Sentencia nº 01268 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 29 de Octubre de 2015

Fecha de Resolución29 de Octubre de 2015
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz

Numero : 01268 N° Expediente : 2012-1674 Fecha: 29/10/2015 Procedimiento:

Apelación

Partes:

H.A.P.R. apela sentencia de fecha 28.05.2012, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo con motivo del recurso de nulidad interpuesto con solicitud de suspensión de efectos contra la Resolución Nro. 066.07 de fecha 5 de marzo de 2007, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), actualmente Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.

Decisión:

La Sala declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial del ciudadano H.A.P.R., contra la sentencia N° 2012-0814 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de mayo de 2012, la cual se CONFIRMA.

Ponente:

Evelyn Margarita Marrero Ortiz ----VLEX----

MAGISTRADA PONENTE: E.M.O. Exp. N° 2012-1674

Mediante Oficio N° 2012-6781 del 31 de octubre de 2012 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, remitió a esta Sala Político Administrativa el expediente del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados J.Z. y Yusmary Colmenares Naranjo, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 53.935 y 116.807, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.A.P.R., titular de la cédula de identidad N° 7.955.377, contra la Resolución Nro. 066.07 de fecha 5 de marzo de 2007, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante la cual resolvió sancionar con amonestación escrita al recurrente en su carácter de auditor externo, por incurrir presuntamente de manera reiterada en errores y omisiones de importancia, en la opinión emitida respecto a los “Estados Financieros” auditados de la empresa Bancoro, C.A., correspondientes al 31 de diciembre de 2004 y 30 de junio de 2005; así como de la sociedad mercantil Baninvest, Banco de Inversión, C.A., al 31 de diciembre de 2005 y 30 de junio de 2006.

La remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte accionante el 25 de julio de 2012, contra la decisión de la Corte remitente Nº 2012-0814 de fecha 28 de mayo del mismo año, en la que se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado.

El 27 de noviembre de 2012 se dio cuenta en Sala, y por auto de la misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, la Magistrada E.M.O. fue designada ponente y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 18 de diciembre de 2012 el abogado J.Z., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó el escrito de fundamentación de la apelación.

El 14 de enero de 2013, se incorporó a la Sala el Magistrado Suplente E.R.G..

Mediante auto del 24 de enero de 2013 se dejó constancia de que la causa entró en estado de sentencia por haber vencido el lapso para dar contestación a la apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por diligencia del 26 de marzo de 2014 el apoderado judicial de la parte actora, solicitó a la Sala dictar sentencia.

El 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, B.G.C.S. y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

En fecha 11 de febrero de 2015 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; las Magistradas, E.M.O. y B.G.C.S. y el Magistrado, Inocencio Figueroa Arizaleta.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa la Sala a pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido, con fundamento en las siguientes consideraciones:

I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 18 de abril de 2007, los apoderados judiciales del ciudadano H.A.P.R., interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en los siguientes argumentos:

1. De los hechos:

1.1. Que el 13 de noviembre de 2006, mediante Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-22705, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), acordó iniciar contra su representado un procedimiento administrativo por incurrir presuntamente de manera reiterada en errores y omisiones de importancia, en la opinión emitida respecto a los “Estados Financieros” auditados de la empresa Bancoro, C.A., correspondientes al 31 de diciembre de 2004 y 30 de junio de 2005; así como de la sociedad mercantil Baninvest, Banco de Inversión, C.A., al 31 de diciembre de 2005 y 30 de junio de 2006.

1.2. Asimismo indicó el mencionado oficio que no fueron consideradas las recomendaciones realizadas por el ente supervisor bancario a través de los Oficios Nros. SBIF-DSB-II-GGI-GI6-03484, SBIF-DSB-II-GGI-GI616373, SBIF-DSB-II-GGI-GI6-06310 y SBIF-DSB-II-GGI-GI6-20163 de fechas 11 de marzo y 13 de septiembre de 2005, 28 de marzo y 28 de septiembre de 2006, respectivamente, respecto a la opinión emitida sobre los mencionados estados financieros auditados.

1.3. Señalaron los apoderados actores que tanto la entidad financiera Bancoro, C.A., como Baninvest, Banco de Inversión, C.A., consignaron oportunamente ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), los estados financieros corregidos con toda la documentación solicitada en los precitados oficios ut supra, así como, la copia de las Actas de Asamblea certificadas por la persona autorizada, documentos respecto a los cuales no fue recibida observación alguna, razón por lo cual -a su decir- quedaba entendida su aprobación.

1.4. Indicaron que las mencionadas instituciones financieras no fueron objeto de ninguna Resolución Administrativa mediante la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), declarara un efecto negativo sobre su situación patrimonial al 31 de diciembre de 2004 y 30 de junio de 2005, período auditado de Bancoro, C.A.; y al 31 de diciembre de 2005 y 30 de junio de 2006, para el caso de Baninvest Banco de Inversión, C.A.

1.5. Afirmaron que dentro de las responsabilidades de su representado se encontraba expresar opinión sobre los estados financieros semestrales de la institución financiera en forma comparativa con el semestre inmediatamente anterior, así como respecto a la elaboración del Informe Especial y Memorando de Control Interno (carta a la Gerencia) conforme a lo previsto en la Resolución N° 097-94 del 31 de agosto de 1994, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

1.6. No obstante lo anterior, advirtieron que la Gerencia de las instituciones financieras auditadas es la responsable de los estados financieros incluyendo sus correspondientes notas y su información complementaria, tal y como se evidencia de la carta de representación que les otorga al auditor externo la mencionada Gerencia, la cual constituye el reconocimiento por parte de la entidad bancaria de su responsabilidad en la preparación de los estados financieros conforme a las Normas establecidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

1.7. Que el trabajo de su representado es realizado sobre la base de las Normas de Contabilidad para Bancos y Otras Instituciones Financieras dictadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y las Normas de Auditoría de Aceptación General en Venezuela (DNA-O) emanadas de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela.

  1. Del derecho:

    2.1. Vulneración del artículo 195 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

    Manifestaron que se violentó el contenido del artículo 195 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras relativo a la potestad que tiene la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), de convocar a los auditores externos a celebrar reuniones confidenciales con su personal, sin la presencia de trabajadores o directores de la institución supervisada.

    2.2. Violación a la presunción de inocencia, al derecho a la defensa, al debido proceso y al derecho al trabajo.

    Denunciaron que a pesar de que su representado dio respuesta a las Gerencias de las mencionadas instituciones financieras de manera diligente y atendiendo las sugerencias, recomendaciones y observaciones formuladas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), el referido ente mediante Oficio N° SBI-DSB-II-GGI-GI6-24017 del 12 de diciembre de 2006, le comunicó a Baninvest, Banco de Inversión, C.A., que “no se aceptarán informes elaborados por el actual auditor externo para la revisión de los siguientes semestres”, violentándosele -a su decir- la presunción de inocencia y el ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso, contraviniendo la garantía constitucional a defenderse respecto de los hechos que se le atribuyen con motivo de su ejercicio profesional en la asistencia externa realizada a las instituciones bancarias en referencia, pues, se sancionó anticipadamente a su representado.

    Sostuvieron que, para el momento en que se produce la recepción del oficio antes señalado, -a saber 12 de diciembre de 2006- ya se había dictado el acto de inicio del procedimiento seguido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), contra su mandante el cual fue abierto en fecha del 13 de noviembre de ese mismo año, lo que a su decir evidencia que se le sancionó -al impedirle el ejercicio de su profesión-, cuando aún el proceso abierto en su contra se encontraba en fase de instrucción o sustanciación, y no se había dictado la Resolución impugnada.

    Expusieron que el acto administrativo cuya nulidad pretenden señala que el procedimiento se inició por el presunto incumplimiento de la obligación que tienen los auditores externos de suministrar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) toda la información que ésta les exija, así como las obligaciones que tienen los referidos auditores en relación con la forma de presentar la auditorías de Bancos, Entidades de Ahorro y Préstamo, otras instituciones financieras y demás empresas sometidas al control de dicho ente supervisor.

    Al respecto, afirmaron que la aludida Superintendencia nunca solicitó a su representado o a la firma de contadores de la cual forma parte, información alguna referente a las gestiones como auditor externo de las instituciones financieras Bancoro, C.A. y Baninvest Banco de Inversión, C.A., así como tampoco le formuló “reparos u observaciones” en forma directa.

    En este sentido indica que el primer contacto con ese ente supervisor bancario fue en la oportunidad en que se le notificó del auto de inicio del procedimiento administrativo por lo que mal puede considerarse a su representado infractor del artículo 195 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

    Denunciaron los apoderados actores la vulneración del derecho al trabajo previsto en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al impedirle a su mandante el ejercicio de su profesión, concretamente con la entidad financiera Baninvest, Banco de Inversión, C.A. “sin formula de juicio previo ni decreto cautelar alguno”.

    II DE LA DECISIÓN APELADA Mediante decisión Nº 2012-0814 de fecha 28 de mayo de 2012 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los apoderados judiciales del ciudadano H.A.P.R. (folios 67 al 100).

    Indicó el Juzgador que del contenido del artículo 195 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se colige que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), tiene una serie de facultades entre las que se encuentra la posibilidad de celebrar reuniones confidenciales con su personal, de exigir a los auditores externos la información que ésta les solicite, revisar papeles de trabajo y establecer la normativa relativa a la presentación de los Informes de Auditoría de Bancos, Entidades de Ahorro y Préstamo y demás Instituciones Financieras así como de cualquier otra empresa sometida a la supervisión de dicho ente.

    En tal sentido, el a quo advirtió que se está en presencia de una norma atributiva de facultades, lo cual implica, desde la perspectiva del organismo, el derecho de realizar determinada acción, sin que ello implique que dicha facultad sea entendida como una obligación de hacer en todas y cada una de las situaciones jurídicas en las cuales pueda verse envuelto el organismo, ya que, precisamente la “facultad otorgada” guarda estrecha relación con el hecho de actuar en ese sentido siempre y cuando el organismo lo considere pertinente.

    Por otra parte, el sentenciador señaló que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), cumplió con todos los parámetros constitucionales exigidos para garantizar un debido proceso en resguardo del derecho a la defensa del recurrente.

    Asimismo, estimó el a quo que el actor pretende configurar dentro de los derechos constitucionales alegados como conculcados, el hecho que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), no le informó de los parámetros exigidos por ésta para el cumplimiento de sus funciones como auditor externo, situación que en todo caso debió ser dirimida en el procedimiento administrativo iniciado en su contra por parte de la aludida Superintendencia y no como incorrectamente pretendió en vía jurisdiccional, subsumiendo el hecho en una presunta violación al derecho constitucional a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia.

    En este orden de ideas, destacó que la Administración se encuentra plenamente facultada para dictar todas aquellas medidas preventivas que garanticen el efectivo cumplimiento de las funciones del órgano en aras de proteger la actividad sujeta a control, lo cual no implica una violación a la presunción de inocencia tal y como lo pretende el recurrente.

    Finalmente, precisó la sentencia impugnada que no son ciertas las afirmaciones del recurrente relativas a un desconocimiento de los parámetros que debía seguir en el desempeño de sus funciones, los cuales eran exigidos y supervisados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), ya que de los autos se aprecia que el recurrente tenía conocimiento al momento de dar inicio al procedimiento sancionatorio, de la inobservancia de las directrices emanadas de la aludida Superintendencia relativas a los estados financieros auditados, lo cual trae como consecuencia, que el recurrente pudiera desarrollar y exponer sus defensas en torno a dicha inobservancia, como en efecto hizo en su escrito de descargos, de donde se deriva que se encontraba en conocimiento de sus funciones y del modo en que debía desempeñarlas.

    III FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En fecha 18 de diciembre de 2012 el abogado J.Z., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano H.A.P.R., consignó ante esta Sala el escrito de fundamentación de la apelación, en el cual expresó lo siguiente:

    Que se le conculcaron a su mandante los derechos constitucionales a la presunción de inocencia, a la defensa, al debido proceso y al trabajo, al señalar el ente supervisor bancario mediante comunicación dirigida a la empresa Baninvest, Banco de Inversión, C.A., que “no se aceptarán informes elaborados por el actual auditor externo para la revisión de los siguientes semestres” cuando aun el procedimiento disciplinario abierto en contra de su representado se encontraba en curso.

    Indica que la Resolución recurrida estableció que el procedimiento versaba sobre el presunto incumplimiento de la obligación que tienen los auditores externos de suministrar a ese ente supervisor toda la información que exija, así como las obligaciones de dichos auditores en relación con la forma de presentar las auditorías de Bancos, y demás instituciones sometidas a la supervisión de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), conforme lo prevé el artículo 195 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

    Agrega que tal y como lo señaló en el recurso de nulidad, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), nunca le exigió de manera directa a su representado información alguna referente a sus gestiones como auditor externo de las entidades financieras Bancoro, C.A., y Baninvest Banco de Inversión, C.A., así como tampoco formuló “reparos u observaciones”.

    Por el contrario afirma que tuvo conocimiento por primera vez de tales observaciones, en la oportunidad en que se le notificó del inicio del procedimiento administrativo, por lo que mal puede considerársele infractor del mencionado artículo 195, pues -a su decir- el supuesto de hecho no era aplicable al caso concreto, sin embargo, ello fue estimado por el a quo como una afirmación incierta al señalar en la decisión impugnada que su representado sí estaba en conocimiento de las directrices exigidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), relativas a los estados financieros auditados.

    Afirma que, con la resolución administrativa impugnada y la sentencia apelada que la avala, se materializó la vulneración de los derechos constitucionales alegados.

    Finalmente, solicita se revoque la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, en consecuencia se decrete la nulidad de la Resolución administrativa impugnada.

    IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano H.A.P.R., ya identificado, contra la sentencia N° 2012-0814 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de mayo de 2012.

    Previo al pronunciamiento correspondiente, debe esta Sala reiterar su criterio expuesto en el fallo N° 00966 del 2 de mayo de 2000, caso: Construcciones ARX, C.A, ratificado en la decisión N° 00886 del 25 de junio de 2002, caso: Mecánica Venezolana, C.A. (MECAVENCA) y, en las sentencias Nros. 01841 y 00080 del 16 de diciembre de 2009 y 27 de enero de 2010, casos: Nacional de Seguros Consolidados, C.A. y Supermetanol, C.A., respectivamente) entre otras, referido a cuándo debe considerarse defectuosa o incorrecta una apelación.

    Así, en las sentencias antes citadas, esta Sala precisó que la apelación ha de considerarse defectuosa cuando el escrito contentivo de su fundamentación, carece de sustancia, esto es, no se señalen concretamente los vicios de orden fáctico o jurídico en que pudo incurrir el fallo contra el cual se recurre. Asimismo, es conteste la jurisprudencia en considerar defectuosa o incorrecta la fundamentación de la apelación, en aquellos casos en los que la parte recurrente se limita a transcribir las argumentaciones expuestas en la instancia, sin aportar -como se indicara anteriormente- su apreciación sobre los posibles vicios de los que adolece el fallo impugnado.

    En tal sentido, ha indicado esta Sala que la correcta fundamentación de la apelación exige, además de la oportuna presentación del escrito, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, sea que tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en la primera instancia del juicio. Asimismo y en el marco de una interpretación garantista de la tutela judicial, se ha sostenido que las exigencias relativas a la fundamentación del recurso de apelación no pueden, en modo alguno, compararse con los formalismos y técnicas que exige, por ejemplo, el recurso extraordinario de casación, sino que basta con que el apelante señale las razones de su disconformidad con la sentencia de primera instancia.

    Al aplicar tales razonamientos al caso de autos, se observa que aun cuando en el escrito de fundamentación de la apelación (folios 132 al 137 de la pieza Núm. 2 del expediente judicial) el apoderado actor no esgrimió, de forma específica, la existencia en el fallo recurrido de vicios que conlleven a su nulidad, puede colegirse la discrepancia o disconformidad con el examen efectuado por el a quo para arribar al dispositivo de la sentencia impugnada, sólo respecto a: i) el alegato de vulneración del principio a la presunción de inocencia, derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo alegada por el actor, como consecuencia de habérsele sancionado anticipadamente -según sostuvo- “sin juicio previo ni decreto cautelar alguno” y, ii) por el presunto incumplimiento de la obligación establecida en los segundo y tercer aparte del artículo 195 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

    Determinado lo anterior, pasa la Sala a decidir conforme a las siguientes consideraciones:

  2. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en consecuencia, al derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo, al haber sido juzgado de manera anticipada.

    Alega la parte apelante que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), prejuzgó a su mandante al enviar a la empresa Baninvest, Banco de Inversión, C.A., la comunicación N° SBIF-DSB-II-GGI-G16-24017 del 12 de diciembre de 2006, donde le informó que “…no se aceptarán informes elaborados por el auditor externo para la revisión de los siguientes semestres…” cuando aún el procedimiento administrativo que la prenombrada Superintendencia seguía a su persona se encontraba en desarrollo, configurándose de esta manera la vulneración al derecho a la presunción de inocencia, y en consecuencia al derecho a la defensa y al debido proceso, así como al derecho al trabajo.

    Sobre el particular, la sentencia recurrida indicó que no se le había conculcado al apelante el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que la Administración, en su labor de policía administrativa se encontraba plenamente facultada para tomar las medidas preventivas que garantizaran el resguardo de los intereses del Estado. Asimismo, señaló la sentencia apelada que en el procedimiento administrativo seguido contra el recurrente, el ente supervisor cumplió con todos los parámetros constitucionales para garantizar el debido proceso y el ejercicio del derecho a la defensa.

    En este sentido, resulta pertinente señalar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que toda persona acusada de una infracción se reputa inocente mientras no se demuestre lo contrario.

    Sobre el aludido derecho, la Sala ha establecido que su importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el presente, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, el cual ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y sobre todo, dirigidas a comprobar su culpabilidad y evitar juzgar o precalificar su conducta sin darle la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados. (Vid., sentencia N° 00975 del 5 de agosto de 2004).

    Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 213 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.555 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001, aplicable en razón del tiempo, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) hoy, Superintendencia de la Actividad Aseguradora, es el ente encargado de la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, casa de cambio, operadores cambiarios fronterizos y empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito.

    Igualmente, se observa que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), tiene la posibilidad durante la sustanciación del procedimiento administrativo, de adoptar provisionalmente las medidas necesarias para asegurar la eficacia de la resolución definitiva, si existieren elementos de juicio suficientes para ello. Tales medidas podrán ser modificadas o revocadas durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a instancia del interesado, cuando hayan cambiado las circunstancias que justificaron su adopción, conforme lo dispone el artículo 453 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

    En efecto, debido a que la actividad bancaria involucra el interés general e incide directamente en el ámbito económico del país, se requiere la implementación de instrucciones de obligatoria observancia por parte de los bancos y demás instituciones financieras sometidas a la supervisión de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), así como la adopción de medidas preventivas destinadas a corregir una situación específica, las cuales no persiguen otra cosa sino mantener la estabilidad y adecuada solvencia y credibilidad del sector bancario, aplicando en caso de verificarse un incumplimiento las sanciones previstas en las normas.

    Bajo estas premisas, de los folios 86 al 88 del expediente administrativo se aprecia que en el ejercicio de las mencionadas facultades el ente accionado inició un procedimiento administrativo al hoy apelante -en su condición de auditor externo- por haber incurrido de manera reiterada en errores y omisiones en la elaboración de las opiniones emitidas sobre los estados financieros auditados a las empresas Bancoro, C.A. y Baninvest, Banco de Inversión, C.A., tales como: la falta de revelación de insuficiencias de provisión en la evaluación de activos; incorrecta o imprecisa explicación de la información; falta de revelación de incumplimientos a la normativa legal vigente, insuficiente criterio técnico en los análisis, pruebas y evaluaciones ejecutadas, entre otros, lo cual conllevó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a sancionarlo con amonestación escrita.

    Por otra parte, consta a los folios 46 al 49 de la pieza Núm. 1 del expediente judicial, Oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G16-24017 de fecha 12 de diciembre de 2006, mediante el cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), informó a la sociedad mercantil Baninvest, Banco de Inversión, C.A., que “… no se aceptar[ían] informes elaborados por el actual auditor externo para la revisión de los siguientes semestres”, por cuanto la aludida Superintendencia no compartía la opinión suscrita por “los auditores externos” -entre los que se encuentra el recurrente- emitida en los estados financieros al 31 de diciembre de 2005, por no considerar dentro de dicha opinión la insuficiencia de provisión determinada por la evaluación de la cartera de créditos y el impacto significativo en la situación patrimonial de esa Institución Financiera, lo que trajo como consecuencia la no aceptación y devolución de los mencionados estados financieros por parte de la aludida Superintendencia. (Agregado de esta Sala).

    De lo anterior se evidencia como lo señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que la decisión de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) de no recibir informes elaborados por el auditor externo de los siguientes semestres, fue dictada en el ejercicio de las potestades legalmente asignadas a ese ente supervisor, a los fines de garantizar la transparencia y normal desenvolvimiento de la actividad bancaria, toda vez que las opiniones emitidas por el referido auditor no ilustraban de forma clara y consistente la situación financiera, patrimonial y legal que realmente tenía la mencionada sociedad de comercio Baninvest, Banco de Inversión, C.A.

    Cabe acotar que la medida impugnada fue impuesta por la aludida Superintendencia como consecuencia de los continuos errores y omisiones en las diferentes opiniones elaboradas por el auditor externo -hoy recurrente- que dieron lugar al planteamiento de observaciones e instrucciones por parte de ese ente supervisor bancario, retrasando con ello, la actividad del banco, lo que es contrario a la objetividad y desempeño que debe predominar en la ejecución de un proceso de auditoría de una Institución Financiera, la cual debe ser realizada por personas con la capacitación y pericia técnica adecuada, además del debido cuidado en la realización de la auditoría y en la preparación del informe.

    Asimismo, es importante señalar que la medida dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), no puede ser considerada violatoria al derecho a la presunción de inocencia, pues ello no era óbice para que una vez sustanciado en su totalidad el procedimiento, se hubiese demostrado que la conducta asumida por el apelante no estaba incursa en las faltas previstas y sancionadas en el Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

    En refuerzo de lo anterior, se constata de los autos que el actor fue notificado del inicio del procedimiento administrativo con pleno conocimiento de las razones que lo motivaban; presentó sus alegatos y defensas mediante escrito de descargos y fue debidamente notificado de la medida administrativa sancionatoria, con lo cual se le garantizaron los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso (folios 4 al 29, 32 al 45 y 86 al 88 del expediente administrativo).

    Por otra parte, respecto a la presunta violación al derecho al trabajo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución vigente, esta Sala observa, que el hecho de no aceptar opiniones elaboradas por el apelante sobre los estados financieros de la empresa Baninvest, Banco de Inversión, C.A., en los sucesivos períodos, como medida preventiva mientras se le seguía un procedimiento administrativo, no puede estimarse en modo alguno violatorio de tal derecho, ya que el mismo no se encuentra previsto en términos absolutos, sino que por el contrario puede someterse a ciertas limitaciones legales; aunado a que nada impedía al apelante ejercer la actividad profesional en la que ha sido formado, resultando en consecuencia desestimada la pretendida violación. Así se decide.

    Con base en las consideraciones anteriores, esta Sala desecha la denuncia bajo análisis. Así se declara.

  3. Incumplimiento de las obligaciones previstas en el segundo y tercer aparte del artículo 195 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

    Señala el apelante que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) nunca le exigió directamente a su persona o a la Firma de Contadores de la cual es miembro, información alguna referente a sus gestiones como auditor externo de las empresas Bancoro, C.A. y Baninvest, Banco de Inversión, C.A., así como tampoco le formuló “reparos u observaciones” con lo que mal puede ser considerado infractor de la referida norma.

    En este sentido, afirma que al no habérsele hecho partícipe directamente de los requerimientos del ente supervisor, no tuvo conocimiento de los hechos que se le atribuyen con motivo de su ejercicio profesional en la asistencia externa realizada a las instituciones bancarias en referencia, cercenándosele de esta manera sus derechos a la defensa y al debido proceso.

    Respecto a ese alegato, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consideró en el fallo apelado no ser ciertas las afirmaciones del recurrente relativas a un desconocimiento de los parámetros que debía seguir en el desempeño de sus funciones, los cuales eran exigidos y supervisados por la Superintendencia, toda vez que pudo comprobarse de los autos, el conocimiento del recurrente al momento de dar inicio al procedimiento sancionatorio, de su falta de apreciación de las directrices exigidas por el ente supervisor relativos a los estados financieros auditados.

    Ahora bien, el artículo 195 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece en su segundo aparte, la obligación de los auditores externos de suministrar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) toda la información que ésta les requiera, incluyendo el permitir la revisión de sus papeles de trabajo.

    Igualmente, prevé el tercer aparte del mencionado artículo que “mediante normativa prudencial”, dicho ente supervisor dispondrá cuáles son las obligaciones de los auditores externos en relación a la forma de presentar los Informes de Auditoría de los Bancos y demás Entidades Financieras sometidas a la supervisión de dicha Superintendencia.

    En el caso de autos, de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo (folios 47 al 69 y del 76 al 81), se observan los Oficios Núm. SBIF-DSB-II-GGI-GI6-03484, SBIF-DSB-II-GGI-GI6-16373, SBIF-DSB-II-GGI-GI6-06310 y SBIF-DSB-II-GGI-GI6-20163 de fechas 11 de marzo y 13 de septiembre de 2005, 28 de marzo y 28 de septiembre de 2006, respectivamente, suscritos por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) dirigidos -tal como lo afirma el apelante- a las empresas Bancoro, C.A. y Baninvest, Banco de Inversión, C.A., donde se les comunicó a dichos bancos que la Superintendencia no aceptaría y, por ende, devolvería los estados financieros correspondientes al 31 de diciembre de 2004 y 30 de junio de 2005 y al 31 de diciembre de 2005 y 30 de junio de 2006, respectivamente, emitidos por el actor en su carácter de auditor externo, por presentar errores y omisiones de importancia en la elaboración de las opiniones emitidas sobre los prenombrados estados financieros auditados, indicando expresamente el ente supervisor que el auditor externo debería emitir un nuevo informe en el cual consideren las instrucciones y observaciones correspondientes.

    Asimismo, se observa a los folios 32 al 45 del expediente administrativo el escrito de descargos del actor en el cual señaló, entre otros alegatos, que “…las observaciones contenidas en los oficios anteriormente señalados, me fueron comunicadas por el ente supervisado a quien suscribe, es decir, que Bancoro, C.A. y Baninvest, Banco de Inversión, C.A., requirieron de este profesional las respuestas a las peticiones u observaciones realizadas por la Superintendencia…”.

    También se desprende del referido escrito, lo indicado por el actor respecto a que “dentro de sus circulares [la Superintendencia hizo] mención a los Memorándum de observaciones y Recomendaciones (Carta a la Gerencia) elaborados por nosotros, en los cuales se indican las deficiencias de control interno, a los fines de que sean mejorados y corregidos, a objeto de lograr que la administración del banco adopte las medidas tendentes a solventar las situaciones descritas en los referidos memorándum”. (Agregado de esta Sala).

    De manera que, tal como lo señaló el a quo en la sentencia apelada, de los autos se evidencia el conocimiento del recurrente en cuanto a las observaciones y directrices exigidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), respecto a los estados financieros auditados -lo que originó el inicio del procedimiento administrativo- por lo que mal puede alegar el desconocimiento de los mismos y por ende, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

    Aunado a lo anterior, observa la Sala que aunque las instrucciones fueron emitidas a las instituciones financieras en referencia, las cuales son las encargadas de la contratación de los auditores externos, no lo es menos, que las observaciones realizadas por el ente supervisor versaban sobre los informes elaborados por el auditor externo, a quien corresponde revisar, evaluar y analizar las áreas fundamentales que determinan la condición financiera de los Bancos e Instituciones Financieras, cuyo estudio debe ser en estricto apego de los parámetros establecidos por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) en sus normas prudenciales.

    En virtud de lo anterior, esta Sala considera que el a quo actuó ajustado a derecho en su análisis respecto al incumplimiento advertido de las obligaciones previstas en el mencionado artículo 195 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sancionado con amonestación por el ente administrativo Así se decide.

    Con base en todas las consideraciones expuestas y en virtud de haberse desestimado los alegatos del recurrente, esta Sala Político-Administrativa declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano H.A.P.R. y Confirma la sentencia N° 2012-0814 de fecha 28 de mayo de 2012, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se declara

    V DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial del ciudadano H.A.P.R., contra la sentencia N° 2012-0814 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de mayo de 2012, la cual se CONFIRMA.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

    El Presidente E.G.R.
    La Vicepresidenta M.C.A.V.
    E.M.O. Ponente Las Magistradas,
    B.G.C.S.
    El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
    La Secretaria, Y.R.M.
    En veintinueve (29) de octubre del año dos mil quince, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01268.
    La Secretaria, Y.R.M.

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