacer transplantes de tejidos de córneas, por lo que dicha circunstancia no está sujeta a probanza alguna; sin embargo, si ha sido controvertido por los actores, el hecho afirmado por el apoderado judicial del Ministerio del Interior y Justicia, de que el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, a través de distintas organizaciones, entre ellas la Organización Nacional de Trasplantes de Venezuela (ONTV), desarrolla ‘un programa de trasplantes de órganos accesible y eficaz...’; circunstancia contradicha por los actores, quienes han señalado que “...desde hace mas de doce años, no se trasplanta a ningún ciudadano venezolano en el país, con córneas obtenidas de sus Morgues...”.

      También ha quedado controvertido el hecho de la necesidad o no de una autorización para ejercer dicha actividad de trasplantes de tejidos de córneas, así como el órgano al cual corresponde otorgarla; toda vez que por una parte, los actores han denunciado la omisión del Ministerio del Interior y Justicia de otorgar la autorización para que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas permita el acceso a los médicos de los Bancos de Ojos a la Medicatura Forense; siendo que el apoderado judicial del Ministerio del Interior y Justicia ha alegado que si bien a dicho organismo le corresponde la custodia de los cadáveres que se encuentren en la Medicatura Forense, ‘...es el Ejecutivo Nacional por medio del Ministerio de Salud y Desarrollo Social antes llamado Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, es el que debe autorizar para fines terapéuticos el retiro y colocación de órganos, tejidos, derivados o cualquier otro material anatómico de seres humanos’; y por su parte, la representación judicial de la Procuraduría General de la República ha señalado que el artículo 1° de la Resolución N° 154, dictada por el entonces Ministro de Sanidad y Asistencial Social del 25 de abril de 1994, “...no constriñe al Ministro del Interior y Justicia a que autorice a un personal especializado en otras áreas y menos aun ajeno a las morgues, para que realicen actividades que podrían interferir con sus funciones propias”, y que la actual administración no ha ejecutado dicha Resolución “...en razón su inoperancia”, señalando que:

      ‘...Ciertamente, el tiempo útil de extracción de una cornea es de unas seis horas aproximadamente y en este sentido, estadísticamente los cadáveres ingresan a las morgues luego de aproximadamente tres horas de producido el fallecimiento, tras lo cual se practica el examen forense que inicia luego de una hora de ingresado el cuerpo y tiene una duración estimada de hora y media, momento para el cual y en virtud del principio primo no nocere, ya resulta altamente riesgosa la extracción de los órganos oculares a los fines del transplante’…

      .

      De allí que para decidir el fondo de la presente causa, la Sala observa lo siguiente:

      El presente caso versa sobre un tema médico, cual es el transplante de un tejido como lo es la córnea, que tiene regulación legal en nuestro país (Ley sobre Transplante de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos) y que suscita problemas como el planteado en autos, debido a las distintas visiones que pueda tener la sociedad en torno a la donación de órganos, pues es necesario mantener un balance entre el hecho de que la obtención de órganos con fines terapéuticos no puede llevar a su comercialización ni a actos de profanación en el cadáver de alguna persona, pues ello está penalizado (véanse los artículos 172 y 173 del Código Penal, y los artículos 7, 8 y 9 de la Ley sobre Transplante de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos); pero al mismo tiempo hay una realidad a nivel mundial y es que muchas personas requieren el transplante de un órgano o de un tejido y luchan por lograr que la obtención del mismo sea a través de una vía mas expedita y por supuesto, menos engorrosa.

      En el caso de autos, lo planteado se refiere específicamente al “transplante de córnea” también denominada queratoplastia, que “…consiste en la sustitución de parte o de todo el tejido corneal del paciente por un injerto procedente de un donante fallecido. La córnea es una de las lentes del ojo, que se encuentra situada en la parte anterior y externa del mismo. Se encuentra en contacto directo con el aire ambiental, estando protegida por la secreción lagrimal y por los párpados. Debido a su situación, la córnea es vulnerable frente a traumatismos directos en el rostro y también se ve más expuesta a procesos inflamatorios o infecciosos. Su elevada calidad óptica y su extraordinaria transparencia deben ser preservadas para que la visión no quede afectada. Cualquier opacidad o deformación en ella puede dar lugar a sombras o aberraciones que dificultan o impiden la visión” (tomado de la página web www.saludalia.com).

      La Constitución vigente en su artículo 83, señala como un derecho social a la salud, la cual es parte del derecho a la vida y es obligación del Estado garantizarla. En consecuencia, los transplantes de córneas a las personas, que en este caso, permiten elevar la calidad de la vida del que los necesita, tiene raíz constitucional, y quien ejerce acciones colectivas para procurárselas a él o a quienes se encuentran en la necesidad de recibirlos, la pueden intentar ante esta Sala, y así se declara.

      La Ley del Ejercicio de la Medicina en su artículo 31 dispone que “(l)a ejecución de actos médicos relacionados con transplantes de órganos o tejidos se regirá por lo dispuesto en la Ley sobre Transplante de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos”, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial N° 4.497 Extraordinario del 3 de diciembre de 1992, está conformada por veintisiete artículos y cuatro capítulos; el primero, contiene las disposiciones generales; el segundo, regula lo relativo al transplantes entre personas vivientes; el tercero, lo concerniente al transplante de órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos retirados de cadáveres; y el cuarto, las disposiciones finales.

      Como antes se apuntó existe ley especial que regula esta materia y que define en su capítulo I, artículo 2, una serie de términos relacionados con esta operación médica, los cuales se transcriben a continuación:

      1) TRANSPLANTE: La sustitución, con fines terapéuticos, de órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos por otros, provenientes de un ser humano donante, vivo o muerto.

      2) DISPOSICION: El acto o conjunto de actos relativos a la obtención, preservación, preparación, utilización, suministro y destino final de órganos, tejidos y sus derivados, productos y cadáveres, incluyendo los de embriones y fetos.

      3) DONANTE: El ser humano a quien, durante su vida o después de su muerte, bien sea por su propia voluntad o la de sus parientes, se le extraen órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos con el fin de utilizarlos para transplante en otros seres humanos, o con objetivos terapéuticos.

      4) RECEPTOR: El ser humano, en cuyo cuerpo podrán implantarse órganos, tejidos, derivados o cualquier otro material anatómico mediante procedimientos terapéuticos.

      5) ORGANO: Entidad morfológica compuesta por la agrupación de tejidos diferentes que concurren al desempeño de la misma función.

      6) TEJIDO: Entidad morfológica compuesta por la agrupación de células de la misma naturaleza y con una misma función.

      7) DERIVADOS: Los productos obtenidos de tejidos, que tengan aplicación terapéutica, diagnostica o de investigación.

      8) CADAVER: Los restos integrados de un ser humano en el que se ha producido la muerte.

      9) SER HUMANO: Todos los individuos de la especie humana.

      10) MUERTE: Hay muerte clínica cuando se produce la ausencia de todos los signos vitales o, lo que es lo mismo, la ausencia total de vida.

      Para los efectos de esta Ley, la muerte cerebral podrá ser establecida en alguna de las siguientes formas:

      1) La presencia del conjunto de los siguientes signos clínicos:

      a) Falta de respuesta muscular y ausencia de reflejos a estímulos externos.

      b) Cesación de respiración espontánea comprobada, previa oxigenación por diez (10) minutos.

      c) Pupilas fijas, midriasis y ausencia de reflejo corneal.

      2) la cesación de la actividad eléctrica del cerebro, podrá ser determinada por:

      a) Absoluta cesación de la actividad del cerebro, comprobada eléctricamente y aún bajo estímulo mediante electroencefalograma isoeléctrico durante treinta (30) minutos.

      b) Ausencia de respuesta oculovestibular.

      No habrá muerte cerebral cuando en el ser humano se evidencien cualquiera de las siguientes condiciones:

      a) Alteraciones tóxicas y metabólicas reversibles.

      b) Hipotermia inducida.

      Legalmente existe la muerte cerebral, cuando así conste de declaración suscrita por tres (3) o más médicos que no formen parte del equipo del transplante.

      11) INVESTIGACIÓN Y DOCENCIA: Son los actos realizados en instituciones educativas científicas, en donde se utilizan órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos, productos y cadáveres humanos, incluyendo embriones y fetos con propósito de enseñanza o búsqueda de conocimientos que no puedan obtenerse por otros métodos. Estos actos solo podrán ser realizados cuando la información o conocimiento buscado, no pueda obtenerse por otro método y deberán ser fundamentados en la experimentación previa realizada en animales, en laboratorios o mediante la verificación de otros hechos científicos.

      La investigación y docencia clínica en materia de transplante, solo podrán ser realizadas por profesionales médicos o asociados a estos, bajo la dirección de un médico; en instituciones médicas o científicas debidamente autorizadas por el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, la Federación Médica Venezolana y la Academia Nacional de Medicina; y en las Escuelas de Medicina de las Universidades Nacionales

      (Negrillas de este fallo).

      A los efectos del caso planteado, interesa a la Sala lo establecido en el Capítulo III de la Ley sobre Transplante de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos, toda vez que se refiere a la circunstancia de que los mismos son retirados de cadáveres. De allí que aun cuando el artículo 15 de dicha Ley dispone las formas en cómo podrá ser establecida la muerte de una persona (sea muerte clínica o cerebral) valga aquí también la mención a lo previsto en el artículo 32 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, que dispone, lo siguiente:

      Artículo 32: La Certificación de la muerte del donante para fines del trasplante de órganos exigirá que los criterios prevalecientes en la profesión médica muestren que aquél ha sufrido un daño irreversible de las funciones cerebrales.

      El reglamento determinará las condiciones para diagnosticar la muerte cerebral y las pruebas para confirmar dicho diagnóstico

      .

      Prevé el mencionado artículo 15 el levantamiento de un Acta de retiro de órganos, en la cual se dejará constancia de los órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos que se retiren, del destino que habrá de dárseles, del nombre del difunto, de su edad, estado civil, fecha y hora del fallecimiento y circunstancia en que hubiere acaecido, así como de los métodos empleados para comprobar la muerte.

      Igualmente, dispone que el médico o el equipo de médicos que certifiquen la muerte cerebral o muerte clínica, deberán ser diferentes a quienes integran el equipo médico de transplantes.

      Ahora bien, dispone el artículo 16 de la Ley sobre Transplante de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos (que en lo adelante se denominará Ley de Transplante a los efectos de este fallo), que el retiro de órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos con fines de transplante a otras personas podrá hacerse en los siguientes casos:

   1. Cuando conste la voluntad dada en vida por la persona fallecida, la cual prevalecerá sobre cualquier parecer de las personas indicadas en el artículo 17 de dicha Ley. Esta manifestación de voluntad podrá ser evidenciada, entre otros documentos, en Tarjeta de Donación Voluntaria, cédula de identidad, pasaporte, licencia para conducir vehículos, tarjetas de crédito o en cualquier documento público o privado, como las planillas de admisión de hospitales y otros establecimientos calificados para hacer transplantes.

      b) En caso de muerte clínica, si no constase la voluntad contraria de la persona fallecida (en igual sentido lo establece el artículo 3 de la Resolución SG-154 del 25 de abril de 1994, emanada del entonces Ministerio de Sanidad y Asistencia Social), o su determinación de que se dé su cadáver un destino específico distinto. No se presumirá la voluntad de donar órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos en caso de muerte cerebral, a menos que se obtenga la aceptación de los parientes.

      c) Cuando no exista oposición expresa y escrita por parte de un pariente, conforme a la prelación establecida en el articulo 17, literales a) al f), manifestada antes de transcurridas tres (3) horas subsiguientes al diagnóstico de muerte clínica o muerte cerebral.

      El médico tratante, o los médicos del equipo médico tratante, están en la obligación de comunicar al pariente que esté presente o, en caso de que no haya ninguno presente, al que sea más fácil de encontrar, la muerte clínica o la muerte cerebral, y solicitar inmediatamente su aceptación en relación al contenido de este literal c). Cuando se trate de muerte clínica, en caso de que se pueda demostrar que, a pesar de sus gestiones, no se pudo localizar a ningún familiar dentro del término establecido de las tres (3) horas, el equipo médico tratante decidirá acerca del retiro de los órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos del donante, lo cual deberá llevar la certificación del Director de la institución hospitalaria, o de quien haga sus veces.

      De todas estas actuaciones se levantará un acta con dos (2) copias, denominada "ACTA DE AUTORIZACIÓN PARA EL RETIRO DE ÓRGANOS, TEJIDOS, DERIVADOS O MATERIALES ANATÓMICOS", que suscribirán el médico y dos (2) testigos debidamente identificados, donde se dejará constancia expresa de la identificación de quienes adoptaron la decisión, los órganos que se acordó retirar y cualquiera otra información que se señale en el Reglamento de esta Ley.

      Por su parte, el artículo 17 eiusdem, reza:

      Artículo 17.- Para los efectos de esta Ley son parientes:

      a) El cónyuge no separado de cuerpos.

      b) El concubinario o concubina que para el momento de la muerte haya convivido con el donante.

      c) Los ascendientes.

      d) Los descendientes.

      e) Los padres adoptantes.

      f) Los hijos adoptivos.

      g) Los parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad

      h) Los parientes afines hasta el segundo grado de afinidad.

      i) A falta de los anteriores, la persona con quien últimamente

      haya convivido el donante.

      Cuando los parientes determinados dentro de un mismo literal de este artículo, y en ausencia de otros, manifiesten su voluntad encontrada, prevalecerá la de la mayoría; a todo evento, tendrá valor la prioridad de derechos dentro del orden señalado. En caso de empate se entenderá consentimiento

      .

      Ahora bien, a los efectos de resolver los puntos controvertidos en esta causa, que son por un lado el hecho de que según los actores en Venezuela no se están efectuando transplantes de córneas con tejido retirado de cadáveres en las morgues, y por el otro, la circunstancia, de una autorización que –de acuerdo a los actores- debe emitir el Ministerio del Interior y Justicia para que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, permita a los médicos autorizados de los Bancos de Ojos retirar las córneas de los cadáveres que se encuentran en las medicaturas forenses, la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones:

      - Conforme al articulo 3 de la Ley de Transplante, “(l)os retiros y colocaciones de órganos, tejidos, derivados o cualquier otro material anatómico de seres humanos, su utilización con fines terapéuticos, solo podrán ser efectuados en los institutos, establecimientos y centros hospitalarios autorizados por el Ejecutivo Nacional previa consulta a la Academia Nacional de Medicina, a la Federación Medica Venezolana, y a las Escuelas de Medicina de las Universidades de las respectivas regiones”.

      - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Resolución SG-154 del 25 de abril de 1994, emanada del entonces Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, “la vigilancia y control sobre transplante de órganos y materiales anatómicos en seres humanos queda a cargo del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social a través de la Dirección General Sectorial de Salud”, hoy Ministerio de Salud y Desarrollo Social, que –entre sus competencias- tiene atribuida “la inspección y vigilancia del ejercicio de toda profesión o actividad que tenga relación con la atención a la salud” (ver, del artículo 16 del Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Central, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.111 del 20 de enero de 2005.

      - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Transplante, los órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos que se obtengan de conformidad con dicha Ley, y que puedan ser conservados, podrán ser destinados a Bancos de Órganos y Materiales Anatómicos de las Escuelas de Medicina de las Universidades Nacionales o a centros hospitalarios públicos o privados debidamente autorizados por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, que es también el órgano competente para regular las funciones del Registro Nacional de Donación de Órganos y Materiales Anatómicos a que se refiere el artículo 23 de la mencionada Ley, y del Registro Nacional de Donación de órganos Oculares que refiere el artículo 8 de la Resolución SG-154 del 25 de abril de 1994 tantas veces mencionada.

      - Igualmente el Ministerio de Salud y Desarrollo Social es el competente para certificar a un centro hospitalario como centro de transplante de órganos, tejidos o materiales anatómicos, tal y como se desprende de la Resolución N° 525 del 11 de octubre de 2000, emanada de dicho Ministerio y publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 37.061 del 20 de octubre de 2000, que regula las Normas para la Autorización, Regularización y Control de Establecimientos de Salud como Centros de Transplantes; la cual no trata en concreto los establecimientos destinados al transplante de córneas.

      - El Ministerio de Salud y Desarrollo Social ha autorizado a la Organización Nacional de Transplantes de Venezuela (ONTV) ha desarrollar el proyecto “Sistema de Procura de Órganos y Tejidos provenientes de donantes cadavéricos…” (v. Gaceta Oficial N° 37.778 del 18 de septiembre de 2003.

      De lo anterior se desprende, que están determinadas legalmente en forma precisa las competencias que en esta materia especial (transplante de córneas) ostenta el Ministerio de Salud y Desarrollo Social. Así se decide.

      Ahora bien, para dar una solución efectiva al caso concreto, la Sala no puede dejar de plantearse los siguientes supuestos:

1. - En caso de muerte natural: esto es, en el caso de que el transplante se lleve a cabo con tejido corneal de persona fallecida en forma natural, debe constar por escrito el consentimiento del donante, y en caso de no existir y que no exista su voluntad contraria, la decisión de donar el tejido la pueden tomar los familiares a que se refiere el artículo 17 de la Ley de Transplante. Consentimiento del donante o aceptación de sus parientes a que alude el artículo 2 de la Resolución SG-154 del 25 de abril de 1994, emanada del entonces Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, para hacer el retiro de dicho tejido de un cadáver.

2. - En el supuesto de muerte violenta: la Ley de Transplante en el artículo 19, dispone que:

   En los casos de muerte violenta o a consecuencia de accidentes, homicidios, suicidios y cuando los médicos declaren ciertamente sobre la causa de la muerte, de conformidad con la Ley, el retiro de órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos con fines terapéuticos, podrá practicarse sin dilación, siempre que estén cumplidos los requisitos exigidos para las donaciones en los artículos anteriores.

   El director del instituto, establecimiento o centro hospitalario, o quien haga sus veces, remitirá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, por escrito y por triplicado, un informe al servicio médico forense de la localidad, en el cual dejará constancia del nombre del difunto, de su edad, su estado civil, fecha y hora de su ingreso, y relación pormenorizada de las condiciones que presentó el occiso al ser ingresado en la institución, de las lesiones ocasionadas por el accidente, de la evolución del caso, de la fecha y hora del fallecimiento, del diagnostico de la causa de la muerte, del nombre de los facultativos que la comprobaron, de las operaciones tanatológicas y de la enumeración y descripción de las características macroscópicas de los órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos retirados a los fines del transplante. Igualmente se acompañará de un ejemplar del acta a que se refieren los artículos 15 y 20 de la presente Ley

   .

   La norma transcrita, en los casos de muerte violenta, establece que cualquier centro hospitalario disponga de los órganos y tejidos, sin que esté autorizado para ello por el Ejecutivo.

   Ahora bien, el artículo 1 de la Resolución SG-154 indicada supra, establece que “(s)e obliga a todas las instituciones, establecimientos y centros hospitalarios públicos y privados del país, que tengan morgues, a permitir el retiro de tejidos u órganos de los cadáveres a los fines del transplante de los mismos en seres humanos”.

   Y el artículo 4 de la misma Resolución, dispone que “se obtendrán también tejidos oculares de las personas que hayan sufrido muerte violenta, a consecuencia de accidentes, homicidios o suicidios, siguiendo lo pautado en la Ley en materia de donación de órganos”.

   En consecuencia, dicha Resolución desarrolla la autorización que exige el artículo 3 de la Ley de Transplante; y permite la extracción de córneas en cualquier centro hospitalario en caso de muerte violenta.

   Ahora bien, en este último supuesto (muerte no natural) hay que tener en consideración que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas como órgano principal en materia de investigaciones penales y de seguridad ciudadana, integrado al Ministerio del Interior y Justicia (conforme lo prevé el artículo 31 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, publicado en Gaceta Oficial de la República N° 5.551 Extraordinario del 2 de noviembre de 2001), tiene una competencia que ejercer conforme lo dispone el artículo 11 de dicho Decreto, y en el ejercicio de sus funciones está obligado –según lo establece el artículo 26 eiusdem- a fijar el procedimiento científico necesario, “…que permita garantizar la cadena de custodia de las evidencias físicas, como modelo necesario dentro del desarrollo de la actividad criminalística”

   Así pues en estos casos el retiro de los órganos, tejidos y materiales anatómicos no parece tan sencilla, ya que existe un procedimiento legal que cumplir (ver, artículos 77 y siguientes del Código de Instrucción Médico Forense), a los fines de que sea efectuada la autopsia a que se refiere el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, y la cual llevarán a cabo los médicos forenses como auxiliares de justicia (regulados en los artículos 82 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial), distintos por supuesto a los médicos autorizados para efectuar el retiro y colocación de los órganos, tejidos o materiales anatómicos objetos de transplante.

   Además que, como antes apuntó la Sala, en caso de muerte violenta y en caso de accidentes de tránsito se prevé una actuación del órgano de investigación penal, como se desprende de los artículos 214 y 215 de la Ley adjetiva penal, que a continuación se transcriben:

   Artículo 214. Levantamiento e identificación de cadáveres. En caso de muerte violenta o cuando existan fundadas sospechas de que la muerte es consecuencia de la perpetración de un hecho punible, antes de procederse a la inhumación del occiso, la policía de investigaciones penales, auxiliada por el médico forense, realizará la inspección corporal preliminar, la descripción de la posición y ubicación del cuerpo, evaluará el carácter de las heridas y hará los reconocimientos que sean pertinentes, además de las diligencias que le ordene el Ministerio Público.

   Cuando el médico forense no esté disponible o no exista en la localidad donde ocurrió el hecho, la policía de investigaciones penales procederá a levantar el cadáver, disponiendo su traslado a la morgue correspondiente, o a otro lugar en donde se pueda practicar la autopsia, su identificación final y la entrega a sus familiares.

   La policía de investigaciones penales procurará identificar al occiso a través de cualquier medio posible.

   En este procedimiento se aplicará las reglas del artículo 217 cuando sean pertinentes.

   Artículo 215. Muerte en accidentes de tránsito. En los casos de muerte causada en accidentes de tránsito, sin perjuicio de las facultades que corresponden a los órganos encargados de la persecución penal y cuando los representantes de éstos no puedan hacerse presentes en el lugar del suceso, el levantamiento del cadáver y las actuaciones a que se refiere el artículo 229 podrán ser realizados por un oficial del cuerpo de control y vigilancia de tránsito terrestre, auxiliado por el médico forense, así como su traslado a la morgue correspondiente, a los fines señalados en dicho artículo. Se dejará constancia de lo actuado en conformidad con las normas generales de este Código

   .

   Como se desprende de las normas antes transcritas la medicatura forense cumple una función relevante para la investigación de un hecho punible así como para la determinación de la causa de un fallecimiento, de allí que su actuación debe –como lo dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial- reportarla al Ministerio del Interior y Justicia como órgano del Estado que tiene competencia en materia de seguridad personal y orden público, y de identificación de los habitantes de la República, y de auxilio al Poder Judicial (v. artículo 6 del Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Central), y sin la autorización de éste no puede disponer del cadáver de una persona a los fines del retiro de órganos, tejidos o materiales anatómicos para ser transplantados, aun cuando tuviere documento donde conste la donación o aceptación del familiar.

   Esta autorización, si bien puede ser concreta, a juicio de la Sala puede ser genérica, establecida en cabeza de la Medicatura Forense.

   En autos, cursa en original comunicación del 14 de enero de 2002 dirigida por el Ministro del Interior y Justicia de entonces, L.M., al ciudadano H.S., parte actora en esta causa, en el cual manifiesta que sus planteamientos están siendo analizados, ello en relación con la solicitud que dicho ciudadano formulara, para que la Dirección General de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas autorizara la entrada a las morgues forenses, al personal del Banco de Ojos para la extracción de tejidos con fines terapéuticos.

   Cursan comunicaciones de los médicos Jefes de Servicios de Oftalmología de los Hospitales Vargas de Caracas, Universitario de Los Andes y F.A. Risquez (todas instituciones públicas) enviadas al ciudadano H.S., como Presidente de la Fundación Oftalmológica Venezolana, en las cuales manifiestan la preocupación por la existencia de pacientes en espera de practicárseles transplantes de córneas, y la imposibilidad de realizarlos pues no reciben dicho tejido dada la inoperatividad del Banco de Ojos.

   También consta en autos que se celebraron reuniones entre las partes y la Procuraduría General de la República, para dar solución extrajudicial al asunto planteado, sin que dichos intentos tuvieran éxito.

   De las actas del expediente, y en particular de la exposición del perito testigo Dr. O.B.R., la Sala constata que en las morgues se pueden extraer córneas de los cadáveres, siempre que éstas sean obtenidas dentro de las diez (10) horas siguientes a la muerte.

   En aras a la salud colectiva, la Sala considera que dichas córneas pueden extraerse si existen las autorizaciones del artículo 16 de la Ley de Transplante, ya que en la morgue no está presente la figura prevista en el artículo 19 eiusdem, que parte del supuesto de que la víctima de la muerte violenta era tratada en el centro hospitalario o establecimiento que dispone del tejido. Pero, como en las morgues, lo primordial es el trabajo de los médicos anatomopatológos, la extracción de córnea no puede practicarse sino en aquellos cadáveres que señale el Director de la Morgue, por considerar que tal disposición del tejido en nada perjudica la investigación criminal que deben realizar conforme al Código de Instrucción Médico Forense.

   Aunque la Ley de Transplante da un tratamiento especial al cadáver y no señala -entre quienes pueden disponer del cadáver- a los Directores de las morgues, a juicio de la Sala, la autorización de ellos se hace necesaria, no sólo porque el cadáver como cuerpo del delito se convierte en un ente indispensable para la administración de justicia, sino que para preservar la prueba y evitar su contaminación, quienes ingresen a la morgue, ajenos a sus funcionarios, no pueden hacerlo sin permiso y no pueden tener libertad para transitar cualquier área del local.

   Ahora bien, a juicio de la Sala, el que se alegue que el Ministerio del Interior y Justicia carezca de competencia para ordenar a los miembros de los Bancos de Ojos legalmente autorizados el permiso de entrada a los depósitos de cadáveres, no puede ser una traba que atente contra la salud de la población.

   De allí que la omisión del Ministerio del Interior y Justicia en emitir la autorización en los casos antes reseñados, resulta lesiva a los derechos constitucionales a la salud y a la integridad física, toda vez que como antes se apuntó en las medicaturas forenses sólo podrán intervenir quienes estén autorizados para efectuar la autopsia, y para el retiro de órganos, tejidos y materiales anatómicos de cadáveres para transplante en seres humanos debe contarse con la autorización de dicho órgano para que un personal médico distinto al forense manipule el cadáver.

   Ello es así, como ya lo apuntó la Sala, por cuanto cualquier manipulación antes de ese examen forense puede alterar las evidencias físicas que permiten a los órganos de investigación penal, cumplir fielmente sus competencias, como auxiliares de la justicia.

   Observa la Sala, que conforme al dictamen del perito testigo oftalmólogo O.B.R., las córneas deben ser extraídas dentro de las diez (10) horas siguientes al fallecimiento de una persona, y tomando en cuenta que el artículo 78 del Código de Instrucción Médico Forense, reza: “(p)ara proceder a la autopsia es necesario que hayan transcurrido lo menos veinte horas desde la del fallecimiento; cuando se trate de cadáveres encontrados, los médicos calcularán el tiempo que tienen muertos y harán siempre el cómputo anterior para la inhumación” (negrillas de este fallo), la autorización puede emitirse antes de la autopsia o durante ella si es que no se practicase conforme a la norma transcrita, y aun después de ella, si fuere posible.

   Por las razones expuestas, la Sala declara con lugar la acción intentada y, en consecuencia, ordena al Ministerio del Interior y Justicia gire –en el término de treinta (30) días contados a partir de la publicación de este fallo- instrucciones a las Medicaturas Forenses del país, para que los Bancos de Ojos registrados o por registrarse ante el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, puedan extraer -previa a la autopsia o durante ésta, y aún después- córneas de los cadáveres que se encuentren en las morgues, cuyos parientes lo autoricen por escrito, o de aquellos cadáveres cuyos parientes sean desconocidos, conforme al artículo 16 de la Ley de Transplante. Así se decide.

   La Dirección de las Medicaturas Forenses darán permiso en cantidades equitativas a los equipos de los Bancos de Ojos, para extraer las córneas de los cadáveres dentro de las diez (10) horas siguientes a su fallecimiento, certificado como muerte clínica.

   La Dirección de las Medicaturas Forenses señalará cuáles cadáveres serán objeto de la extracción de córneas, y proveerá de identificación a los miembros de los Bancos de Ojos para que puedan ingresar a las morgues; así como el área dentro del local donde esperarán.

   De allí que del retiro que se haga de las córneas se levantará el Acta a que se refiere el artículo 16 de la Ley sobre Transplante de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos.

   La extracción de las córneas será gratuita, y las córnea no podrán exportarse fuera del país. Así se decide.

   Por último, la Sala exhorta al Ejecutivo Nacional a reglamentar la Ley sobre Transplante de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos.

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - CON LUGAR la demanda que por intereses colectivos ha sido incoada por el ciudadano H.S., en su carácter de Presidente de la FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA VENEZOLANA y de la ASOCIACIÓN CIVIL BANCO DE OJOS DE CARACAS PARA TODA VENEZUELA, y actuando en representación de “...los intereses colectivos y difusos del pueblo venezolano y del conglomerado de pacientes ciudadanos venezolanos que padecen enfermedades visuales y que con urgencia a fin de recobrar la vista necesitan transplantes de córnea...”, y por los ciudadanos A.L., CHEVANCE KERHAEMA GERARD y L.F.D.F., en su propio nombre, asistidos el primero por el abogado R.A.P., y los otros dos representados por el prenombrado abogado y además por los abogados GUSTAVO NALI RENAU y J.C.V., contra “...la omisión proveniente del Ministerio del Interior y Justicia...”.

2. - En consecuencia, la Sala ORDENA al Ministerio del Interior y Justicia gire –en el término de treinta (30) días contados a partir de la publicación de este fallo- instrucciones a las Medicaturas Forenses del país, para que los Bancos de Ojos registrados o por registrarse ante el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, puedan extraer -previa a la autopsia o durante ésta, y aún después- córneas de los cadáveres que se encuentren en las morgues, cuyos parientes lo autoricen por escrito, o de aquellos cadáveres cuyos parientes sean desconocidos, conforme al artículo 16 de la Ley sobre Transplante de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos.

3. - La Dirección de las Medicaturas Forenses darán permiso en cantidades equitativas a los equipos de los Bancos de Ojos, para extraer las córneas de los cadáveres dentro de las diez (10) horas siguientes a su fallecimiento, certificado como muerte clínica.

4. - La Dirección de las Medicaturas Forenses señalará cuáles cadáveres serán objeto de la extracción de córneas, y proveerá de identificación a los miembros de los Bancos de Ojos para que puedan ingresar a las morgues; así como el área dentro del local donde esperarán.

   5.- Del retiro que se haga de las córneas se levantará el Acta a que se refiere el artículo 16 de la Ley sobre Transplante de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos.

6. - La extracción de las córneas será gratuita, y las córnea no podrán exportarse fuera del país.

7. - Se EXHORTA al Ejecutivo Nacional a reglamentar la Ley sobre Transplante de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos.

   Publíquese y regístrese. Remítase copia de la presente decisión al Ejecutivo Nacional. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 27 días del mes de julio dos mil seis. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   La Presidenta de la Sala,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente-Ponente,

   J.E.C.R.

   Los Magistrados,

   P.R.R.H.

   F.C.L.

   M.T.D.P.

   C.Z. deM.

   A.D.R.

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   EXP. Nº: 04-1078

   JECR/