Sentencia nº 00899 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 29 de Septiembre de 2010

Magistrada - Ponente: Y.J.G.

Exp. 1998-15419

Los abogados G.R.M. y E.R.G., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 33.668 y 68.090, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil TRANSPORTES COALSEA DE VENEZUELA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda el 3 de diciembre de 1992, bajo el N° 55, Tomo 109-A-Sgdo, procedieron mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 1998, a interponer recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida “innominada” de suspensión de efectos contra la Resolución N° HGIF-0013-08, dictada en fecha 1° de junio de 1998 por la Directora General de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Hacienda, actuando por delegación del Ministro de Hacienda, hoy Ministro del Poder Popular para las Finanzas, de conformidad con lo establecido en la Resolución de ese despacho N° 3.090 del 10 de mayo de 1996, mediante la cual se impuso a la recurrente multa por la cantidad de Veintitrés Millones Quinientos Veintisiete Mil Ochocientos Treinta y Siete Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 23.527.837,50), actualmente expresados en la cantidad de Veintitrés Mil Quinientos Veintisiete Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 23.527,84), con fundamento “…en lo dispuesto por los artículos 21 y 24 de la Ley sobre Régimen Cambiario (G.O. N° 4.879 del 17/05/95, en lo sucesivo, LRC), y por la presunta infracción de la obligación establecida en el artículo 14 del Decreto N° 326, dictado por el Presidente de la República en fecha 31 de agosto de 1994 y publicado en la Gaceta Oficial N° 35.543 de fecha 9 de septiembre de 1994…” .

Del anterior escrito y sus anexos se dio cuenta en Sala el 7 de enero de 1999, oportunidad en la que se designó ponente al Magistrado Hermes Harting a los fines de decidir la acción de amparo.

Mediante diligencia de fecha 13 de enero de 1999, el abogado G.A. Graü Fortoul, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 35.522, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente consignó original de la fianza otorgada por la sociedad mercantil C.A. Seguros Catatumbo, a los fines de ejercer la acción.

En fecha 26 de enero de 1999, el apoderado judicial de la recurrente solicitó se remitiera el expediente al ponente, a los fines de que fuera resuelto el amparo cautelar.

Por escrito presentado el 7 de abril de 1999, la parte accionante ratificó su pedimento formulado en el libelo, relativo a que se desaplicaran los artículos 423 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y 122 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigentes para la fecha, por considerar inconstitucional la exigencia relativa a la cancelación de la multa o el otorgamiento de la fianza, como un requisito de admisibilidad del recurso.

Mediante decisión signada con el N° 423 del 6 de mayo de 1999, la Sala admitió la acción de amparo cautelar y en consecuencia, ordenó notificar a la Directora General de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Hacienda, para que en un lapso de 48 horas presentara el informe a que aludía el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Asimismo, se ordenó la notificación del Ministerio Público.

El 17 de mayo de 1999, el Alguacil dejó constancia de haber practicado la notificación del ciudadano F.V.G., en su carácter de Director General Sectorial de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Hacienda.

En fecha 19 de mayo de 1999, el referido ciudadano presentó escrito de informes con motivo del amparo cautelar ejercido, fijándose para el viernes 21 de ese mismo mes y año, a las once de la mañana (11:00 am), la audiencia oral y pública a que se refería el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la cual posteriormente fue diferida para el 26 de mayo de 1999 y en la que comparecieron el abogado Gustavo Graü Fortoul (INPREABOGADO N° 35.522), en representación de la parte recurrente y el abogado O.L.C. (INPREABOGADO N° 49.274), en representación del entonces Ministerio de Hacienda, ahora Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, quienes consignaron por Secretaría sus conclusiones escritas.

El 29 de junio de 1999, la parte recurrente realizó consideraciones en torno a la procedencia del amparo cautelar solicitado, así como también hizo mención a los vicios, que en su criterio, se presentaron en torno a la representación que ejercieron en este juicio los abogados Gustavo López Maza y Orlando Rafael Lara Colón.

Mediante escrito del 14 de julio de 1999, el Ministerio Público emitió la opinión correspondiente.

Por decisión N° 960 del 22 de julio de 1999, la Sala se pronunció sobre la solicitud de desaplicación de los artículos 423 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública y 122 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigentes para la fecha, señalando que dicho pronunciamiento resulta inoficioso por cuanto “…el cumplimiento de la obligación de afianzar o pagar la multa impuesta – previsto en la norma mencionada – es un supuesto de admisibilidad exigido para la interposición de los recursos en sede administrativa, no pudiéndose extender dicho requisito a los casos que se intenten recursos en vía jurisdiccional…”, razón por la cual se acordó la liberación de la fianza otorgada por C.A. Seguros Catatumbo, consignada por la empresa recurrente.

Por auto del 24 de enero de 2000, se reconstituyó la Sala en virtud de la designación de nuevos magistrados, reasignándose la ponencia al Magistrado Carlos Escarrá Malavé.

Mediante diligencia del 26 de junio de 2000, el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó pronunciamiento sobre el amparo cautelar ejercido.

En fecha 6 de junio de 2000, el Magistrado Carlos Escarrá Malavé se inhibió para conocer del presente asunto con fundamento en lo dispuesto en el ordinal 12 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

El 6 de julio de 2000, se declaró procedente la inhibición del Magistrado Carlos Escarrá Malavé, ordenándose la convocatoria del respectivo conjuez o suplente.

Mediante diligencia del 13 de marzo de 2001, el apoderado judicial de la accionante, solicitó se dejara constancia de la reconstitución de la Sala, por la designación de nuevos magistrados y que se dejara sin efecto el auto del 6 de julio en lo que respecta a la convocatoria del suplente derivada de la inhibición del Magistrado Carlos Escarrá Malavé, toda vez que la Sala fue reconstituida por la designación de nuevos Magistrados.

Por auto del 15 de marzo de 2001, se dejó constancia de la reconstitución de la Sala y se reasignó la ponencia a la Magistrada Y.J.G..

Mediante diligencias del 6 de marzo y 4 de septiembre de 2003, así como del 28 de julio de 2004, 17 de febrero y 11 de agosto de 2005 y 23 de febrero de 2006, la parte accionante solicitó se dictara sentencia y ratificó expresamente su interés actual y jurídico en que se resuelva la acción de amparo cautelar incoada.

El 4 de abril de 2006, se dejó constancia de la reconstitución de la Sala, así como de la elección de su Junta Directiva en fecha 2 de febrero de 2005, a saber: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G. y Magistrados: L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Igualmente, se ratificó la ponencia a la Magistrada Y.J.G..

Por sentencia N° 02160 del 5 de octubre de 2006, la Sala declaró: “…1. (…) COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar (…) 2. ADMITE el recurso de nulidad interpuesto a los solos efectos de su tramite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala, de lo atinente a la caducidad de la acción. (…) 3. IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional ejercida en forma cautelar con el recurso de nulidad interpuesto…”.

Notificadas las partes de la anterior decisión, el 8 de marzo de 2007 el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso y ordenó citar al Fiscal General de la República, Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y la Procuraduría General de la República, así como librar el cartel a que se refería el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable ratione temporis.

Mediante diligencias del 3, 8 y 16 de mayo de 2007, el Alguacil dejó constancia de haber practicado las citaciones del Ministro del Poder Popular para las Finanzas, el Fiscal General de la República y la Procuradora General de la República, respectivamente.

Por Oficio N° F-CJ-DLF-E-2007-0620-330, del 21 de mayo de 2007, el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas remitió el expediente administrativo correspondiente.

El 12 de junio de 2007, el apoderado judicial de la recurrente retiró el cartel de emplazamiento librado en esa mima fecha, consignando posteriormente, esto es, el 20 de junio de 2007 un ejemplar de su publicación.

Mediante diligencia del 11 de julio de 2007, la abogada Nora J.M.D., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 23.270, consignó el Oficio Poder que la acreditara como sustituta de la Procuradora General de la República.

El 12 de julio de 2007, la sociedad mercantil recurrente solicitó que la causa se abriera a pruebas, lo cual fue acordado por auto del 17 de ese mismo mes y año.

Por escritos del 26 de julio de 2007 la Procuraduría General de la República, así como la representante de la recurrente promovieron pruebas, las cuales fueron admitidas por auto del 9 de agosto de 2007, ordenándose la notificación de la Procuradora General de la República, la cual tuvo lugar el 16 de octubre de 2007.

Concluida la sustanciación del expediente, se acordó pasar las actuaciones a Sala el 17 de octubre de 2007.

El 30 de octubre de 2007 se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada Y.J.G., fijándose el tercer (3er) día de despacho para comenzar la relación.

Iniciada la relación el 6 de noviembre de 2007, el acto de informes se fijó para el décimo (10°) día de despacho, difiriéndose posteriormente por auto del 28 de noviembre de ese mismo año.

Llegada la oportunidad de presentar informes, esto es el 3 de julio de 2008, se anunció el acto y comparecieron la representación judicial de la recurrente, la Procuraduría General de la República y la representante del Ministerio Público, quienes expusieron en forma oral sus argumentos, consignando posteriormente por Secretaría los escritos respectivos.

El 18 de septiembre de 2008, terminó la relación y se dijo Vistos.

Mediante diligencias del 28 de julio de 2009 y 3 de junio de 2010, la parte recurrente solicitó se dictara sentencia.

I

DEL ACTO RECURRIDO

La parte recurrente pretende la nulidad de la Resolución N° HGIF-0013-98, emanada el 1° de junio de 1998 de la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Hacienda, por medio de la cual se le sancionó con multa por la cantidad de Veintitrés Millones Quinientos Veintisiete Mil Ochocientos Treinta y Siete Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 23.527.837,50) actualmente expresados en la suma de Veintitrés Mil Quinientos Veintisiete Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 23.527,84), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Sobre Régimen Cambiario, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.897 de fecha 17 de mayo de 1995, vigente para la fecha.

Las razones en las que se apoyó la señalada Dirección para imponer la referida multa, se encuentran sintetizadas de la siguiente forma:

…de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la ley Sobre Régimen Cambiario, (…) se procede a emitir la presente Resolución con fundamento en el Acta No. HGIF-0005, de fecha 18-6-98 (…)

…omissis..

(…)PRIMERO: Que de acuerdo a los resultados obtenidos de la revisión fiscal practicada durante el periodo comprendido entre el 27-06-94 al 31-03-95, por esta Dirección General Sectorial, así como también de la investigación llevada a cabo por la Contraloría General de la República a la empresa TRANSPORTE COALSEA DE VENEZUELA C.A., se desprende que la empresa antes mencionada, percibió ingresos en moneda extranjera por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO DÓLARES AMERICANOS CON 93 CÉNTIMOS (US$ 354.998.93), por concepto de servicios prestados al exterior durante el periodo 01-10-94 al 28-02-95, los cuales se especifican a continuación:

PROVEEDOR	FACTURA N°	FECHA DE DEPÓSITO	MONTO EN US$	MONTO EN BS.
ROHRKOHLE	95-003	05-10-94	28.131,90	4.788.423,00
ROHRKOHLE	95-006	07-10-94	12.500,00	2.125.000,00
TMT Co	95-009	27-10-94	80.000,00	13.600.000,00
TMT	95-010	16-11-94	100.000,00	17.000.000,00
BRIGDECOAL	95-007	14-12-94	3.600,00	612.088,40
TMT		08-12-94	20.000,00	3.400.000,00
TMT		15-12-94	40.000,00	6.800.000,00
TMT		19-12-94	6.482,39	1.102.006,30
TMT		18-01-95	15.000,00	2.550.000,00
TMT		08-02-95	46.901,84	7.973.312,80
TMT		23-02-95	2.382,28	404.987,60

TOTAL INGRESOS RECIBIDOS 354.998,93 60.349.818,10

SEGUNDO: Del total de TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO DÓLARES AMERICANOS CON 93 CÉNTIMOS (US$. 354.998,93) depositados en STAR BANK EN Cincinati, Ohio, Estados Unidos de Norteamérica, en la cuenta No. 481436657, fue transferido un monto de CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL DÓLARES AMERICANOS (US$ 185.000,00) a una cuenta en el país en el Banco Principal No. 706788, de la manera que se especifica a continuación, sin haberse efectuado la nacionalización de las divisas conforme a lo establecido en el Manual de Normas y Procedimientos establecidos en materia de Régimen Cambiario.

FECHA DE DEPÓSITO	MONTO EN DÓLARES
21-10-94	5.000,00
27-10-94	80.000,00
16-11-94	80.000,00
09-12-94	20.000,00
TOTAL TRANSFERIDO	185.000,00

TERCERO: Que los hechos mencionados anteriormente constituyen una contravención de lo establecido en el Artículo 14 del Decreto 326 de fecha 31-08-94, publicado en la Gaceta Oficial No. 35.543 de fecha 09-09-94, el cual señala: ‘Será de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela a través de los Bancos, casa de cambio y demás operadores cambiarios, autorizados por dicho instituto, al tipo de cambio establecido en los convenio cambiarios que se celebren, todas las divisas que ingresen al país por concepto de servicio de transporte, operaciones de viajes y turismo, remesas, transferencias, rentas de inversiones y otros servicios comerciales (subrayado nuestro), industriales o de la construcción….’

En razón de lo anteriormente expuesto, se considera que están dados los supuestos de hechos que subsumen la actuación de la empresa TRANSPORTE COALSEA DE VENEZUELA, C.A. N en lo dispuesto en el Artículo 21 de la Ley Sobre Régimen Cambiario, el cual contempla: ‘Quien conforme al Régimen aplicable, esté obligado a reintegrar o vender al Banco Central de Venezuela la totalidad o parte de las divisas lícitamente obtenidas y no lo haga dentro de los quince (15) días continuos a la orden de reintegro o a la fecha de su disponibilidad material, será sancionado con multa de cincuenta al cien por ciento (50% al 100%), del total de divisas o su equivalente en bolívares de dicho monto. En caso de reincidencia se aplicara el doble de la multa indicada.’

Vale la pena destacar que si bien es cierto que, la normativa legal vigente para el momento de la comisión de la infracción antes comentada, señala una sanción entre un cien y trescientos por ciento (100% y 300%) según el artículo 34 del Decreto 32, no deja de ser menos cierto que para el momento de imponer la sanción la normativa que se encuentra vigente es la Ley Sobre Régimen Cambiario, la cual a pesar de ser posterior al tiempo de comisión de la infracción, puede ser aplicable debido a que el artículo 44 de la Constitución de la República así como plantea la regla general, según la cual ‘ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo’, también plantea la excepción a la regla general ya comentada, la cual consiste en que las disposiciones legislativas tendrán efecto retroactivo ‘cuando impongan menor pena’, situación esta que se adecua perfectamente al presente caso, ya que el artículo 21 de la Ley de Régimen Cambiario antes transcrito, establece una multa de cincuenta al cien por ciento (50% al 100%), del total de divisas o su equivalente en bolívares de dicho monto.

De acuerdo a las normas transcritas, el monto de la multa se calcula con base a la cantidad de CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL DÓLARES AMERICANOS (US$ 185.000,00), monto de dichas divisas que estaban obligado a vender al Banco Central de Venezuela correspondientes a las cobranzas realizadas producto de los servicios prestados al exterior ingresadas al país, que a la conversión en moneda nacional al tipo de cambio de CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (169,57) por dólar de los Estado Unidos de América, cambio oficial para la venta de divisas establecido en el Convenio Cambiario No. 1, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 4.747 de fecha 09-07-94, equivalente a la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 31.370.450,00) que representa el total de las divisas producto de las cobranzas realizadas de los servicios prestados al exterior dejadas de vender al Banco Central de Venezuela y por lo tanto, la base para el cálculo de la sanción.

En virtud de los planteamientos anteriores expuestos, esta Dirección General sectorial, visto que la base para el cálculo de la sanción es la cantidad de TREINTA Y UN MILLÓN TRESCIENTOS SETENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (BS. 31.370.450,00), que representa el total de las divisas producto de los servicios prestados al exterior, dejadas de vender al Banco Central de Venezuela, y por cuanto la norma que tipifica el Artículo 21 de la Ley Sobre Régimen Cambiario permite aplicar la sanción entre un cincuenta y un cien por ciento (50% y 100%) del total de las divisas o su equivalente en Bolívares, se impone a la empresa TRANSPORTE COALSEA DE VENEZUELA C.A., multa por la cantidad de VEINTITRÉS MILLONES QUINIENTOS VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 23.527.837,50), cuyo monto se calculó en el término medio de cuerdo a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal vigente, el cual establece ‘…Cuando la Ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normativa aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad…’ y que se aplique supletoriamente…

(Sic).

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Por escrito del 18 de diciembre de 1998, los apoderados judiciales de la empresa recurrente solicitaron la nulidad del acto impugnado con base en los siguientes razonamientos:

1. Denunciaron la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, verificada, a su juicio, por “…la acumulación de graves irregularidades de carácter procedimental…”, que se tradujeron, en su criterio, en una violación a los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a ser notificada de los hechos que se le imputaban.

En apoyo de dicho alegato, describieron como circunstancias que dieron lugar a la ocurrencia del mencionado vicio las siguientes:

Que a pesar de que la decisión recurrida fue adoptada en fecha 1° de junio de 1998, ésta se encuentra apoyada en un acta “…levantada, expedida o elaborada diecisiete (17) días después de haberse emitido el acto en cuyo texto se invoca…”. (Negrillas del Texto)

Que la aludida incongruencia temporal se pone de manifiesto “…al efectuar una simple confrontación entre el texto de la Resolución N° HGIF-0013-98, donde se expresa como fecha de emisión el 1°de junio de 1998, y el propio texto del Acta invocada como fundamento de dicho acto [distinguida con el N° HGIF-0005], en la cual se expresa que ésta fue levantada, expedida o elaborada ‘…En Maracaibo, Estado Zulia, a los dieciocho días del mes de junio de mil novecientos noventa y ocho…’”.

Que a lo anterior debe sumarse la “…inexistencia de un acto previo mediante el cual nuestra representada fuera debidamente informada de la apertura de un procedimiento en su contra…”.

Que la citada notificación era obligatoria por tratarse de un postulado derivado de “…la proscripción a ser condenado en causa penal sin antes haber sido notificado personalmente de los cargos y oído en la forma que indique la Ley, como garantía prevista expresamente en el numeral quinto del artículo 60 de la Constitución [1961]…”, disposición que, a su parecer, debe observarse en el ámbito de los procedimientos administrativos de carácter sancionador.

Que el Acta de fecha 18 de junio de 1998, no cumple con los requisitos del artículo 420 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública, dado que es posterior al acto impugnado y ella “…revela haber obrado el funcionario autor de la misma sobre la base de hechos cumplidos, partiendo ya de una plena convicción en cuanto a la comisión por nuestra representada de las infracciones señaladas en el texto de la Resolución N° HGIF-0013-98, tal como lo revela el tenor literal de los particulares Segundo y Tercero del Acta en cuestión…”.

y parte de hechos ya cumplidos o verificados.

Que la destacada omisión no puede ser suplida con el Acta levantada el 17 de julio de 1995 por la Contraloría General de la República, ya que conforme a lo previsto en el artículo 37 del Decreto N° 326 “…el Ministerio de Hacienda será el órgano competente para conocer, sustanciar y decidir las sanciones pecuniarias previstas en el presente Decreto, y SÓLO actuará a instancia de la Junta de Administración Cambiaria…”, con lo cual no se trataba del funcionario competente.

Por tal motivo sostuvieron, que el supuesto cúmulo de irregularidades procedimentales, arriba señaladas, se tradujo en una violación al derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, así como a la garantía que contemplaba el numeral quinto del artículo 60 de la Constitución de la República, vigente para la fecha, situación que, a su juicio, determinan la nulidad absoluta del acto impugnado.

Con relación a lo anterior, invocaron la nulidad del acta levantada por la Contraloría General de la República en fecha 17 de julio de 1995, por considerar que ésta no fue suscrita por el funcionario competente y en cumplimiento del trámite previsto a esos efectos.

Específicamente destacaron, que aun cuando la referida acta de fecha 17 de julio de 1995, constituye el documento en el cual se fijaron los hechos fundamentales que posteriormente dieron lugar a la imposición de la multa impugnada, ésta fue suscrita por el ciudadano A.L.C., actuando con el supuesto carácter de Comisionado Titular de la Contraloría General de la República, pero es el caso que, según expusieron más adelante, el señalado ciudadano practicó la correspondiente “...inspección sin que a nuestra representada le constase en ningún momento la investidura y cualidad de funcionario público del mencionado ciudadano; y sin que nunca constase a la empresa que dicho ciudadano estuviese debidamente y legalmente autorizado por su superior para practicar la inspección de la cual deriva el acta cuya nulidad aquí solicitamos…”.

Lo anterior pone de manifiesto, a su parecer, “…que el documento fundamental en que se basa la Resolución aquí impugnada presenta serios vicios que la afectan de nulidad, tanto por lo que atañe a la competencia subjetiva de la persona natural que la levantó, como en lo que respecta al procedimiento seguido para la práctica de la inspección en cuestión…”.

En tal virtud denunciaron, la violación a la garantía consagrada en el artículo 63 de la Constitución (1961), en los siguientes términos: “…Los libros, comprobantes y documentos de contabilidad sólo estarán sujetos a la inspección de las autoridades competentes, de conformidad con la ley…” y por ello piden se acuerde la nulidad de la referida acta y consecuencialmente del acto impugnado.

2. Por último, alegaron los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, por las razones siguientes:

   Advirtieron los apoderados judiciales de la recurrente, que la Administración incurrió en una errónea apreciación de las circunstancias fáticas y jurídicas estimadas por ella como constitutivas de la infracción.

   En este contexto precisaron, que la Resolución impugnada señaló como actuación generadora de la sanción que su representada hubiese transferido un monto de “…Ciento Ochenta y Cinco Mil Dólares Americanos (US$ 185.000,oo), a una cuenta en el país en el Banco Principal N° 706788, (…), sin haberse efectuado la nacionalización de las divisas conforme a lo establecido en el Manual de Normas y Procedimientos establecidos en materia de Régimen Cambiario…”.

   No obstante exponen, que a pesar del detalle con que fueron establecidos “…los datos identificatorios de los distintos instrumentos invocados como fundamento normativo de la actuación de la Dirección, ningún dato se ofrece en cuanto al mencionado Manual de Normas y Procedimientos establecidos en materia de Régimen Cambiario. Tampoco se indica la específica disposición de dicho Manual que pudo haber sido infringida con la actuación descrita…”.

   Sin embargo advirtieron, que fue con base en una supuesta infracción de dicho Manual que “…la Administración consideró como violatoria del deber general establecido en el artículo 14 del Decreto N° 326, a partir de lo cual y por vía de consecuencia, estimó configurado el supuesto de infracción tipificado en el artículo 21 de la LRC, aplicando la sanción que ella contempla a tal efecto…”. (Sic)

   Paralelamente destacaron, que las restantes disposiciones invocadas por la Administración, esto es, el artículo 14 del Decreto 326 y 21 de la Ley de Régimen Cambiario, vigentes para la fecha, no resultaban aplicables a los hechos que realmente rodearon a la controversia.

   De esta forma mencionaron, que de la lectura de las citadas normas, se desprende lo siguiente:

   Que el artículo 14 del Decreto 326 consagraba una obligación general de vender al Banco Central de Venezuela, todas las divisas que ingresaran al país por concepto de servicios de transporte, operaciones de viajes, turismo, remesas, transferencias, rentas de inversión y otros servicios comerciales, industriales o de la construcción.

   Que el canal o vía obligada para cumplir el señalado deber general era “…a través de LOS BANCOS, casas de cambio y demás operadores cambiarios autorizados por el Banco Central de Venezuela…”.

   Que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 21 de la Ley de Régimen Cambiario, el lapso de quince (15) días para efectuar la venta de divisas debía computarse a partir de la correspondiente disponibilidad material.

   Que a tenor de lo previsto en la parte in fine del artículo 14 del Decreto 326 la competencia normativa del Banco Central de Venezuela se circunscribía a regular “…los términos y condiciones conforme a los cuales LA BANCA, casas de cambio y demás operadores cambiarios autorizados por dicho instituto le transferirán dichas divisas…”.

   Asimismo expresaron que con fundamento en la anterior interpretación del enunciado de las disposiciones que constituyen la base legal del acto recurrido, debía concluirse que en el presente caso, su representada “…se limitó a hacer uso del canal o vía obligada prevista por el propio artículo 14 del decreto N° 326, para cumplir con el deber general de venta de divisas que contemplaba dicha norma, sin que pueda afirmarse que en algún momento contó con la disponibilidad material de tales divisas en Venezuela…”.

   Específicamente adujeron que tal como lo refiere el acto recurrido, así como las Actas levantadas al efecto por la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización de la Contraloría General de la República, “…la Administración tiene pleno conocimiento de que las transferencias objetadas fueron efectuadas a una cuenta en moneda nacional; vale decir, a una cuenta en bolívares, lo cual pone de manifiesto que nuestra representada no tuvo disponibilidad material sobre las divisas objeto de tales transferencias luego de haber ordenado dichas transferencias al país, pues desde el mismo momento de su ingreso al país esas divisas fueron manejadas únicamente por el Banco Principal, siendo esa institución la encargada de efectuar la operación de conversión de las mismas en moneda nacional, al tipo de cambio previsto en el Convenio Cambiario vigente…”.

   En otras palabras precisaron, que su mandante “…nunca manejó físicamente en Venezuela las divisas objeto de tales transferencias, ni tuvo acceso a las mismas por ningún otro medio o instrumento, pues únicamente dispuso de los bolívares fruto de la conversión de esas divisas llevada a cabo por el Banco Principal y depositados en una cuenta cifrada en moneda nacional, siendo ese uno de los canales o vías obligadas a través de los cuales debía cumplirse, como en efecto lo hizo nuestra representada, con el deber general de venta impuesto por el artículo 14 del Decreto N° 326…”.

   Bajo esa línea de pensamiento agregaron, que de acuerdo a lo señalado en el artículo 26 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras vigente para la fecha (G.O. N° 4.649, Extraordinario, del 19/11/93) los depósitos en moneda extranjera sólo podían ser movilizados mediante retiros totales o parciales en moneda de curso legal, al tipo de cambio del día, con lo cual precisaron que aun cuando “…los depósitos efectuados en la cuenta de destino de las transferencias, hubieren estado cifrados en moneda extranjera, mi representada no hubiera podido disponer materialmente de ellas en Venezuela sino únicamente en moneda de curso legal, vale decir, en bolívares…”.

   Por otro lado, en lo que atañe al argumento de la Administración relacionado con la falta de cumplimiento por parte de su mandante de los trámites para la nacionalización de divisas, según el Manual de Normas y Procedimientos establecidos en materia de Régimen Cambiario, indicaron que dicho instrumento no ha sido publicado en Gaceta Oficial, lo cual se traduce, a su parecer, en la inobservancia de un requisito de validez y no de eficacia, conforme a lo consagrado en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Concretamente, advirtieron que “…esa exigencia de publicación de los actos de efectos generales y de contenido normativo, más que un requisito de eficacia, dirigido a permitir que el acto produzca plenos efectos a partir de su cumplimiento, constituye sin lugar a dudas un REQUISITO DE VALIDEZ de las normas, sin cuya satisfacción no pueden ser tenidas siquiera como tales normas…”.

   Por ello señalaron, que la Resolución recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto al fundamentar su decisión en normas inexistentes debido a su falta de publicación, así como al considerar que su representada estaba obligada a seguir los trámites de un cuerpo normativo que no fue publicado en la correspondiente Gaceta Oficial.

   En razón de lo anterior concluyó, que el presente recurso de nulidad debía declararse con lugar.

   III

   DEL INFORME DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

   Por escrito presentado el 3 de julio de 2008, la abogada C.C.N.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 50.592, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, procedió a presentar sus informes en los siguientes términos:

1. Respecto a la denuncia de violación al derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente, advirtió que aun cuando existe una incongruencia de orden temporal en cuanto al Acta N° HGIF-0005, de fecha 18 de julio de 1998 y el acto administrativo impugnado, tal error material, a su parecer, no afectó los citados derechos constitucionales de la hoy accionante, por cuanto “…mediante Oficio HGIF-0672 de fecha 29 de julio de 1997, la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del entonces Ministerio de Hacienda, notificó a la empresa TRANSPORTE COALSEA DE VENEZUELA, C.A., de la apertura de la averiguación en materia cambiaria, de conformidad con el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como consecuencia de los resultados obtenidos de la fiscalización practicada por la Contraloría General de la República a la referida empresa…” y la cual se habría iniciado previa la notificación que se hiciere el 7 de agosto de 1997 al ciudadano J.K., en su carácter de Vicepresidente de la empresa accionante.

   En este contexto expresó, que de la revisión efectuada por el citado ente contralor se desprende que “…durante el lapso 01-10-94 al 28-2-95 de las divisas derivadas por contraprestación de servicio, totalizan US$ 354.998,93 depositadas en la cuenta corriente No. 48143-6657 del Star Bank en Cincinati, Ohio Estados Unidos de Norte América y presuntamente sólo US$ 185.000,00 de dicho monto se transfirió a una cuenta en el país en el Banco Principal, bajo el No. 706788, no encontrándose evidencia del cumplimiento de los procedimientos exigidos para la venta de divisas al Banco Central de Venezuela…”.

   Igualmente indicó, que el procedimiento administrativo se inició de oficio y no por “…una imposición de la Contraloría General de la República…”, como lo señaló la representación judicial de la accionante.

   Asimismo consideró, que el aludido ente contralor en aplicación del artículo 76 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República vigente para la fecha “…cumplió con su función de control al efectuar la fiscalización de la empresa TRANSPORTE COALSEA DE VENEZUELA, C.A., con el objeto de verificar el cumplimiento de la normativa cambiaria establecida en el Decreto 268 de fecha 9 de julio de 1994, relativo a las normas para la administración y obtención de divisas, reformado por el Decreto 286 de fecha 22 de julio de 1994, por cuanto la misma es una persona jurídica que de cualquier forma debía celebrar operaciones con la República, relativas a la venta de divisas provenientes de su actividad económica, operaciones estas reguladas por el régimen cambiario vigente…”. De ahí que, en su criterio, en el caso analizado no se verificaron las violaciones constitucionales invocadas por la recurrente.

2. En cuanto a la denuncia de incompetencia del funcionario que levantó el acta de fecha 17 de julio de 1995, adujo la Procuraduría General de la República que “…la actuación de la Contraloría General de la República no incidió de manera directa en la investigación efectuada por la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del entonces Ministerio de Hacienda, pues fue esta última quien conoció, sustanció y – con base en dicha averiguación – dictaminó, mediante el acto hoy recurrido, sancionado con multa por su omisión, al no cumplir con lo previsto en el artículo 14 del Decreto 326 sobre las Normas para la Administración y Obtención de Divisas, tal como consta en el informe de fecha 22 de julio de 1998, emanado del Inspector General de Hacienda III, que cursa en el expediente administrativo a los folios trescientos cuarenta y uno (341) al trescientos cuarenta y seis (346)…”. (Sic)

   Por ello concluyó, que la referida acta de fecha 17 de julio de 1995, “…suscrita por el Comisionado de la Contraloría General de la República, no formó parte del procedimiento administrativo sancionatorio del cual fue objeto la sociedad mercantil TRANSPORTE COALSEA DE VENEZUELA, C.A., pues el mismo fue sustanciado por el organismo competente, es decir, la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del entonces Ministerio de Hacienda, en total apego al ordenamiento jurídico vigente para la época…”.

3. Respecto al vicio de falso supuesto invocado por la recurrente adujo, que el acto impugnado no está inmerso en el señalado vicio, por cuanto “…en el artículo 14 del decreto 326 de fecha 31 de agosto de 1994, se establece ‘la venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, a través de los bancos, casas de cambio y demás operadores cambiarios autorizado por dicho instituto al tipo de cambio establecido en los convenios que se celebren, todas las divisas que ingresen por concepto de servicios de transporte, viajes y turismo, remesas, transferencias, rentas de inversión y otras rentas y servicios’. Por tanto al tener por objeto la prestación del servicio de transporte, la empresa recurrente estaba en la obligación de realizar la venta de divisas recibidas al Banco Central de Venezuela, a través de la correspondiente planilla de venta…”.

   Por consiguiente señaló que la Administración Pública, contrario a la alegado por la accionante, procedió una vez que constató el incumplimiento del aludido requisito fundamental a subsumir tales hechos en la normativa establecida para el momento, aplicando la sanción que consagra el artículo 21 de la Ley sobre Régimen Cambiario vigente para el momento que prevé una multa de cincuenta al cien por ciento (50% - 100%) del total de divisas o su equivalente en bolívares al momento que debía venderse al Banco Central de Venezuela.

   En consecuencia finalizó su exposición precisando que en el presente caso la Resolución impugnada no adolece de ninguno de los vicios denunciados por el accionante.

   IV

   OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

   La abogada R.O.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 46.907, actuando con el carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público designada para actuar ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político Administrativa y Electoral, procedió mediante escrito de fecha 8 de julio de 2008, a extender su opinión en los siguientes términos:

   En primer lugar, realizó una síntesis de algunas de las actuaciones que conforman el expediente administrativo, a objeto de señalar que en el caso analizado no se verificó el pretendido vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y menos aún que hubo violación a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso.

   Específicamente, la representante del Ministerio Público apoyó dicha aseveración en la comprobación de la práctica de las siguientes diligencias:

   …- Auto de Apertura de fecha 22 de julio de 1997, emanado de la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Hacienda, en contra de la empresa recurrente. (Folio 135. Anexo ‘D’).

   -Oficio N° HGIF 0672, de fecha 29 de julio de 1997, emanado del mismo ente administrativo, por medio del cual se le notifica a la empresa recurrente: ‘…de la apertura de oficio de averiguación en materia de Régimen Cambiario (…) En tal sentido, se le requiere consignar en esta Dirección (…) la siguiente documentación…

   (Folio 136. Anexo ‘E’).

   -Se verificó documento relativo a la Boleta de Notificación N° GF-IES-IF, emanado de la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Hacienda, enviado al ciudadano J.K., en su carácter de Gerente General de la empresa recurrente, a través de la cual se le indica que ‘…deberá comparecer por ante la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Hacienda (…) el día 25-08-97, a las 9:30 AM…’, la cual se verifica debidamente suscrita como recibida en fecha 07 de agosto de 1997 (Folio 138, Anexo ‘F’).

   - Se constató escrito de contestación de fecha 21 de agosto de 1997, de la empresa recurrente a la notificación N° HGIF-0672 de fecha 29 de julio de 1997, por medio del cual se indicó, ‘…Mediante la presente ocurro ante su competente autoridad en nombre de TRANSPORTE COALSEA DE VENEZUELA, C.A., en relación al Oficio N° HGIF-0672 de fecha 29 de julio de 1997, dirigido a nuestra empresa (…) mediante el cual solicita la remisión de los siguientes documentos, en virtud de haber sido aperturada una averiguación administrativa (…) Estimo informarle que (…) el ciudadano J.K. se encuentra actualmente fuera del país, siendo que arribará a esta ciudad después del 15 de septiembre del presente año. En virtud de tales circunstancias, solicito formalmente se conceda una prórroga a TRANSPORTE COALSEA DE VENEZUELA, C.A., de cinco (5) días hábiles más el término de distancia hasta la ciudad de Maracaibo (…) a los efectos de la presentación de los recaudos referidos…’. (Folios 139 al 140, Anexo ‘G’) (…)

   - Se advirtió comunicación de la empresa recurrente de fecha 21 de agosto de 1997, enviado al Ministerio de Hacienda, por medio de la cual sostuvo: ‘…La presente es para hacer formal entrega de la documentación solicitada por su parte…’ (Folio 141, Anexo ‘H’)…”. (Sic)

   Asimismo sostuvo, que la recurrente en el escrito de contestación a la notificación N° HGIF-0672, de fecha 29 de julio de 1997 “…afirmó tener pleno conocimiento de tal averiguación administrativa, la cual estaba relacionada con el uso dado a las divisas provenientes de los servicios comerciales llevados por la empresa…”.

   Por ello concluyó a ese respecto, que la accionante tuvo pleno conocimiento de los hechos que originaron el procedimiento administrativo y que culminó con la sanción de multa que le fue impuesta, situación que conllevaría a desestimar, en su criterio, las denuncias que en ese sentido se formularon.

   En lo atinente a la denuncia de incompetencia del ciudadano A.L., quien a juicio de la recurrente, actuó sin la debida identificación y acreditación del carácter de funcionario público que supuestamente ostenta, la representante del Ministerio Público efectuó las siguientes observaciones:

   …consta al presente expediente, Acta de fecha 17 de julio de 1995, con membrete de la Contraloría General de la República, con número signado DG-2-759-2, que indica parcialmente: ‘…constituido el funcionario A.L.C., titular de la Cédula de Identidad No. 5.790.313,Comisionado Titular de la Contraloría General de la República, adscrito a la Oficina de Control Externo en la Junta de Administración Cambiaria y en las Oficina Técnica de Administración Cambiaria (OCE/JAC/OTAC), en la Sede de la Empresa TRANSPORTE COALSEA DE VENEZUELA, C.A., (…) se procedió a levantar la presente Acta para dejar constancia de la Fiscalización practicada en materia de Control de Cambio (…) para que así conste, a los fines legales consiguientes, se levanta la presente Acta (…) de la cual una copia queda en poder de la contribuyente. Es todo, terminó, se leyó y en prueba de conformidad firman…’, de la cual se aprecia con meridiana claridad, la firma del representante de la empresa recurrente, así como de su Contralor, y firma con su respectivo sello, el funcionario A.L., del cual se verifica el mismo número de cédula de identidad…

   .

   En razón de ello sostuvo la representante del Ministerio Público, que en el presente caso sí quedó demostrado el carácter con el cual actuaba el mencionado ciudadano, señalando además en torno a la aludida denuncia de incompetencia que tanto en la Constitución de 1961 como en la vigente se establece “…como competencia primigenia de la Contraloría General de la República: ejercer el control, la vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales así como las operaciones relativas a los mismos…”, lo cual, a su parecer, la facultaba para actuar en situaciones como la presente, dado que aun cuando las divisas de la recurrente no entran en la referida categoría de bienes, sí están sujetas a la supervisión del ente contralor, en virtud de su venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, durante el régimen de control de cambio.

   Por último, se refirió a la denuncia de falso supuesto indicando que en el presente caso “…hubo total conformidad entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica que acordó el ente recurrido…”.

   Adicionalmente expuso, que no compartía la interpretación realizada por la acciónante en cuanto al alcance e interpretación de las normas que constituyen la base legal del acto recurrido. Específicamente, efectuó las siguientes acotaciones:

   …1. La obligación de la venta de divisas al Banco Central de Venezuela, no debe ser impuesta al Banco Principal, sino al ente, a la empresa recurrente, como consecuencia de la aplicación del artículo 21 de la Ley del Régimen Cambiario.

   2.- Mal podría decirse que la recurrente no tenía la disponibilidad de las divisas por cuanto fue ella la que realizó la transferencia y es la empresa la propietaria de las divisas…

   .

   En consecuencia concluyó la representante del Ministerio Público que el presente recurso debía declarase sin lugar.

   V

   PUNTO PREVIO

   Como puede apreciarse de la lectura del presente recurso, la parte accionante junto a su pretensión de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar solicitó de forma subsidiaria, medida innominada de suspensión de efectos, respecto a lo cual el Juzgado de Sustanciación señaló en el correspondiente auto de admisión lo siguiente:

   …en su oportunidad, ordenará abrir el respectivo cuaderno de medidas por auto separado, en acatamiento de la decisión de esta Sala de fecha 14.2.96, ratificada mediante decisiones de fechas 27.3.96 y 1°.7.03, en la cual se establece que ‘…a juicio de esta Sala, la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado…’

   No obstante, practicadas las citaciones ordenadas, la representación judicial de la recurrente no ratificó su pedimento cautelar, así como tampoco se abrió el señalado cuaderno separado y por consiguiente, no se realizó el respectivo pronunciamiento; sin embargo, por cuanto la causa se encuentra en estado de decidir el mérito, resulta inoficioso resolver sobre la mencionada medida cautelar.

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Efectuada la lectura del expediente, corresponde a la Sala pronunciarse sobre el fondo del presente recurso de nulidad, para lo cual se observa lo siguiente:

1. Alega la representación judicial de la recurrente que en el caso analizado se verificó el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y como consecuencia de ello hubo, en su criterio, violación a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de su mandante.

   Fundamenta la citada denuncia en cuatro circunstancias concretas que pueden resumirse de la siguiente forma:

   1. La incongruencia temporal del Acta en la cual se basó la decisión recurrida y la fecha en que esta última fue adoptada, que condujo a que el acto impugnado se encuentre apoyado en una actuación realizada “…diecisiete (17) días después de haberse emitido el acto en cuyo texto se invoca…” (Resaltado del Texto);

   2. La inexistencia “…de un acto previo mediante el cual [su] representada fuera debidamente informada de la apertura de un procedimiento en su contra…”;

   3. La presencia de un acta de inicio de procedimiento que no cumple con los requisitos del artículo 420 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, entre otras razones, dado que emplea términos que dan por sentada la responsabilidad que se imputó a su mandante y

   d. La incompetencia de la Contraloría General de la República para dar inició a la investigación, a tenor de lo establecido en el artículo 37 del Decreto 326, conforme al cual “…el Ministerio de Hacienda será el órgano competente para conocer, sustanciar y decidir las sanciones pecuniarias previstas en el presente Decreto, y SÓLO actuará a instancia de la Junta de Administración Cambiaria…”. (Resaltado del Texto)

   Ahora bien, con relación a la procedencia de tales denuncias ha advertido la Sala en anteriores oportunidades que la violación analizada, esto es, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, no se patentiza cuando ocurre la inobservancia de un trámite no esencial, de un requisito o una formalidad, o de varios de ellos, sino que se materializa cuando no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado. (Vid. sentencia N° 02160 del 4 de octubre de 2006).

   En el presente caso se advierte que, tal como lo señaló la representación judicial de la recurrente, el artículo 420 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional contempla como un trámite obligatorio para el inicio de este tipo de procedimientos el previo levantamiento de un acta donde se harán constar especificadamente todos los hechos relacionados con la infracción.

   Textualmente, consagra el mencionado dispositivo que “…La multa que no sea aplicada por los Tribunales, se impondrá en virtud de resolución motivada que dicte el funcionario autorizado para imponerla, previo el levantamiento de acta donde se harán constar especificadamente todos los hechos relacionados con la infracción, acta que deben firmar, según el caso, el funcionario y el contraventor, o el jefe encargado del establecimiento u oficina...”. (Resaltado de la Sala)

   Tal requerimiento responde, como bien lo indicó la recurrente, a la necesidad de que sea garantizado el derecho a la defensa y el debido proceso del administrado, toda vez que los mencionados derechos constitucionales se extienden, en la actualidad por mandato expreso del artículo 49 de la Constitución, a todas las actuaciones, sean judiciales o administrativas.

   No obstante, en el presente caso aprecia la Sala que aun cuando la Resolución recurrida se apoyó en un Acta que posee fecha posterior a la decisión administrativa que sancionó con multa a la accionante, cabe destacar que, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, ello obedece a un error material y no a la omisión de un trámite esencial que haya desencadenado en una violación a los derechos constitucionales invocados por la representación judicial de la recurrente.

   La anterior conclusión se extrae de la circunstancia de que no resultaría posible explicar que la mencionada Acta, supuestamente posterior al acto recurrido, aparezca enunciada en la decisión administrativa impugnada, producida de acuerdo a su data 17 días antes de la emisión del Acta en que se fundamenta.

   Evidentemente ello refleja que hubo una equivocación en la indicación de una de las fechas, esto es, la del Acta en referencia o en su lugar la del acto impugnado, concluyendo la Sala de la revisión de las actuaciones que conforman el expediente administrativo y más concretamente de las diligencias referentes a la notificación que se hiciere de la tantas veces nombrada acta, que el señalado error estuvo en la data del acto impugnado.

   Refuerza lo expuesto el orden cronológico en el cual están dispuestas las actuaciones que conforman el citado expediente administrativo, el cual denota que, a diferencia de lo expresado por la recurrente, la decisión impugnada no se produjo con anterioridad a la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio seguido en su contra y cuyo inicio le fue notificado mediante oficio recibido en fecha 7 de agosto de 1997.

   Aclarado lo anterior, advierte la Sala que la accionante cuestionó también la validez del Acta N° HGIF-0005 de fecha 18 de junio de 1998, suscrita por el Inspector General de Hacienda III, adscrito a la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Hacienda, por considerar que en dicha actuación se dan por sentados los hechos que se le imputan y con ello se viola la presunción de inocencia.

   Al respecto se aprecia, que aun cuando los términos en que fue redactada la mencionada Acta apuntan a una previa e indebida calificación de la conducta llevada a cabo por la recurrente; no obstante, ello no se tradujo en una efectiva violación a la presunción de inocencia de la accionante, toda vez que el procedimiento administrativo se sustanció y en el marco de éste la empresa Transporte Coalsea de Venezuela, C.A., tuvo oportunidad de presentar pruebas, así como de exponer sus alegatos y defensas. Específicamente, conviene destacar las siguientes actuaciones:

   - Inserto al folio 1 de la primera pieza del expediente administrativo auto de inicio de fecha 22 de julio de 1997, emanado de la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Hacienda;

   - Oficio N° HGIF 0672, de fecha 29 de julio de 1997, en el que la citada Dirección, le notifica a la empresa recurrente: “…de la apertura de oficio de averiguación en materia de Régimen Cambiario (…) En tal sentido, se le requiere consignar en esta Dirección (…) la siguiente documentación…” (Folios 13 al 14 de la primera pieza del expediente administrativo).

   - Inserta al folio 15 de la mencionada pieza del expediente administrativo Boleta de Notificación N° GF-IES-IF, emanada de la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Hacienda, enviado al ciudadano J.K., en su carácter de Gerente General de la empresa recurrente, a través de la cual se le indica que “…deberá comparecer por ante la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Hacienda (…) el día 25-08-97, a las 9:30 AM…”. Dicha boleta se encuentra recibida por el accionante en fecha 07 de agosto de 1997.

   - Escrito de fecha 21 de agosto de 1997, por medio del cual la empresa recurrente, en razón del requerimiento que se le hiciere a través de Oficio N° HGIF-0672 de fecha 29 de julio de 1997, indicó lo siguiente: “…Mediante la presente ocurro ante su competente autoridad en nombre de TRANSPORTE COALSEA DE VENEZUELA, C.A., en relación al Oficio N° HGIF-0672 de fecha 29 de julio de 1997, dirigido a nuestra empresa (…) mediante el cual solicita la remisión de los siguientes documentos, en virtud de haber sido aperturada una averiguación administrativa (…) Estimo informarle que (…) el ciudadano J.K. se encuentra actualmente fuera del país, siendo que arribará a esta ciudad después del 15 de septiembre del presente año. En virtud de tales circunstancias, solicito formalmente se conceda una prórroga a TRANSPORTE COALSEA DE VENEZUELA, C.A., de cinco (5) días hábiles más el término de distancia hasta la ciudad de Maracaibo (…) a los efectos de la presentación de los recaudos referidos…”. (Folios 17 al 18 de la primera pieza del expediente administrativo);

   - Comunicación de la empresa recurrente de fecha 21 de agosto de 1997, enviada al entonces Ministerio de Hacienda, por medio de la cual sostuvo: “…La presente es para hacer formal entrega de la documentación solicitada por su parte…” (Folios 19 al 20 de la primera pieza del expediente administrativo);

   -Inserta a los folios 330 al 332 del expediente administrativo, Acta signada con el N° HGIF-0005, 18 de junio de 1998, suscrita por la Inspectora General de Hacienda, de conformidad con lo establecido en el artículo 420 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.

   Por lo tanto con base en las actuaciones arriba indicadas se concluye que aun cuando con el Acta de inicio del respectivo procedimiento administrativo no se observaron todas las exigencias previstas en el artículo 420 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional; no obstante, éstas no habrían impedido que las actuaciones realizadas en dicho escenario hayan alcanzado su fin, es decir, imponer al administrado de los hechos relacionados con la infracción imputada a objeto de que éste pudiera ejercer su derecho a la defensa, lo cual, a juicio de esta Sala y con abstracción a los errores cometidos en la sustanciación del expediente administrativo, ha quedado plenamente garantizado en el presente caso.

   Asimismo se aprecia, que en el marco de esta denuncia, los apoderados judiciales de la recurrente también invocaron la violación al debido proceso de su representada sobre la base de que el inicio del señalado procedimiento estuvo a cargo de una persona a quien no le estaba atribuida la competencia para efectuar dicha actuación.

   Concretamente formularon tres planteamientos fundamentales que pueden resumirse en el siguiente orden:

1. Que conforme al artículo 37 del Decreto 326 “…el Ministerio de Hacienda será el órgano competente para conocer, sustanciar y decidir las sanciones pecuniarias previstas en el presente Decreto, y SÓLO actuará a instancia de la Junta de Administración Cambiaria…”. (Resaltado del recurrente);

2. Que en el acta levantada por la Contraloría General de la República (N° DG-2-759-2 del 17 de julio de 1995), no consta el carácter de funcionario público del ciudadano A.L.C. y

3. Que al no constar el carácter de funcionario público del ciudadano A.L.C., a su representada se le violó la garantía prevista en el artículo 63 de la Constitución (1961), en los siguientes términos: “…Los libros, comprobantes y documentos de contabilidad sólo estarán sujetos a la inspección de las autoridades competentes, de conformidad con la ley…”.

   Planteada en tales términos las referidas denuncias, advierte la Sala que, como se ha afirmado en anteriores oportunidades, el respeto a la competencia de los funcionarios administrativos y más todavía la de aquellos llamados a instruir y decidir procedimientos sancionatorios es un reflejo de la garantía al juez natural, contemplada en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y aplicable, como se señaló antes, a los procedimientos administrativos por mandato expreso de dicha norma.

   No obstante, en el presente caso se aprecia que a pesar de que al procedimiento administrativo sancionatorio seguido contra la accionante lo precedieron actuaciones de la Contraloría General de la República, como es el caso de la inspección y acta levantada el 17 de julio de 1995 por el ciudadano A.L.C., ello no se traduce, como pretende la recurrente, en que el procedimiento administrativo que nos ocupa fue iniciado en esa oportunidad.

   Por el contrario, corre inserto a los folios 13 al 14 de la primera pieza del expediente administrativo el Oficio N° HGIF 0672, de fecha 29 de julio de 1997, emanado de la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Hacienda, por medio del cual se le notifica a la empresa recurrente: “…de la apertura de oficio de averiguación en materia de Régimen Cambiario…”. (Sic)

   Asimismo se observa que el acto impugnado emanó de la citada Dirección, actuando por delegación que hiciere el entonces Ministro de Hacienda según Resolución de ese Despacho N° 3.090 del 10 de mayo de 1996, con lo cual resulta evidente que el procedimiento administrativo con ocasión al cual fue sancionada la accionante se inició, sustanció y decidió por la autoridad competente y por ello no se verifica, a juicio de esta Sala, la violación invocada por la representación judicial de la recurrente. Así se decide.

   Por otro lado se advierte, en lo atinente a los alegatos formulados respecto a la validez del acta levantada por la Contraloría General de la República y la supuesta violación a la garantía consagrada en el artículo 63 de la entonces vigente Constitución de la República de Venezuela, que aun cuando éstos se relacionan con una actuación de trámite que formó parte de un procedimiento distinto al que nos ocupa, dado que la Administración basó en gran medida, la decisión recurrida en los resultados obtenidos en dicha investigación, al tiempo que esas actuaciones fueron tenidas en cuenta como elementos de convicción, es por lo que se estima necesario entrar a conocer de tales argumentos, para lo cual se observa lo siguiente:

   Corre inserta a los folios 52 al 54 del expediente judicial, Acta N° DG-2-759-2 de fecha 17 de julio de 1995, levantada por el ciudadano “…A.L.C., titular de la Cédula de Identidad No. 5.790.313, Comisionado Titular de la Contraloría General de la República, adscrito a la Oficina de Control Externo en la Junta de Administración Cambiaria y en la Oficina Técnica de Administración Cambiaria (OCE/JAC/OTAC)…”.

   Asimismo se aprecia, que dicha Acta fue acompañada y hecha valer por la propia recurrente junto a su recurso, al tiempo que las firmas estampadas en esa instrumental se encuentran refrendadas con los correspondientes sellos húmedos, con lo cual resulta indiscutible, por un lado, su valor probatorio y por otra parte, el carácter de funcionario público del ciudadano A.L.C.

   De igual forma se observó, que dicho funcionario se encontraba adscrito a la Oficina de Control Externo en la Junta de Administración Cambiaria y en la Oficina Técnica de Administración Cambiaria, procediendo a realizar una fiscalización a tenor de lo establecido en el artículo 76 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (G.O. N° 5.017 Extraordinario del 13/12/95).

   Paralelamente el artículo 69 del mencionado cuerpo normativo consagraba que “…La Contraloría General de la República es el órgano rector de los sistemas de control externo e interno de la Administración Pública Nacional, Centralizada y Descentralizada, y en tal carácter, dictará las normas e instrucciones y formulará las recomendaciones que considere necesarias para el funcionamiento coordinado de dichos sistemas.”.

   De igual forma el artículo 66 eiusdem indicaba en su extracto pertinente que dicho ente “…podrá realizar los estudios e investigaciones que sean necesarios para evaluar el cumplimiento y los resultados de las políticas y decisiones gubernamentales que guarden relación con los ingresos, gastos y bienes públicos…”.

   De manera que, con base en las normas transcritas concluye este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso no se evidencia la pretendida violación a la garantía consagrada en el artículo 63 de la entonces vigente Constitución de la República de Venezuela, por cuanto el funcionario que efectuó la aludida fiscalización sí gozaba de la competencia necesaria para realizar dicha actuación. Así se decide.

2. Por último, debe la Sala pronunciarse sobre la denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho realizada por la accionante con fundamento en la circunstancia de que la Administración apreció, a su parecer, incorrectamente la situación fáctica que rodea a la controversia y presuntamente aplicó también de manera incorrecta el derecho, al sancionar a su representada con multa por la supuesta infracción de la obligación establecida en el artículo 14 del Decreto N° 326, dictado por el Presidente de la República en fecha 31 de agosto de 1994 y publicado en la Gaceta Oficial N° 35.543 del 9 de septiembre de 1994.

   Específicamente fundamentó su denuncia en los argumentos que se resumen a continuación:

   1. Que el artículo 14 del Decreto 326, si bien resultaba el aplicable a la controversia, sólo consagraba la obligación general de vender al Banco Central de Venezuela las divisas que ingresen al país “…por concepto de servicio de transporte, operaciones de viaje y turismo, remesas, transferencias, rentas de inversión y otros servicios comerciales, industriales o de la Construcción…”.

   2. Que conforme al artículo 21 de la Ley de Régimen Cambiario aplicable ratione temporis serían sancionados con multa quienes no vendieran las divisas correspondientes dentro de los quince días (15) siguientes a su disponibilidad material y que en el caso analizado su representada nunca tuvo la referida disponibilidad material, por cuanto la transferencia se hizo a través de un operador bancario y por consiguiente éstas se hicieron efectivas en el país en moneda nacional.

   3. Que el canal o vía regular para efectuar la señalada venta era a través de “…Bancos, casas de cambio y demás operadores cambiarios autorizados…”.

   4. Que la Administración pretende sancionar a su representada por la inobservancia de un Manual de Normas y Procedimientos en materia de Régimen Cambiario, que no fue publicado en la Gaceta Oficial y en consecuencia, carecía, en su criterio, de validez.

   Precisado lo anterior, advierte la Sala que los aspectos en los cuales la recurrente basó su defensa, giran principalmente en función a establecer, por un lado, si había o no a cargo de su representada una obligación específica de vender las divisas, tanto por la redacción general empleada en el artículo 14 del Decreto N° 326, como por la supuesta ausencia de disponibilidad material de dichas divisas y en segundo término, sobre la aplicabilidad del Manual de Normas y Procedimientos en materia de Régimen Cambiario, por haberse omitido su publicación en la Gaceta Oficial .

   En cuanto a lo primero se advierte, que las transferencias de divisas cuya ejecución objetó la Administración Pública ocurrieron en fechas 21/10/94, 27/10/94, 16/11/94 y 09/12/94, oportunidad en la cual se encontraba vigente el Decreto N° 326, dictado el 31 de agosto de 1994 y publicado en la Gaceta Oficial N° 35.543 del 09/09/94, que establecía en su artículo 14 lo siguiente:

   ….Sin perjuicio de lo previsto en el artículo anterior, serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, a través de los bancos, casas de cambio y demás operadores cambiarios autorizados por dicho Instituto, al tipo de cambio establecido en los convenios que se celebren, todas las divisas que ingresen al país por concepto de servicios de transporte, operaciones de viajes y turismo, remesas, transferencias, rentas de inversión y otros servicios comerciales, industriales o de la Construcción. El Banco Central de Venezuela regulará los términos y condiciones conforme a los cuales la banca, casas de cambio y demás operadores cambiarios autorizados por dicho instituto le transferirán dichas divisas.

   Igualmente el artículo 21 de la Ley de Régimen Cambiario aplicable para la fecha, consagraba lo siguiente:

   …Quien conforme al régimen cambiario aplicable esté obligado a reintegrar o vender al Banco Central de Venezuela la totalidad o parte de las divisas adquiridas lícitamente y no lo haga dentro de los quince (15) días continuos a la orden de reintegro o a la fecha de su disponibilidad material será sancionado con multa del cincuenta al cien por ciento (50% al 100%) del total de las divisas o el equivalente en bolívares de dicho monto. En caso de reincidencia se aplicará el doble de la multa indicada.

   .

   Como puede apreciarse de la lectura concatenada de ambas normas sí existía una obligación concreta, en lugar de general, de reintegrar o vender divisas al Banco Central de Venezuela, la cual, a diferencia de lo alegado por la recurrente, no puede trasladarse a los bancos u operadores bancarios, que al no ser los propietarios de éstas sólo actúan como intermediarios.

   En efecto, aceptar una interpretación como la propuesta por la representación judicial de la accionante permitiría avalar la evasión de este tipo de regulaciones, necesarias bajo la vigencia de un régimen de control de cambio, toda vez que pretender reducir el término “disponibilidad material de divisas” a la tenencia o efectiva posesión de éstas haría prácticamente inoperante, o vaciaría de contenido las normas antes transcritas.

   De ahí que cuando la ley consagra la obligación de vender divisas en un lapso de quince días siguientes a su disponibilidad material, ello debe interpretarse en el sentido de que el propietario y no ningún otro ente, a menos que éste actue en nombre y representación de aquél, está constreñido a realizar la mencionada operación en el plazo indicado, computándose el correspondiente lapso a partir de que efectivamente detentó la aludida “disponibilidad material”, la cual en situaciones como la presente, se registró en las fechas de las transferencias objetadas por la Administración Pública, toda vez que aun cuando tales actuaciones fueron efectuadas directamente por el operador bancario, ello se originó a solicitud de la parte interesada, es decir, de la recurrente y no por una voluntad independiente de la institución financiera.

   Por lo tanto, verificado el incumplimiento de dicha obligación, el cual no ha sido desvirtuado por la recurrente, ya que según la interpretación propuesta consideraron que no estaba compelida a ello, lo procedente era imponer la multa a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley de Régimen Cambiario vigente para la fecha y por consiguiente, no resulta procedente la denuncia de falso supuesto.

   Adicionalmente, advierte la Sala que a pesar que el acto impugnado alude a un Manual de Normas y Procedimientos en materia de Régimen Cambiario y el cual, a juicio de la accionante, carecería de validez por no haber sido publicado en la Gaceta Oficial, cabe destacar que precisado como ha sido por la recurrente el incumplimiento de la obligación de vender las divisas de acuerdo a lo señalado por el artículo 21 de la Ley de Régimen Cambiario y el Decreto N° 326 vigentes para la fecha, resulta inoficioso el análisis con relación a la posible invalidez del referido cuerpo normativo, ya que lo que realmente motivó la imposición de la sanción recurrida fue, como se dijo antes, el no haber procedido a vender las divisas adquiridas en los términos del citado artículo 21 y por consiguiente, aun cuando pudiera resultar errónea la aplicación de dicho cuerpo normativo al caso concreto ello no acarrearía la nulidad del acto impugnado.

   Por lo tanto, concluye la Sala con base en lo señalado, que en el caso analizado debe declararse sin lugar el presente recurso de nulidad. Así se decide.

   VII

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar constitucional y subsidiariamente medida cautelar “innominada” de suspensión de efectos contra la Resolución N° HGIF-0013-08, dictada en fecha 1° de junio de 1998 por la Directora General de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Hacienda, actuando por delegación del entonces Ministro de Hacienda, hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas. En consecuencia, queda FIRME el acto impugnado.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente administrativo y archívese el judicial. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Presidenta

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta - Ponente

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I.Z.

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En veintinueve (29) de septiembre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00899, la cual no está firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

   La Secretaria,

   S.Y.G.