Sentencia nº 0684 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 12 de Julio de 2016

Ponencia del Magistrado Dr. J.M.J.A.

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales sigue el ciudadano H.M.A., representado judicialmente por los abogados F.A., R.B., G.G., E.A. y C.J.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 3.708, 49.181, 3.384, 55.285 y 78.519, correlativamente, contra la sociedad mercantil INVERSIONES LAS CANTERAS, C.A., representada judicialmente por los abogados R.B.T.S., M.V.J., y E.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 74.119, 203.749 y 207.340 respectivamente; el Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, mediante sentencia publicada en fecha 13 de agosto de 2014 y su aclaratoria de fecha 18 de septiembre de 2014, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, parcialmente con lugar el recurso de apelación incoado por la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda, modificando la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, en fecha 11 de marzo de 2013, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, tanto la representación judicial de la parte actora como la demandada, anunciaron recurso de casación, y una vez admitidos los mismos mediante autos de fecha 15 de enero de 2015, se acordó el envío del expediente a la Sala de Casación Social de este alto Tribunal, el cual fue recibido en fecha 26 de enero de ese mismo año.

Ambas partes formalizaron en tiempo hábil, sus respectivos recursos de casación.

Mediante auto de fecha 9 de febrero de 2015, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Magistrada Dra. C.E.P.d.R..

En fecha 11 de febrero de 2015, se realizó sesión de la Sala Plena de este m.T. con el objeto de designar las nuevas autoridades quedando constituida la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el día 12 de febrero de 2015 de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.M.T.; los Magistrados, Dra C.E.P.d.R.; Dr E.G.R. y Dr. D.A.M.M., Secretario Dr. M.P. y Alguacil Sr. R.A.R..

Por cuanto en fecha 23 de diciembre de 2015, tomó posesión en su cargo el Magistrado Dr. J.M.J.A.; designado en esa misma fecha por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por un período constitucional de doce (12) años, y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, el acceso a la justicia y en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de justicia, la Sala quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.M.T.; Magistrado Dr. E.G.R.; Magistrado Dr. D.A.M.M. y Magistrado Dr. J.M.J.A..

En fecha 12 de enero de 2016, se reasigna la ponencia del presente asunto al Magistrado Dr. J.M.J.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 28 de marzo de 2016, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala de Casación Social, fijó el día 16 de junio de 2016, a las 11:30am, para que tuviera lugar la audiencia oral, pública y contradictoria, a cuyo acto comparecieron las partes, por lo que una vez finalizado dicho acto, se dictó de manera oral el dispositivo del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Asimismo se observa, que la parte accionada, antes de anunciar el recurso de casación contra la sentencia de alzada, interpuso contra dicha decisión, recurso de control de la legalidad, mediante escrito presentado en fecha 19 de septiembre de 2014, el cual fue declarado inadmisible por esta Sala, según decisión N° 508 de fecha 30 de mayo de 2016.

En esta oportunidad, pasa la Sala a reproducir por escrito, la sentencia de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, en los siguientes términos:

Por razones metodológicas esta Sala altera el orden de resolución de los recursos interpuestos, y en virtud de ello entra a conocer de primero, el recurso de casación anunciado y formalizado por la demandada, para lo cual procede a resolver la cuarta denuncia formulada en dicho escrito.

DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDADA

INFRACCION DE LEY

-IV-

De conformidad con el artículo 168, numeral 3, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la “falta, contradicción, error, falsedad o manifiesta ilogicidad de la motivación” en la determinación de todos los conceptos reclamados por el actor, tanto en la cuantificación del salario como en lo que respecta al cálculo por concepto de antigüedad.

Arguye la parte formalizante, que el juez ad quem al realizar los cálculos por concepto del aumento salarial del 10% previsto en la cláusula 35 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de Alfarerías, Bloqueras, Distribución y Venta de Materiales de Construcción y Conexos del Estado Carabobo (SUTRALFA CARABOBO) y la empresa Inversiones Las Canteras 2002-2005 y 2009-2010 respectivamente, a partir del mes de junio de 2002, lo hace de manera incorrecta, adicionando al salario diario, el 10% del salario mensual, cuando lo correcto era dividir entre 30 el 10% del salario mensual y luego añadirlo al salario diario, para luego determinar el salario base de cálculo de los días por concepto de prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

En ese sentido aduce el recurrente, que en la sentencia de alzada, se observa un cálculo de salario en el mes de junio de 2002 por Bs. 286,61, que al dividirlo entre 30 días resulta un monto diario de Bs.9,55, cuyo 10% de aumento salarial sería de Bs. 0,955 diarios, que al ser multiplicado por 30 días, representa un monto mensual de Bs. 28,65, lo cual representa el aumento de salario mensual a partir del mes de junio de 2002, conforme a la mencionada convención colectiva de trabajo, tal como así lo explica la propia recurrida, sin embargo -afirma el formalizante-, que de la lectura de los cálculos plasmados en la sentencia, se observa que en los meses sucesivos, al contrario de lo explicado por la sentenciadora, tal aumento no fue de Bs. 28,65 mensual hasta mayo del año siguiente, sino que se evidencian cantidades que representan un aumento del 120% anual y no del 10% anual como lo establece la cláusula 35 de la convención colectiva de trabajo ya referida, lo que implica según el recurrente, una contradicción en la motivación, al establecerse equivocadamente que dicho aumento mensual correspondía a un aumento diario, lo que originó unos cálculos de prestación de antigüedad en base a salarios excesivamente superiores a los que realmente corresponden conforme a la motiva de la sentencia a partir del mes de junio de 2002 hasta la culminación de la relación de trabajo, en mayo de 2010.

Para decidir, la Sala observa:

Del escrito de formalización se evidencia, que la demandada recurrente alega la inmotivación de la decisión de alzada, toda vez que a su decir, el juzgador incurre en contradicción al hacer la determinación del salario base de cálculo de la prestación de antigüedad a partir del mes de junio de 2002, y sucesivamente a partir del 1° de mayo de cada año, conforme al aumento salarial anual del 10%, en cumplimiento a lo previsto en la cláusula 35 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de Alfarerías, Bloqueras, Distribución y Venta de Materiales de Construcción y Conexos del Estado Carabobo (SUTRALFA CARABOBO) y la empresa Inversiones Las Canteras 2002-2005 y 2009-2010.

Para fundamentar su delación, sostiene el formalizante que de la lectura de los cálculos plasmados en la sentencia se observa, que a partir del mes de junio de 2002, y sucesivamente a partir del 1° de mayo de cada año, el sentenciador de alzada determinó el monto del aumento del 10% contenido en la mencionada cláusula contractual, tomando como base de cálculo el salario mensual devengado por el trabajador para la fecha antes indicada y luego lo añadió al salario diario de dicho mes para calcular la prestación de antigüedad hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, cuando lo correcto era dividir entre 30 el resultado del aumento del 10% mensual, para luego añadirlo al salario diario devengado por el trabajador al mes de junio de 2002, y calcular los días por prestación de antigüedad de manera sucesiva hasta la culminación de la relación de trabajo, lo que a decir del recurrente, implica una contradicción en la motivación.

Ahora bien, de lo anteriormente expuesto entiende esta Sala, que lo realmente querido ser delatado por quien ejerce el recurso de casación, es el vicio de error de interpretación de una norma jurídica, en particular la cláusula 35 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de Alfarerías, Bloqueras, Distribución y Venta de Materiales de Construcción y Conexos del Estado Carabobo (SUTRALFA CARABOBO) y la empresa Inversiones Las Canteras, vigente para los períodos 2002-2005 y 2009-2010, respectivamente, no obstante, esta Sala de Casación Social, extremando sus funciones en atención a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza a las partes una justa resolución de la controversia, expedita y sin dilaciones indebidas, y tomando en consideración, que el formalizante a pesar de su falta de técnica, indica la parte pertinente de la sentencia donde el juez expresó su decisión, la explicación de cómo interpretó la misma, y cuál hubiese sido la decisión adoptada por éste al haber otorgado a la norma en cuestión su verdadero sentido, [Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 468 de fecha 2 de febrero de 2004, caso: L.A.D.G. contra Inversiones Comerciales, S.R.L. (DORSAY) y otras], pasa a conocer la presente denuncia, en los siguientes términos:

En reiteradas oportunidades ha considerado esta Sala, que el error de interpretación se verifica cuando el juez, aun reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra al interpretar su alcance general y abstracto haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido, es decir, el sentenciador efectivamente interpreta la disposición legal, pero le otorga un sentido distinto al verdadero contenido de ésta.

En ese sentido, al examinarse la decisión recurrida, la Sala encontró que el sentenciador de alzada, al resolver el punto relativo al otorgamiento del aumento salarial del 10% anual a partir del mes de junio de 2002, y sucesivamente todos los 1° de mayo de cada año hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, conforme a la cláusula 35 de la convención colectiva de trabajo señalada supra, así como lo referente al cálculo de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable al caso de autos rationae tempore, mediante cuadro de cálculo cursante desde el folio 213 al 215, utilizó como base para calcular el aumento salarial del 10% anual, un salario mensual de Bs. 286,61, cuyo aumento resultó ser de Bs. 28,66 mensual y este monto lo sumó al salario diario de ese mes (Bs. 9,55), resultando un monto de Bs. 38,21, para luego añadirle las alícuotas de bono vacacional y de utilidades, arrojando un monto de Bs. 48,62, que fue el salario integral diario utilizado como base de cálculo para determinar la antigüedad acreditada de ese mes (48,62x5=243,09).

Igual situación se puede evidenciar de manera sucesiva a partir del 1° de mayo de 2003 hasta mayo de 2010, en el cuadro de cálculo de la sentencia recurrida cursante a los folios 213 al 215, en el cual el juez de alzada hace la sumatoria del salario diario con el aumento del 10% al cual hace referencia la mencionada cláusula contractual, sin dividir dicho aumento entre 30.

En el caso sub examine, considera esta Sala que lo determinante para resolver la presente denuncia, es la verificación del cálculo hecho por el juez de alzada respecto al salario base de cálculo de la prestación de antigüedad a partir del mes de junio de 2002, y sucesivamente todos los 1° de mayo de cada año. Al respecto puede apreciarse, que el sentenciador de la recurrida, en aplicación de la cláusula 35 de la precitada convención colectiva de trabajo, procedió a determinar el monto correspondiente al 10% del aumento salarial a partir de la señalada fecha y de manera sucesiva en forma anual todos los 1° de mayo de cada año hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, tomando como base de cálculo el salario mensual devengado por el trabajador y el resultado de dicho porcentaje, lo añadió al salario diario con inclusión de las alícuotas de bono vacacional y utilidades, para luego calcular la prestación de antigüedad acreditada en el mes correspondiente, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicable al caso de autos rationae tempore, cuando lo correcto era dividir entre 30 el porcentaje de dicho aumento salarial y añadirlo al salario diario devengado por el trabajador (salario normal diario), mas las alícuotas de utilidades y bono vacacional, y así obtener la base de cálculo (salario integral diario) para la determinación de la antigüedad acreditada en cada mes, lo cual no ocurrió así.

En atención a lo anterior se concluye, que la recurrida incurre en el vicio de error de interpretación de una norma jurídica, en particular la cláusula 35 de la mencionada convención colectiva de trabajo, toda vez que a partir del mes de junio de 2002 y de manera sucesiva todos los 1° de mayo de cada año hasta la finalización de la relación de trabajo, los cálculos efectuados son incorrectos producto de la errónea interpretación de la referida cláusula contractual por parte del juez de alzada, al mezclar el salario diario con el porcentaje mensual del 10%, lo cual incide de forma determinante en el dispositivo del fallo, siendo ello motivo para declarar procedente la presente denuncia. Así se declara.

Al determinarse la procedencia de la denuncia examinada, resulta inoficioso el examen de las otras delaciones, así como de las invocadas en el escrito de formalización de la actora.

De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declara nula la decisión recurrida, por lo que esta Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Alegatos del actor:

- Alega el accionante, que prestó servicios personales primero como Operador de Máquinas Pesadas para la empresa Metalúrgicas Vigirima S.R.L, desde el 05 de febrero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2004, luego fue transferido bajo las órdenes de la empresa Inversiones Las Canteras C.A, y sin pago de prestaciones sociales, igual como Operador de Máquinas Pesadas (Buldog-Payloader), hasta el 11 de junio de 2010, en las Canteras de Vigirima ubicada en Vigirima, parroquia Yagua del Municipio Guacara, y a partir del año 2006, en las canteras Maco-Maco, ubicada en San Diego, Hacienda La Caracara, Municipio San Diego del estado Carabobo, respectivamente; es decir, una relación de trabajo de nueve (9) años, cuatro (4) meses y seis (6) días. A tales efectos consignó, anexos 1, 2, 3 y 4, consistentes en pago de vacaciones por Metalúrgica Vigirima S.R.L. Por esa razón alega que el pago de las prestaciones sociales debe incluir la antigüedad transcurrida desde que comenzó a prestar servicios el 05/02/01 hasta el 11/06/10, fecha en la cual alega haber sido despedido injustificadamente.

- Que a pesar de haber sido despedido injustificadamente en fecha 11 de junio de 2010, sin embargo no se le canceló las prestaciones sociales oportunamente, sino en fecha 18 de agosto de 2010, y en virtud de ello, reclama el pago de salarios retenidos conforme a la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo 2007-2009 señalada en el libelo, por el período comprendido desde la fecha del despido hasta el momento en que se le cancela sus prestaciones sociales, el equivalente a 66 días de salario a razón de Bs. 83,57 diarios, lo que resulta un monto de Bs. 5.515,62.

- Que cumple con todos los requisitos como operador de equipo pesado de primera utilizado en la Industria de la Construcción y sus conexos, es decir, con los requisitos necesarios en la descripción de oficio y tareas típicas que se exigen para ser considerado un Operador de Máquinas Pesadas de primera, según lo requiere el tabulador de la Federación Nacional de Trabajadores Profesionales, Empleados, Técnicos y Obreros de la Construcción, Maderas, Maquinarias Pesadas, Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela (FENATCS); la Federación de Trabajadores de Maquinarias Pesadas de Venezuela (FETRAMAQUIPES) y la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Maderas, Conexos y Similares de Venezuela (FETRA-COSTRUCCION), a las cuales pertenece y están afiliados tanto el patrono en el presente juicio, como su persona, conforme al anexo “D”.

- Que por ser un trabajador de la industria de la minería de arena, que es industria conexa a la construcción, por cuanto a decir del actor, el provecho de la arena se produce con ocasión de la construcción y la cantera del patrono produce piedra picada, arena lavada, arena cernida, polvillo para incorporar al asfalto que se usa en la construcción de carretera y tierra de relleno que se usa en la construcción, en razón de ello, se encuentra amparado por las Convenciones Colectivas celebradas entre la Federación Nacional de Trabajadores Profesionales, Empleados, Técnicos y Obreros de la Industria de la Construcción., Maderas Maquinarias Pesadas, Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela (FENATCS), la Federación Unitaria Nacional de Trabajadores de la Construcción Afines y Conexos (FUNTEBCAC), la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Maderas, Conexos y Similares de Venezuela (FETRACONSTRUCCION) y las Empresas que se dedican a la actividad económica de la Industria de la Construcción vigente, a saber: la 1999-2002; la 2003-2006 y la 2007-2009; que es de aplicación obligatoria a escala nacional para todos los patronos y trabajadores de la Industria de la Construcción, Maquinarias Pesadas, Maderas e Industrias Conexas y Similares.

-Que el salario que recibía de parte de su patrono, era el salario mínimo mensual que devengaba un trabajador no calificado; no obstante ser un trabajador calificado con conocimientos previos adquiridos con anterioridad para el trabajo, por operar tractores de Oruga y Payloader, considerados maquinarias pesadas por el alto rendimiento.

En ese sentido señala el accionante, que durante la existencia de la relación de trabajo, la empresa siempre le canceló salario mínimo conforme a los decretos emitidos por el Ejecutivo Nacional, en lugar de hacerlo conforme a las Convenciones Colectivas de Trabajo vigentes para los períodos 1999-2002; 2003-2006 y 2007-2009, lo que denota -según afirmación del accionante- una desigualdad a favor del patrono entre lo que debía percibir como operador de maquinaria pesada en una actividad conexa a la construcción y lo que se le pagaba, motivo por el cual reclama tales diferencias de salario.

- Que la accionada pretende desconocer los derechos del actor establecidos en el artículo 89, numeral 1, 2, 3, y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece los principios del derecho del trabajo y la irrenunciabilidad a los derechos laborales y asimismo el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Señala, haber recibido de parte de su patrono por concepto de antigüedad acumulada según el anexo identificado con la letra “B”, el pago de Bs. 11.485,54; por concepto de vacaciones fraccionadas Bs. 645,86 e intereses Bs. 1.115,60; asimismo alega haber recibido pago por utilidades fraccionadas, por lo que reclama la diferencia de los siguientes conceptos:

- Diferencia de salario según aplicación de CCT: Bs. 97.384,55

- Diferencia de Antigüedad art, 108 LOT: Bs.21.952,21

- Antigüedad adicional art, 108 LOT: (14 días a razón de Bs. 83,57) Bs. 1.169,98

- Antigüedad por egreso: Bs.3.428,70

- Diferencia de Vacaciones fraccionadas: Bs. 1.637,27

- Diferencias vacaciones anuales: Bs.13.254,47

- Diferencia de Utilidades fraccionadas: Bs.3.698,38

- Diferencia de utilidades anuales: Bs.22.368,04

- Asistencia puntual: Bs.19.395,80

- Salarios retenidos por retraso en el pago de P/S: Bs. 5.515,62

- Régimen prestacional: Bs.7.521,30

- Indemnización art, 125 LOT: Bs.24.000,90

- Diferencia de Intereses: Bs.30.541,50

* TOTAL GENERAL RECLAMADO: Bs.251.868,72

Alegatos y defensa de la demandada:

La representación judicial de la empresa demandada, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en derecho, la demanda interpuesta contra su representada INVERSIONES LAS CANTERAS, C.A.

En ese sentido, ADMITIÓ como ciertos, los siguientes hechos:

- Que existió una relación de trabajo bajo relación de dependencia entre el actor y la sociedad mercantil” INVERSIONES LAS CANTERAS, C.A.

- Que su representada ejecutaba la minería de arena

Hechos negados:

- Niega, rechaza y contradice, que el accionante hubiere laborado para las canteras de arena en la construcción, conocida como LAS CANTERAS DE VIGIRIMA, y a partir del 2006 en las Canteras Maco-Maco, negando en consecuencia, el período que duró la relación de trabajo.

- Niega que su representada sea una empresa dedicada a la construcción o que existió o existe una construcción conocida como las Canteras de Vigirima.

- Niega que el accionante es un operador de máquinas pesadas con una amplia experiencia en conducción de equipos pesados Buldog, Payloader.

- Niega que el actor es una persona con amplios conocimientos de los equipos pesados usados en la construcción, que con cuyo comentario pretende es hacer ver como si hubiere sido un trabajador del área de la construcción dentro de las instalaciones de su representada y lo cual niega por cuanto alega que su representada es una mina, cuya actividad es la explotación de área, donde se trastocan beneficios del Estado.

- Niega que su representada sea una empresa de la construcción y que deba serle aplicada la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, por cuanto ésta no se encuentra afiliada a la Federación Nacional de Trabajadores Profesionales, Empleados, Técnicos y Obreros de la Industria de la Construcción., Maderas Maquinarias Pesadas, Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela (FENATCS), la Federación Unitaria Nacional de Trabajadores de la Construcción Afines y Conexos (FUNTEBCAC) y a la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Maderas, Conexos y Similares de Venezuela (FETRACONSTRUCCION), al no ser una industria de la construcción, ni realiza una actividad conexa a ella, sino que es una mina. En ese sentido señala, que la Convención Colectiva aplicable al accionante, es la suscrita entre la empresa y el Sindicato Único de Trabajadores de Alfarerías, Bloqueras, Construcciones y Similares del Estado Carabobo.

- Niega que el accionante hubiere ejercido para su representada cargo alguno referido a los reflejados en la Federación Nacional de Trabajadores Profesionales, Empleados, Técnicos y Obreros de la Construcción, Maderas, Maquinarias pesadas, Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela (FENATOS), la Federación de Trabajadores de Maquinarias Pesadas de Venezuela (FETRAMAQUIPES) y la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Maderas, Conexos y Similares de Venezuela (FETRACONSTRUCCION).

- Niega que su representada hubiere cancelado un salario mínimo al demandante de autos. Por tanto niega que se realizare alguna desigualdad contra el accionante y que deba cancelar diferencia alguna de tipo salarial de conformidad con las Convenciones Colectivas de las empresas que se dedican a la actividad económica de la industria de la construcción, las cuales argumenta como defensa el accionante e invoca como sustento para la diferencia de prestaciones sociales que demanda.

- Niega que al actor se le haya despedido, por cuanto el actor renunció a su cargo, para lo cual manifiesta anexar original de la renuncia firmada por el accionante de autos.

- Niega rechaza y contradice cada uno de los cálculos realizados por el accionante; ya que estos cálculos se hicieron sobre salarios que en ningún caso corresponde al accionante.

CONTROVERSIA

Esta Sala deja establecido, que de acuerdo a la pretensión del accionante y la forma en que la parte demandada dio contestación a la demanda, han quedado controvertido los siguientes hechos: a) El cargo desempeñado por el actor; b) La forma de terminación de la relación de trabajo; c) El instrumento legal aplicable para el cálculo de los conceptos demandados por el actor, es decir, deberá determinar esta Sala, si es aplicable al caso de autos, la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Federación Nacional de Trabajadores Profesionales, Empleados, Técnicos y Obreros de la Industria de la Construcción., Maderas Maquinarias Pesadas, Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela (FENATCS); La Federación Unitaria Nacional de Trabajadores de la Construcción Afines y Conexos (FUNTEBCAC); la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Maderas, Conexos y Similares de Venezuela (FETRACONSTRUCCION) y las Empresas que se dedican a la actividad económica de la Industria de la Construcción Vigente, para los períodos 1999-2002; 2003-2006 y 2007-2009; que es de aplicación obligatoria a escala nacional para todos los patronos y trabajadores de la Industria de la Construcción, Maquinarias Pesadas, Maderas e Industrias Conexas y Similares, o si por el contrario, es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la empresa demandada y el Sindicato Único de Trabajadores de Alfarerías, Bloqueras, Construcciones y Similares del Estado Carabobo; d) El salario devengado por el accionante; y e) La procedencia o no de la diferencia de salario y demás conceptos reclamados por el actor en su libelo.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

Promovidas por la actora:

Con el libelo de demanda consignó las siguientes documentales:

Marcado B: Finiquito de contrato, que corre inserto en copia fotostática al folio 20 de la pieza N° 1, cuyo original fue promovido igualmente por la demandada cursante al folio 370 del cuaderno de recaudos N° 1. Esta documental se valora de conformidad a lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 78 ejusdem. Con ello queda evidenciado en autos, las fechas de inicio (05/02/2001) y culminación de la relación laboral (11/06/2010); así como los montos y conceptos cancelados al accionante, a saber: antigüedad complementaria, indemnización de antigüedad, intereses de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades y anticipos de préstamo.

Marcado D: Cálculo de Prestaciones Sociales elaborado por el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Construcción Afines y sus Conexos del estado Carabobo “SINTRACONSTRUCCION”. Esta documental se desecha del material probatorio, al no aportar nada a la resolución de la controversia, por tratarse de meros cálculos sin incidencia obligacional para las partes.

Marcado E: Copia fotostática de sentencia del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, cursante a los folios 22 al 27. Esta documental fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, razón por la cual se desecha del material probatorio.

Marcado C: Solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos, introducido por el actor ante la Inspectoría del Trabajo C.P.A., del estado Carabobo en fecha 14/16/10, cursante al folio 28 al 29, la cual presenta sello húmedo de recepción por parte de dicho ente administrativo. Esta documental se desecha del material probatorio, por no aportar nada a la resolución de la presente controversia.

Recibos de pagos de salarios semanales, cursantes a los folios 30 al 42, a los cuales se les otorgan valor probatorio, por cuanto la parte accionada los reconoció en la audiencia de juicio, lo cual pudo ser constatado por esta Sala en la reproducción audiovisual de la misma. De los mismos se puede evidenciar, los pagos de salarios efectuados al accionante, tanto por la empresa Inversiones Las Canteras, C.A y Metalúrgica Vigirima S.R.L, correspondientes al mes de diciembre de 2012.

Con el escrito de de promoción de pruebas, la actora promovió los siguientes medios probatorios:

Documentales:

Marcados con los números 1 al 129, cursantes desde el folio 93 al 162, consistentes en copias al carbón de recibos de pago, identificados de la siguiente manera: Del folio 93 al folio 102, pagos correspondiente al año 2010; folio 103 al folio 110, pagos correspondiente al año 2009; del folio 111 al 119, pagos correspondiente al año 2008; del folio 120 al 137, pagos correspondientes al año 2007; del folio 138 al 157, pagos correspondiente al año 2006; folios 158 al 162, pagos correspondiente al año 2005. Estos recibos fueron reconocidos por la accionada en la audiencia de juicio, así lo pudo constatar esta Sala de la reproducción audiovisual de la audiencia, razón por la cual se les otorgan valor probatorio. De estos recibos se pueden evidenciar los pagos efectuados al accionante por la empresa Inversiones Las Canteras, C.A., así como el cargo por el cual se le cancelaba el salario, el cual era como OPERADOR DE MÁQUINA (PAYLODERO).

Del requerimiento de informes al Sindicato Profesional de Trabajadores de la Construcción, afines y anexas del Estado Carabobo (SINTRACONSTRUCCION): No consta en autos las resultas de tal requerimiento, a pesar de haber sido admitida por el tribunal de juicio, de lo cual se deja expresa constancia de ello.

Promovidas por la demandada:

Documentales: (Todas cursantes desde el folio 4 al 380 del cuaderno de recaudos N° 1)

Cursante a los folios 2 y 3, marcado “A”, consistente en contrato a tiempo determinado suscrito entre el accionante y la empresa Producciones Metalúrgica Vigirima C.A. En el cual se evidencia como fecha de inicio el día 05/02/2001 y fecha de culminación, el día 30/04/2001. Asimismo la jornada de trabajo de lunes a sábado, en un horario de 7 a 4pm, y los sábados de 8 a 12a.m. Observa esta Sala, que en la audiencia de juicio el accionante reconoció esta documental, así se pudo constatar de la reproducción de la audiencia, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Esta documental se valora con el resto de las documentales que hacen referencia a la verdadera fecha de finalización de la relación de trabajo que unió a las partes, la cual fue el 11/06/10.

Cursante desde el folio 4 al 380, copias fotostáticas marcadas “B”, “C” y “D”, consistente en recibos de pago, discriminados de la siguiente manera:

Desde el folio 4 al 168, marcados “B”, recibos de pago de salario realizados al actor, que contienen las siguientes descripciones: salario, día de descanso, sobre tiempo diurno, sobre tiempo nocturno, Seguro Social Obligatorio, Seguro de Paro forzoso, Ley de Política Habitacional, bonificación de útiles escolares, domingos laborados, cuota sindical. Esta Sala observa de la reproducción de la audiencia de juicio, que las referidas documentales, fueron reconocidas por el actor, razón por la cual se les otorgan valor probatorio.

Desde el folio 169 al 173, marcado “C”, recibos de pago de utilidades, emitidos por la empresa Metalúrgica Vigirima S.R.L, a favor del actor, correspondientes a los periodos: 01/01/2001 al 31/10/2001, por Bs. 386.192,23. Periodo 2001 al 2002 por utilidades un pago de Bs. 661.070,50. Periodo 01/11/2002 hasta el 31/10/2003 por Bs. 704.314,95. Periodo 01/11/2003 al 30/10/2004, por un pago de Bs. 1.014.790,30. Emanados de la empresa Inversiones Las Canteras, C.A: Periodo 01/11/2004 hasta el 30/10/2005, por un pago de Bs.1.298.272,23. Periodo 01/11/2006 hasta el 30/11/2006, por un pago de Bs. 1.405.989,59. Periodo 01/11/2006 hasta el periodo 28/10/2007, por un pago de Bs. 1.363.165,63. Periodo 01/11/2007 hasta el periodo 31/10/2008, por un pago de Bs. 1.418,60. Periodo 01/11/2008 hasta el periodo 31/10/2009, por un pago de Bs. 2.080,56. Observa esta Sala de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, que los referidos recibos de pagos, fueron reconocidos por la parte actora, motivo por el cual se les otorgan valor probatorio.

Desde el folio 174 al 178, marcado “D”, Recibos de pago de Vacaciones y Bono vacacional, emanados de la empresa Metalúrgica Vigirima S.R.L. Periodo 01/01/2001 al 18/12/2001, donde se evidencia los siguientes pagos: -pago de vacaciones, correspondiente a 22 días por Bs.146.732,45, bono vacacional, correspondiente a 04 días por Bs. 27.015,70, bono especial navideño, correspondiéndole 4.08 días por Bs. 21.542,40 Seguro Social Obligatorio, Ley de Política Habitacional. Recibos emanados de la empresa Metalúrgica Vigirima S.R.L. Periodo 01/01/2002 al 31/12/2002, donde se evidencia los siguientes pagos: - pago de vacaciones, correspondiente a 38 días por Bs.318.582,90, bono vacacional, correspondiente a 07 días por Bs. 58.686,30 bono especial navideño, correspondiéndole 07 días por Bs. 44.352,00. Recibos emanados de la empresa Metalúrgica Vigirima S.R.L. Periodo 2002 -2003, donde se evidencia los siguientes pagos: - pago de vacaciones, correspondiente a 38 días por Bs.349.939,35, bono vacacional, correspondiente a 08 días por Bs. 73.671,45, bono años de servicio correspondiente a 1 día por bs. 8.236,80 bono especial navideño, correspondiéndole 7 días por Bs. 57.657,60. Recibos emanados de la empresa Metalúrgica Vigirima S.R.L. Periodo 2003 -2004, donde se evidencia los siguientes pagos: - pago de vacaciones por Bs.504.340, 56, bono vacacional, por Bs. 96.370,56, bono años de servicio por Bs. 26.544,24, bono especial navideño por Bs. 74.954,88. Recibos emanados de la empresa Inversiones las Canteras, C.A. Periodo 2004 -2005, donde se evidencia los siguientes pagos: - pago de vacaciones por Bs.650.666, 78, bono vacacional, por Bs. 135.000,00, bono años de servicio por Bs. 40.500,00, bono especial navideño por Bs. 94.500,00. Asi como un recibo de A.A. Mat. De Construcción, C.A de un cheque del Banco Plaza en la cual cancela Inversiones la Cantera las vacaciones del año 2005 por Bs. 906.024,47. Recibos emanados de la empresa Inversiones las Canteras, C.A. Periodo 2006 -2007, donde se evidencia los siguientes pagos: - pago de vacaciones correspondientes a 38 días por Bs.712.482,14, bono vacacional correspondiente a 11 días, por Bs. 206.244,83, bono años de servicio, correspondiéndole 04 días por Bs. 74.998,12, bono especial navideño por Bs.120.892,49. Recibos emanados de la empresa Inversiones las Canteras, C.A. Periodo 2007 -2008, donde se evidencia los siguientes pagos: - pago de vacaciones por Bs.683.190, 22, bono vacacional por Bs. 89.893,45, bono especial navideño por Bs.145.071, 02. Recibos emanados de la empresa Inversiones las Canteras, C.A. Periodo 2008 -2009, donde se evidencia los siguientes pagos: - pago de vacaciones por Bs.820, 98, bono vacacional por Bs. 242,56, bono especial navideño por Bs.188, 64. Recibos emanados de la empresa Inversiones las Canteras, C.A. Periodo 2009 -2010, donde se evidencia los siguientes pagos: - pago de vacaciones por Bs.1.238, 90 bono vacacional por Bs. 456,44, bono especial navideño por Bs.225, 75. Observa esta Sala de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, que los referidos recibos de pagos, fueron reconocidos por la parte actora, motivo por el cual se les otorgan valor probatorio.

Desde el folio 179 al 352, marcadas “E” y “F”, consistentes en copias fotostáticas de Convenciones Colectivas de Trabajo, las cuales son cuerpos normativos y por ende no puede ser valorados.

Desde el folio 353 al 357, marcada “G”, consistentes en recibos de pago efectuados al Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de Alfarería, Bloqueras, Distribución y Venta de Materiales de Construcción, Similares y Conexos del estado Carabobo (SUTRALFA), por concepto de cláusulas sindicales. Estos recibos son desechados por emanar de terceros y no fueron ratificados conformes al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Desde el folio 358 al 371, marcado “H”, consistentes en recibos de pago de anticipo de antigüedad e intereses. Estas documentales fueron impugnadas y desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, así se pudo constatar de la reproducción audiovisual de la misma, razón por la cual no se les otorgan valor probatorio y se desechan.

Marcado “I”, al folio 372, consistente en original de renuncia debidamente recibida en fecha 12 de mayo de 2010, por la empresa Inversiones Las Canteras, C.A. Esta documental se encuentra suscrita por el accionante H.M.A. y presenta huellas dactilares, observándose del video de la audiencia de juicio que el actor reconoció tal probanza por lo que se valora conforme al artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 78 ejusdem, quedando demostrado con ello la forma de terminación de la relación de trabajo por renuncia del trabajador, la cual se hizo efectiva a partir del 11 de junio de 2010, tal como se puede evidenciar en documental marcada “B”, cursante al folio 20 de la pieza N° 1, consistente en finiquito de contrato de trabajo, debidamente valorada por esta Sala supra. Así se establece.

Desde el folio 373 al 380, marcado “J”, consistentes en recibos por concepto de pago de asistencia perfecta. Observa esta Sala de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, que los referidos recibos de pagos, fueron reconocidos por la parte actora, motivo por el cual se les otorgan valor probatorio. Evidencian los montos cancelados al accionante, por concepto de asistencia perfecta de conformidad con la cláusula 18 de la Convención Colectiva 2009-2012, correspondiente al año 2006, por los siguientes montos: Bs. 26.578,12 (10-02-06); Bs. 27.168,75 (17-02-06); Bs. 27.168,75 (24-02-06); Bs. 16.980,47 (10-03-06); Bs. 27.168,75 (17-03-06); Bs. 27.168,75 (24-03-06); Bs. 16.980,47 (31-03-06); Bs. 27.168,75 (07-04-06); Bs. 27.168,75 (14-04-06); Bs. 27.168,75 (12-05-06); Bs. 27.168,75 (19-05-06); Bs. 27.168,75 (26-05-06) y Bs. 10.709,20 (24-11-06).

Del requerimiento de informes: a la Inspectoría del Trabajo “Batalla de Vigirima”, del Municipio Guacara del Estado Carabobo, a la Sala de Contratos y Conflictos, ubicada en Guacara Estado Carabobo y al Sindicato Único de Trabajadores de Alfarerías, Bloqueras, Construcciones y Similares del Estado Carabobo. No consta en autos resultas de tales requerimientos, a pesar de haber sido admitidos por el tribunal de juicio, de lo cual se deja expresa constancia.

Hasta aquí, todas las pruebas promovidas oportunamente por las partes.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En relación al cargo desempeñado por el accionante, se evidencia de los recibos de pagos que fueron valorados supra, que éste se desempeñó como Operador de Máquinas Pesadas (Paylodero), durante el período que duró la relación de trabajo que vinculó a las partes, la cual se inició el día 5 de febrero de 2001 y finalizó el 11 de junio de 2010. Así se establece.

En cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo, señala el actor haber sido despedido injustificadamente en fecha 11 de junio de 2010, y en virtud de ello, reclama el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), hecho éste negado por la empresa demandada, bajo el argumento de una renuncia presentada por el accionante. En ese sentido se establece que corresponde a la demandada demostrar su afirmación, por cuanto alegó un hecho nuevo. Al respecto, cursa al folio 372 del cuaderno de recaudos N° 1, documento original marcado “I”, consistente en renuncia presentada por el actor y recibida por la empresa demandada en fecha 12/05/2010. Esta documental se encuentra suscrita por el accionante H.M.A. y presenta huellas dactilares, observándose del video de la audiencia de juicio que el actor reconoció tal probanza por lo que se valora conforme al artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 78 ejusdem, quedando demostrado con ello la forma de terminación de la relación de trabajo por renuncia del trabajador, la cual se hizo efectiva a partir del 11 de junio de 2010, tal como se puede evidenciar en documental marcada “B”, cursante al folio 20 de la pieza N° 1, consistente en finiquito de contrato de trabajo, debidamente valorada por esta Sala supra. Así se establece.

Respecto al instrumento legal aplicable para el cálculo de los conceptos laborales que le corresponden al accionante, se observa que el actor invoca la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Federación Nacional de Trabajadores Profesionales, Empleados, Técnicos y Obreros de la Industria de la Construcción., Maderas Maquinarias Pesadas, Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela (FENATCS); la Federación Unitaria Nacional de Trabajadores de la Construcción Afines y Conexos (FUNTEBCAC); la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Maderas, Conexos y Similares de Venezuela (FETRACONSTRUCCION) y las Empresas que se dedican a la actividad económica de la Industria de la Construcción, vigente, para los períodos 1999-2002; 2003-2006 y 2007-2009. En ese sentido señala el demandante, que en virtud de ser un trabajador de la industria de la minería de arena, que es industria conexa a la construcción, se encuentra amparado por dicha convención colectiva de trabajo, que es de aplicación obligatoria a escala nacional para todos los patronos y trabajadores de la Industria de la Construcción, Maquinarias Pesadas, Maderas e Industrias Conexas y Similares.

Por su parte la representación judicial de la empresa demandada, negó y rechazó que su representada sea una industria de la construcción, o que realice alguna actividad conexa a ella y que en virtud de ello, le sea aplicable la convención colectiva de trabajo invocada por el accionante, es decir, que éste sea beneficiario de la misma. En ese sentido señala, que la convención colectiva aplicable al actor, es la suscrita entre la empresa y el Sindicato Único de Trabajadores de Alfarerías, Bloqueras, Construcciones y Similares del Estado Carabobo y no la señalada por el actor, por cuanto su representada no se encuentra afiliada a la Federación Nacional de Trabajadores Profesionales, Empleados, Técnicos y Obreros de la Industria de la Construcción, Maderas, Maquinarias Pesadas, Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela (FENATCS), ni tampoco a la Federación Unitaria Nacional de Trabajadores de la Construcción Afines y Conexos (FUNTEBCAC), ni a la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Maderas, Conexos y Similares de Venezuela (FETRACONSTRUCCION), al no ser una industria de la construcción, ni mucho menos que su representada realice una actividad conexa a ella, sino que es una mina.

En ese sentido, y con fines pedagógicos es preciso señalar, que la convención colectiva tiene un ámbito personal, espacial y temporal de aplicación; el ámbito personal o subjetivo está referido a quién beneficia, lo cual conforme a lo dispuesto en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), quedan amparados por dicha convención, todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aun cuando éstos ingresen con posterioridad a su celebración, salvo las excepciones de ley. Esta disposición se encuentra actualmente en el primer aparte del artículo 432 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; el ámbito territorial viene a ser donde es aplicable, el cual va a depender de si es a nivel de empresa o a nivel de rama industrial (convención colectiva de trabajo celebrada entre una empresa y el sindicato que represente a sus trabajadores, conforme a los artículos 513 y 514 de la Ley Orgánica del Trabajo 1997 y la convención colectiva de trabajo por rama de actividad, acordada por Reunión Normativa Laboral, de conformidad a lo previsto en el artículo 528 y siguientes ejusdem), y el ámbito temporal está referido a la duración o el tiempo durante el cual tiene vigencia o aplicación (artículo 523 del citado texto legal, actualmente artículo 435 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras).

Asimismo se hace necesario indicar, que la convención colectiva por rama de actividad industrial, tiene una tramitación diferente a la establecida para las convenciones colectivas de empresa, ya que se hace conforme a lo dispuesto en el artículo 528 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy artículos 452 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que la ha definido como el acuerdo logrado a través del mecanismo de la Reunión Normativa Laboral, suscrito entre una o varias organizaciones sindicales de trabajadores y uno o varios patronos o sindicatos de patronos, pertenecientes a una misma rama de actividad económica, la cual contiene condiciones, derechos y obligaciones de las partes, dirigidas a unificar las condiciones de trabajo en dicha rama de actividad económica, y que normalmente rigen a nivel nacional, como lo es el caso concreto de la construcción, y se puede acceder a una Reunión Normativa Laboral, mediante convocatoria, por adhesión, y reconocimiento, todo ello de conformidad a lo previsto en los artículos 529, 539 y 537 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), actualmente regulado en los artículos 453 y 461 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

En este orden de ideas, la misma Ley Orgánica del Trabajo (1997), establecía en el artículo 552, hoy artículo 467 de la ley sustantiva laboral, que la aplicación de la convención colectiva por rama de actividad, se aplicará, a todos los trabajadores que prestan servicios a los patronos comprendidos en uno u otro, cualquiera que sea sus profesión u oficios, sin perjuicio de que se establezcan condiciones de trabajo específicas para cada oficio o profesión o para determinadas empresas, no obstante; la aplicación de la convención colectiva por rama de actividad del universo de trabajadores, que prestan servicio a las empresas convocadas a una reunión normativa laboral, se convierten en cláusulas obligatorias para todos los trabajadores que laboran para dicha empresa, aun para aquellos, que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención, todo ello, de conformidad a los principios de automaticidad y de expansividad que rigen las convenciones colectivas, y conforme a dichos principios, todos los trabajadores que operan para las empresas obligadas por la reunión normativa laboral, deben gozar de los beneficios acordados en ésta, desde luego, con las excepciones que la propia ley establece.

Ahora bien, considera necesario esta Sala hacer mención a lo dispuesto en la cláusula 2 de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita en Reunión Normativa laboral, para la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, a Escala Nacional, por la Cámara Venezolana de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción en representación de sus afiliados, por una parte y, por la otra, la Federación Nacional de Trabajadores, Profesionales, Empleados, Técnicos y Obreros de la Industria de la Construcción, Madera, Maquinaria Pesada, Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela (FENATCS); la Federación Unitaria Nacional de Trabajadores Bolivarianos de la Construcción, Afines y Conexos (FUNTBCAC), la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela (FETRACONSTRUCCIÓN); la Federación de Trabajadores de Maquinarias Pesadas de Venezuela (FETRAMAQUIPES) en representación de sus sindicatos afiliados y los que se afilien durante la vigencia de la citada convención; instrumento éste conocido por esta Sala en aplicación del principio Iura novit curia, la cual fue depositada en la Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del trabajo el 18 de junio de 2007, vigente durante los periodos 2007-2009, y que señala textualmente lo siguiente:

Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los Trabajadores que desempeñan alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, así como todos aquellos trabajadores clasificados conforme a los artículos números 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador.

Quedó demostrado en autos, que el accionante se desempeñó en el cargo de operador de máquina pesada, actividades y oficios éstos que están contemplados en el Tabulador de la mencionada convención colectiva. Asimismo es preciso destacar, que la cláusula 1 de la mencionada convención colectiva, expone una serie de definiciones y entre los cuales, define al empleador como:

(…) las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada mediante Resolución Nº 5.017 dictada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.

De acuerdo al contenido de las cláusulas 1 y 2, referidas anteriormente, se define al empleador como toda persona natural o jurídica y las cooperativas, que realicen obras de construcción civil y que estén afiliadas a las cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Trabajo; mientras que trabajador, es toda persona natural que desempeñe algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de dicha convención. Es decir, para que se considere a una persona natural, jurídica o a una cooperativa como empleador, conforme a la citada contratación colectiva, ésta debe necesariamente cumplir con los siguientes requisitos concurrentes: 1) debe realizar obras de construcción civil; y 2) debe estar afiliada a cualquiera de las Cámaras de la Construcción para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral destinada a negociar y suscribir esa convención colectiva de trabajo; y para que se considere como trabajador a una persona natural, éste necesariamente debe ejecutar algunos de los oficios contemplados en el tabulador de oficios y salarios que forma parte de la aludida contratación.

En el caso de marras como bien se indicó supra, el cargo que desempeñaba el accionante de autos, si bien se corresponde con las actividades que se ejecutan en la industria de la construcción; no obstante, se advierte que la accionada de autos, es una empresa de la industria de la minería de arena, que se dedica a la extracción de arena y minerales, como bien lo señala el propio accionante en su escrito libelar. Asimismo es preciso destacar, que no se evidencia de autos, que la empresa demandada esté afiliada a cualquiera de las cámaras de la construcción que suscribieron la Convención Colectiva de Trabajo mediante Reunión Normativa Laboral, para la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, cuya aplicación solicita el accionante en su demanda, ni que la misma haya sido extensiva obligatoriamente a las industrias de la rama minera, por lo que en ese sentido se colige, que la accionada del presente caso, no cumple con la definición de empleador que da la mencionada convención colectiva en su cláusula Nº 1, y en virtud de ello, no le es aplicable la misma, razón por la cual se concluye, que el accionante no es acreedor de los beneficios socio económicos contenidos en dicha convención. Así se decide.

En razón de lo anterior, esta Sala declara la no aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo mediante Reunión Normativa Laboral, para la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, a la relación de trabajo que existió entre el accionante y la accionada, y por ende resulta improcedente el pago de los beneficios laborales reclamados en base a dicha convención colectiva. Así se decide.

Ahora bien, siendo que la empresa accionada suscribió con el Sindicato Único de Trabajadores de Alfarerías, Bloqueras, Construcciones y Similares del Estado Carabobo, una Convención Colectiva de Trabajo, con vigencia 2009-2012, la cual fue consignada a los autos en copia fotostática, aunado a ser conocida por esta Sala, en atención del principio Iura Novit Curia, y en virtud que el accionante no se encuentra excluido de su aplicación, se establece que los conceptos reclamados en el libelo y que sean declarados procedentes, deben ser calculados conforme a esta convención colectiva, y lo no previsto en ésta, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Así se establece.

Por otra parte, y en cuanto al salario que devengó el accionante durante el período que duró la relación de trabajo, señala el actor haber percibido un salario mínimo, mientras que la demandada, en su escrito de contestación negó tal afirmación, señalando que el pago por concepto de salario realizado al demandante de autos, se hizo de conformidad a lo previsto en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa demandada y el Sindicato Único de Trabajadores de Alfarerías, Bloqueras, Construcciones y Similares del Estado Carabobo. En ese sentido, visto la forma en que la demandada dio contestación a la demanda, ésta tiene la carga de probar su afirmación, al tratarse de un hecho nuevo. Al respecto observa esta Sala, que tanto la parte actora como la accionada, promovieron un cúmulo de recibos de pago de salario (folio 30 al 42; 93 al 162 de la pieza N° 1 y folio 4 al 168 del cuaderno de recaudos N° 1), los cuales fueron apreciados en el capítulo de valoración y análisis de las pruebas, y de donde se puede evidenciar claramente los distintos salarios cancelados al accionante durante la existencia de la relación de trabajo, siendo ello demostrativo que los mismos se efectuaron conforme a lo establecido en la cláusula N° 1 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa demandada y el Sindicato Único de Trabajadores de Alfarerías, Bloqueras, Construcciones y Similares del Estado Carabobo (2009-2012), y no conforme al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional como lo afirma el actor. Así se establece.

DEL SALARIO INTEGRAL BASE DE CÁLCULO PARA LAS PRESTACIONES DINERARIAS:

Uno de los puntos controvertidos en la presente causa, fue lo referente a la aplicabilidad o no de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita en Reunión Normativa laboral, para la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, a Escala Nacional, por la Cámara Venezolana de la Construcción, la Cámara Bolivariana de la Construcción en representación de sus afiliados, por una parte y, por la otra, la Federación Nacional de Trabajadores, Profesionales, Empleados, Técnicos y Obreros de la Industria de la Construcción, Madera, Maquinaria Pesada, Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela (FENATCS); la Federación Unitaria Nacional de Trabajadores Bolivarianos de la Construcción, Afines y Conexos (FUNTBCAC); la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela (FETRACONSTRUCCIÓN); y la Federación de Trabajadores de Maquinarias Pesadas de Venezuela (FETRAMAQUIPES) en representación de sus sindicatos afiliados y los que se afilien durante la vigencia de la citada convención, la cual se estableció supra, que no le es aplicable a la empresa demandada, ni los beneficios socio económicos de ésta son extensibles al accionante, por las razones antes expuestas, sino que por el contrario, se dejó establecido que el instrumento legal aplicable a la vinculación jurídica que unió a las partes del presente juicio, es la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de Alfarerías, Bloqueras, Construcciones y Similares del Estado Carabobo y la empresa Inversiones Las Canteras, C.A (2009-2012), y lo no previsto en ésta, lo que bien establece como derechos de los trabajadores, la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

En ese sentido, pudo verificar esta Sala, que el salario que le cancelaba la demandada al accionante de autos, deviene del salario establecido en la cláusula N° 1 de la mencionada convención colectiva de trabajo, la cual señala: “SALARIO: Este término se refiere a la remuneración que recibe el trabajador a cambio de su labor, tal como lo establece en la Ley Orgánica del Trabajo en el titulo II, Capitulo I, Articulo 133.”

Así las cosas, se hace necesario a los fines de determinar el salario normal mensual, revisar las demás cláusulas que conforman dicha convención, para lo cual se observa, que sus cláusulas Nros. 34 y 18, establecen lo siguiente:

CLÁUSULA 34. AUMENTO DE SALARIOS: La empresa conviene en conceder a todos sus trabajadores un aumento del DIEZ POR CIENTO (10%) al inicio de la Convención Colectiva (16-04-2009). Cada año de vigencia de esta Convención Colectiva de Trabajo (16-04-2010) y 16-04-2011) los trabajadores recibirán Diez por ciento (10%) de aumento sobre los salarios de la fecha.

CLÁUSULA 18. BONIFICACION POR ASISTENCIA: La empresa conviene en entregar una bonificación de seis bolívares (Bs.6,0) a los trabajadores que no tengan inasistencia ni justificada, ni injustificada durante el periodo de un (01) mes. Dicha bonificación se pagara:

A.- SEIS BOLIVARES (Bs.6,0) al completarse cada mes de Asistencia perfecta.

B.- SEIS BOLIVARES (Bs.6,0) durante el mes de diciembre de cada año, por cada mes de asistencia perfecta.

En caso de que la relación de trabajo concluyera antes del mes de diciembre, el trabajador a quien corresponda el beneficio perderá el pago que prevé el literal “B” de esta cláusula por cada mes de asistencia perfecta.

Ahora bien, en cuanto a la configuración del salario en el presente caso, es preciso destacar que esta Sala mediante sentencia N° 1.020, de fecha 30 de Junio de 2008, caso: L.R.R.G. contra Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), dejó establecido, que constituye salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio, resultando excluidas las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que no tienen atribuido carácter salarial. De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicable rationae temporis.

Es decir, que para el salario normal, debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario prevista en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por ‘causa de su labor’, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se devengue por causa de la labor del trabajador, lo cual indica, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo, cumpliendo los requisitos de la regularidad y permanencia que le dan categoría de salario, a los efectos legales (vid. Sentencia Nº 106, de fecha 10-05-2000, Sala de Casación Social, caso: L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.).

En igual sintonía se pronunció esta Sala, cuando estableció:

Hay que indicar igualmente que por ‘regular y permanente’ debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son ‘salario normal’ aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura. (vid. Sentencia Nº 489, de fecha 30-07-2003, Sala de Casación Social, caso: Bebe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A).

En ese sentido, y a los fines de establecer el salario integral para calcular la prestación de antigüedad, y siendo que los distintos salarios cancelados al accionante durante la existencia de la relación de trabajo, se efectuaron conforme a lo establecido en la cláusula N° 1 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa demandada y el Sindicato Único de Trabajadores de Alfarerías, Bloqueras, Construcciones y Similares del Estado Carabobo (2009-2012), y no conforme al mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, como lo sostiene el accionante en su libelo, cuyos montos se indicarán más adelante. Así se establece.

A continuación, se establecen los montos de los salarios mensuales percibidos por el accionante durante la existencia de la relación de trabajo-según recibos de pagos-, expresados todos en bolívares fuertes, a cuyos montos deberá añadírsele las alícuotas de bono vacacional y de utilidades, operación ésta que deberá ser realizada por el experto que designe el tribunal ejecutor, quien se encargará de realizar la experticia complementaria del fallo, para obtener el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, tomando en consideración los aumentos del 10% de forma anual a partir del mes de junio de 2002, y sucesivamente todos los 1° de mayo de cada año hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, mientras que los demás conceptos deberán calcularse con el salario normal, de acuerdo a los parámetros que se indiquen más adelante. Los salarios percibidos por el actor, fueron:

Febrero 2001: Bs. 109,20.

Marzo 2001: Bs. 201,60

Abril 2001: Bs. 137,76

Mayo 2001: Bs. 278,08

Junio 2001: Bs. 210,00

Julio 2001: Bs. 220,32

Agosto 2001: Bs. 272,88

Septiembre 2001: Bs. 205,12

Octubre 2001: Bs. 212,24

Noviembre 2001: Bs. 298,83

Diciembre 2001: Bs. 167,62

Enero 2002: Bs. 239,86

Febrero 2002: Bs. 208,07

Marzo 2002: Bs. 212,85

Abril 2002: Bs. 205,62

Mayo 2002: Bs. 331,54

Junio 2002: Bs. 286,61

Julio 2002: Bs. 354,14

Agosto 2002: Bs. 288,01

Septiembre 2002: Bs. 256,40

Octubre 2002: Bs. 263,38

Noviembre 2002: Bs. 270,54

Diciembre 2002: Bs. 133,61

Enero 2003: Bs. 187,10

Febrero 2003: Bs. 217,60

Marzo 2003: Bs. 235,62

Abril 2003: Bs. 239,77

Mayo 2003: Bs. 287,75

Junio 2003: Bs. 213,44

Julio 2003: Bs. 346,27

Agosto 2003: Bs. 560,40

Septiembre 2003: Bs. 560,40

Octubre 2003: Bs. 560,40

Noviembre 2003: Bs. 560,40

Diciembre 2003: Bs. 232,43

Enero 2004: Bs. 281,08

Febrero 2004: Bs. 300,90

Marzo 2004: Bs. 308,11

Abril 2004: Bs. 446,85

Mayo 2004: Bs. 410,22

Junio 2004: Bs. 487,13

Julio 2004: Bs. 352,43

Agosto 2004: Bs. 495,48

Septiembre 2004: Bs. 691,14

Octubre 2004: Bs. 464,35

Noviembre 2004: Bs. 531,72

Diciembre 2004: Bs. 329,95

Enero 2005: Bs. 87,13

Febrero 2005: Bs. 875,40

Marzo 2005: Bs. 875,40

Abril 2005: Bs. 875,40

Mayo 2005: Bs. 875,40

Junio 2005: Bs. 875,40

Julio 2005: Bs. 875,40

Agosto 2005: Bs. 875,40

Septiembre 2005: Bs. 585,50

Octubre 2005: Bs. 451,82

Noviembre 2005: Bs. 357,32

Diciembre 2005: Bs. 342,13

Enero 2006: Bs. 371,10

Febrero 2006: Bs. 321,97

Marzo 2006: Bs. 434,68

Abril 2006: Bs. 555,98

Mayo 2006: Bs. 434,68

Junio 2006: Bs. 540,77

Julio 2006: Bs. 434,68

Agosto 2006: Bs. 540,44

Septiembre 2006: Bs. 362,67

Octubre 2006: Bs. 483,56

Noviembre 2006: Bs. 604,45

Diciembre 2006: Bs. 241,78

Enero 2007: Bs. 362,67

Febrero 2007: Bs. 601,21

Marzo 2007: Bs. 482,12

Abril 2007: Bs. 604,45

Mayo 2007: Bs. 739,16

Junio 2007: Bs. 576,83

Julio 2007: Bs. 435,21

Agosto 2007: Bs. 725,35

Septiembre 2007: Bs. 580,28

Octubre 2007: Bs. 721,46

Noviembre 2007: Bs. 290,14

Diciembre 2007: Bs. 580,28

Enero 2008: Bs. 435,49

Febrero 2008: Bs. 435,24

Marzo 2008: Bs. 725,40

Abril 2008: Bs. 576,86

Mayo 2008: Bs. 735,85

Junio 2008: Bs. 565,92

Julio 2008: Bs. 1.843,56

Agosto 2008: Bs. 1.843,56

Septiembre 2008: Bs. 1.843,56

Octubre 2008: Bs. 1.843,56

Noviembre 2008: Bs. 1.843,56

Diciembre 2008: Bs. 1.843,56

Enero 2009: Bs. 451,50

Febrero 2009: Bs. 677,25

Marzo 2009: Bs. 993,41

Abril 2009: Bs. 993,32

Mayo 2009: Bs. 1.401,26

Junio 2009: Bs. 571,16

Julio 2009: Bs. 2.212,20

Agosto 2009: Bs. 2.212,20

Septiembre 2009: Bs. 2.212,20

Octubre 2009: Bs. 2.212,20

Noviembre 2009: Bs. 2.212,20

Diciembre 2009: Bs. 2.212,20

Enero 2010: Bs. 2.212,20

Febrero 2010: Bs. 2.212,20

Marzo 2010: Bs. 2.212,20

Abril 2010: Bs. 2.212,20

Mayo 2010: Bs. 2.212,20

CONCEPTOS DEMANDADOS:

Con relación al pago de la diferencia por concepto de salarios retenidos, en atención al otorgamiento del aumento salarial del 10% anual a partir del mes de junio de 2002, y sucesivamente todos los 1° de mayo de cada año hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, conforme a las cláusulas 35 y 34 respectivamente, de la convención colectiva de trabajo señalada supra, se declara su PROCEDENCIA, para lo cual se establece que dicha diferencia salarial, deberá ser determinada a través de experticia complementaria del fallo a través de un experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, quien tomará en consideración, los distintos salarios mensuales señalados anteriormente, a partir del mes de junio de 2002, y sucesivamente todos los 1° de mayo de cada año, tal como lo establece la mencionada cláusula contractual. Así se establece.

En cuanto a la diferencia reclamada por prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), se declara su PROCEDENCIA, al no ser considerado para el pago de este concepto, según finiquito de contrato de trabajo, el aumento salarial del 10% a partir del mes de junio de 2002, y sucesivamente todos los 1° de mayo de cada año. En ese sentido se establece, que el salario a considerarse será el integral, conformado por el normal (una vez obtenido el aumento del 10%), más las alícuotas de bono vacacional (23 días) y de utilidades (75 días), en atención a las cláusulas 30 y 31 de la precitada convención colectiva de trabajo. A tales efectos se establece, que una vez obtenido el salario integral mensual de cada mes durante el período que duró la relación de trabajo, se calculará la prestación de antigüedad a razón de cinco (5) días de salario integral mensual después del tercer mes de antigüedad, a través de experticia complementaria del fallo, tomándose en consideración los distintos salarios normales indicados en el cuerpo del presente fallo y que fueron percibidos por el actor durante la existencia de la relación de trabajo, mas los aumentos anuales del 10% a partir del mes de junio de 2002 y sucesivamente todos los 1° de mayo de cada año, conforme a las mencionadas cláusulas 35 y 34, a cuyo salario deberá añadírsele las alícuotas de bono vacacional y de utilidades, luego del monto total obtenido, se deducirá la cantidad cancelada por este concepto, según finiquito cursante en autos (folio 370 del cuaderno de recaudos N° 1), la cual fue de Bs. 11.485,54, constituyendo el resultado, el monto de la diferencia de este concepto, que le corresponde al accionante. Así se establece.

Asimismo, respecto a los días adicionales previstos en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), éstos serán determinados igualmente a través de experticia complementaria del fallo, debiendo tomarse en consideración para su cálculo, el artículo 71 del Reglamento del referido instrumento legal, es decir, que el salario a considerarse será el promedio devengado por el trabajador en el año respectivo. En ese sentido, siendo que el trabajador tuvo una antigüedad de nueve (9) años, cuatro (4) meses y seis (6) días, le corresponden dieciséis (16) días adicionales, por cuanto el último año de prestación de servicios, el actor solo acumuló cuatro (4) meses completos, es decir, una fracción que no superó los seis (6) meses a los cuales hace referencia el mencionado artículo 108. Así se establece.

En lo que concierne al reclamo por diferencia de vacaciones y bono vacacional fraccionado, correspondiente al período 05/02/10 al 05/06/10, se declara PROCEDENTE, por cuanto la demandada, no tomó en consideración para su pago, el aumento salarial del 10% previsto en las cláusulas Nros. 35 y 34 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de Alfarerías, Bloqueras, Construcciones y Similares del Estado Carabobo y la empresa Inversiones Las Canteras, C.A (2009-2012), en concordancia con lo previsto en la cláusula 30 ejusdem, y los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), según finiquito cursante al folio 370 del cuaderno de recaudos N° 1. En ese sentido se establece, que la determinación de estos conceptos, se hará mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto que se designe al efecto, deberá tomar en consideración la cláusula 31 de la mencionada convención colectiva, la cual establece un disfrute anual de quince (15) días de vacaciones con un pago de treinta y ocho (38) días de salario, lo que equivale a un bono vacacional de veintitrés (23) días por año, lo que quiere decir que, siendo que el trabajador laboró en el último año de la relación de trabajo, cuatro (4) meses completos, por cuanto su fecha de ingreso en la empresa fue el 05/02/01 y la relación de trabajo finalizó el día 11/06/10, le corresponde por concepto de vacaciones fraccionadas, el equivalente a 5 días; mientras que por bono vacacional fraccionado, el equivalente a 7,66 días, es decir, 12,66 días a razón del último salario normal devengado por el accionante, el cual deberá ser determinado igualmente mediante experticia complementaria del fallo. De la misma manera se establece, que una vez determinado el monto de estos conceptos, deberá deducirse la cantidad cancelada por este concepto según finiquito, la cual alcanza a la suma de Bs. 965,32. Así se establece.

En lo que concierne a la diferencia en el pago de vacaciones y bono vacacional, correspondiente a los períodos: 05/02/01 al 05/02/02; 05/02/02 al 05/02/03; 05/02/03 al 05/02/04; 05/02/04 al 05/02/05; 05/02/05 al 05/02/06; 05/02/06 al 05/02/07; 05/02/07 al 05/02/08; 05/02/09 al 05/02/10; observa esta Sala, que estos conceptos fueron cancelados oportunamente según recibos de pago cursante a los folios 174 al 178 del cuaderno de recaudos N° 1, sin embargo no fue incluido en el salario base de cálculo de dicho pago, lo correspondiente al aumento salarial del 10% previsto en la cláusula N° 34 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de Alfarerías, Bloqueras, Construcciones y Similares del Estado Carabobo y la demandada (2002-2005 y 2009-2012), en concordancia con las cláusulas 31 y 30 ejusdem, y los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), a partir de junio de 2002 y sucesivamente todos los 1° de mayo de cada año. En ese sentido, se declara la PROCEDENCIA de este reclamo, respecto a los períodos vacacionales: 05/02/02 al 05/02/03; 05/02/03 al 05/02/04; 05/02/04 al 05/02/05; 05/02/05 al 05/02/06; 05/02/06 al 05/02/07; 05/02/07 al 05/02/08; 05/02/09 al 05/02/10; declarándose improcedente el período 05/02/01 al 05/02/02. Se ordena efectuar experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que designará el juez ejecutor de la presente decisión, debiendo el auxiliar de justicia designado, tomar en consideración el salario normal devengado por el accionante para el momento en que se generó el derecho en cada período vacacional, cuyo salario deberá igualmente determinarse mediante experticia complementaria del fallo, tal como se indicara supra, por cuanto el presente caso, se trata de un reclamo de diferencia de ambos conceptos, en virtud de no haberse incluido en el salario base de cálculo, lo correspondiente al aumento salarial del 10% anual a partir del mes de junio de 2002, y sucesivamente todos los 1° de mayo de cada año, y una vez determinado el monto total de estos conceptos, deberá deducirse la cantidad de Bs. 9.150,45, que comprende la sumatoria de los montos cancelados en cada período, según recibos de pagos cursantes en autos, y el resultado de esta operación será la diferencia a favor del actor por este concepto. Así se establece.

Con relación al reclamo por diferencia de utilidades fraccionadas, correspondiente a los ejercicios fiscales 2001 y 2010, se solicita el pago de Bs. 3.698,38. Al respecto se destaca que el accionante comenzó a prestar servicios personales para la accionada en fecha 05/02/2001, cuya relación de trabajo finalizó el 11/06/2010, lo cual indica que respecto al período 2001, le corresponde de manera fraccionada, el equivalente a diez (10) meses completos, mientras que por el período 2010, le corresponde el equivalente a cinco (5) meses completos, no obstante es preciso resaltar, que el cálculo para el período 2001, se hará en base a 15 días anuales, que es el mínimo legal establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Único, por cuanto la primera Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de Alfarerías, Bloqueras, Construcciones y Similares del Estado Carabobo (SUTRALFA-CARABOBO), y la empresa Inversiones Las Canteras, C.A, entró a regir a partir del año 2002 (2002-2005), mientras que el cálculo de este concepto por el período 2010, deberá realizarse de conformidad a lo establecido en la cláusula 31 de la mencionada convención (2009-2012). En ese sentido siendo ello así, se establece que por el período fraccionado del 2001, le corresponde el equivalente a 12,5, que multiplicados por el salario diario normal devengado por el actor al mes de diciembre de 2001 (Bs. 5,59), resulta un monto de Bs. 69,88, menos lo cancelado por este concepto según recibo de pago cursante al folio 169 del cuaderno de recaudos N° 1 (Bs.580.707, es decir, Bs.F. 58,07), resulta una diferencia a favor del actor de Bs. 11,81; mientras que la diferencia del período fraccionado 2010, le corresponde a razón de 75 días de salario por año, el equivalente a 31,25 días, a razón del último salario diario normal devengado por el accionante, el cual se ordenó determinarse mediante experticia complementaria el fallo, debiendo igualmente determinarse este concepto a través de experticia por el experto que designe el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia, una vez determinado dicho monto, deberá deducir del mismo, la cantidad de Bs. 1.318,77, según finiquito cursante al folio 370 del cuaderno de recaudos N° 1). Se declara PROCEDENTE este concepto. Así se establece.

Reclama el accionante por concepto de diferencia de utilidades anuales, correspondiente a los ejercicios fiscales: 2002, 2003, 2004, 205, 2006, 2007, 2008 y 2009, la cantidad de Bs.22.368,04. Al respecto observa esta Sala, que éstos conceptos fueron cancelados oportunamente según recibos de pago cursante a los folios 169 al 173 del cuaderno de recaudos N° 1, sin embargo debe destacarse, que no fue incluido en el salario base de cálculo de dicho pago, lo correspondiente al aumento salarial del 10% previsto en las cláusulas N° 35 y 34 respectivamente de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de Alfarerías, Bloqueras, Construcciones y Similares del Estado Carabobo y la empresa Inversiones Las Canteras, C.A (2002-2005 y 2009-2012), en concordancia con lo previsto en las cláusulas 32 y 31 respectivamente, ejusdem, a partir del mes de junio de 2002 y sucesivamente todos los 1° de mayo de cada año. En ese sentido, se declara la PROCEDENCIA de este reclamo. Para la determinación de este concepto, se ordena efectuar experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que designará el juez ejecutor de la presente decisión, debiendo el auxiliar de justicia designado, tomar en consideración los distintos salarios normales devengados por el accionante, al mes de diciembre de cada año, (oportunidad en la cual se generó el derecho), según criterio pacífico y reiterado de esta Sala, los cuales igualmente deberán determinarse por experticia complementaria, de acuerdo a los parámetros establecidos supra, y una vez determinado el monto total de estos conceptos, deberá deducirse la cantidad de Bs. 10.336,76, que comprende la sumatoria de los montos cancelados en cada período, según recibos de pagos cursantes en autos, y el resultado de esta operación será la diferencia a favor del actor por este concepto. Así se establece.

DE LOS CONCEPTOS DECLARADOS IMPROCEDENTES:

Demanda el actor la cantidad de Bs. 19.395,80, por concepto de Asistencia Puntual, con fundamento en la cláusula 10 de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita en Reunión Normativa laboral, para la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, (1999-2002, 2003-2006), y 36 ejusdem (2007-2009); cuyo reclamo se declara IMPROCEDENTE por cuanto el actor no es beneficiario de los conceptos establecidos en dicho instrumento normativo, tal como se estableció supra, sin embargo se observa, que la demandada canceló al accionante por concepto de asistencia perfecta conforme a la clausula 18 de la referida convención, (folios 373 al 380, cuaderno de recaudos N° 1), durante los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y noviembre de 2006, tal como se indica a continuación: Bs. 26.578,12 (10-02-06); Bs. 27.168,75 (17-02-06); Bs. 27.168,75 (24-02-06); Bs. 16.980,47 (10-03-06); Bs. 27.168,75 (17-03-06); Bs. 27.168,75 (24-03-06); Bs. 16.980,47 (31-03-06); Bs. 27.168,75 (07-04-06); Bs. 27.168,75 (14-04-06); Bs. 27.168,75 (12-05-06); Bs. 27.168,75 (19-05-06); Bs. 27.168,75 (26-05-06) y Bs. 10.709,20 (24-11-06). Al respecto indica esta Sala, que no consta en autos prueba alguna que indique, que el accionante haya sido merecedor en los períodos distintos a los cancelados, de este concepto conforme a la mencionada cláusula 18, es decir, era carga del actor demostrar que no tuvo inasistencia durante el período de un mes de manera ininterrumpida, motivo por el cual se reitera la improcedencia del presente reclamo. Así se establece.

Se reclama la cantidad de Bs. 5.515,62, por concepto de salarios retenidos por retraso en el pago de prestaciones sociales, con fundamento en la cláusula 46 de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita en Reunión Normativa laboral, para la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, (2007-2009). En ese sentido indica el accionante, que en virtud de haber finalizado la relación de trabajo el 11 de junio de 2010 y habérsele cancelado sus prestaciones sociales en fecha 18 de agosto de 2010, se le adeudan salarios retenidos por el retraso en el pago de las mismas. Este reclamo se declara IMPROCEDENTE, por cuanto el actor no es beneficiario de los conceptos establecidos en dicho instrumento normativo, tal como se estableció supra. Así se establece.

Reclama el accionante por concepto de prestación de régimen prestacional, la cantidad de Bs.7.521,30, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 35 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, en concordancia con los artículos 31 y 39 ejusdem, alegando haber sido despedido injustificadamente y que el patrono no le entregó la planilla de cesantía, lo cual impidió -según el actor-, que éste se hiciera acreedor de una prestación dineraria mensual equivalente al 60% del monto de su salario promedio anual. Este concepto se declara IMPROCEDENTE, por cuanto la relación de trabajo que vinculó a las partes del presente juicio, finalizó por un motivo distinto a los previstos en el artículo 32 del referido instrumento legal, como fue por renuncia del trabajador, aunado a que el trabajador no demostró en el caso de autos, que el patrono no lo afilió al régimen prestacional de empleo, para que por esta vía procediera la responsabilidad patronal conforme a lo previsto en el artículo 39 del aludido instrumento legal. Así se establece.

Finalmente, el accionante reclama el pago de Bs. 24.000,90, por concepto de las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), alegando haber sido despedido injustificadamente. Este concepto se declara IMPROCEDENTE, por cuanto la relación de trabajo que vinculó a las partes del presente juicio, finalizó por renuncia del trabajador, tal como se estableciera supra. Así se declara.

Conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), en su literal c), se ordena el pago de la diferencia de los intereses sobre la prestación de antigüedad, la cual será determinada mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto que se designe a tales efectos, tomará en consideración el período de duración de la relación de trabajo que vinculó a las partes, así como los distintos salarios devengados por el accionante en dicho período, los cuales han quedado señalados en el cuerpo de esta decisión, con inclusión del aumento salarial del 10% anual señalado supra. En ese sentido, el experto una vez obtenido el monto total que por concepto de intereses se generaron a favor del accionante durante la existencia de la relación de trabajo, deducirá la cantidad cancelada por este concepto, según finiquito cursante al folio 370 del cuaderno de recaudos N° 1, la cual fue de Bs. 1.115,60, y el resultado comprenderá la diferencia que le corresponde al actor por este concepto. Así se establece.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala en sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena: 1) el pago de los intereses moratorios que haya generado la diferencia de prestación de antigüedad, así como el resto de las diferencias de los demás conceptos declarados procedentes distintos a ésta, que resulten por experticia complementaria, a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo (11/06/10), hasta el decreto de ejecución; cuyo cálculo se efectuará de conformidad a lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, antes referida, se ordena indexar los montos que por diferencia resulten de los conceptos declarados procedentes, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (11/06/10), hasta el decreto de ejecución para la diferencia de prestación de antigüedad y diferencia de intereses sobre prestación de antiguedad; y, desde la notificación de la demanda (28/04/11), para el resto de las diferencias declaradas procedentes, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como el receso judicial.

En caso de incumplimiento voluntario por parte de la accionada, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DECISIÓN

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada INVERSIONES LAS CANTERAS, C.A, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 13 de agosto de 2014 y su aclaratoria de fecha 18 de septiembre de 2014. SEGUNDO: NULA la sentencia recurrida. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano H.M.A., contra la sociedad mercantil INVERSIONES LAS CANTERAS, C.A.

No hay condenatoria en costas del recurso, dada la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, a fin de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conoció en fase de mediación la presente causa. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la referida circunscripción judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de julio dos mil dieciséis. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Presidenta de la Sala, _______________________________________ M.C.G.
La Vicepresidenta, ____________________________________ M.M.T.	Magistrado, ____________________________ E.G.R.
Magistrado, ______________________________________ D.A.M.M.	Magistrado Ponente, ________________________________ J.M. JIMËNEZ ALFONZO
El Secretario ___________________________ MARCOS ENRIQUE PAREDES

R.C. Nº AA60-S-2015-000116

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,